Dictamen : 031 - del 11/02/2019

11 de febrero de 2019

C-031-2019                                                   

 

Licenciado.

Ricardo Jiménez Godínez

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

S.D.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio AI-O-18-359 de 15 de junio de 2018.

 

            En el oficio AI-O-18-359 de 15 de junio de 2018 se nos consulta si corresponde al Ministro de Obras Públicas y Transportes ejercer el mando, dirección y representación del Consejo de Transporte Público. Asimismo, se consulta si el Ministro de Obras Públicas y Transporte está facultado para dar órdenes, instrucciones e incluso autorizar determinados actos administrativos al Consejo de Transporte Público. De otro extremo, se consulta si el Director Ejecutivo se encuentra facultado para delegar las funciones que le han sido encomendadas por Ley. Se consulta si el Director Ejecutivo puede designar un Coordinador de Asuntos Administrativos aun y cuando dicha figura no se encuentre dentro de la estructura de puestos institucional y si la creación de dicho cargo sería nula o si existiría la posibilidad subsanar eventuales vicios en su proceso de creación. Asimismo se consulta sobre la validez de los actos que eventualmente dicte el Coordinador de Asuntos Administrativos y dicho funcionario podría ser considerado como funcionario de hecho. Finalmente, se consulta si es válido que el Director Ejecutivo saliente prorrogue el nombramiento del Coordinador de Asuntos Administrativos más allá del término de nombramiento del primero.

 

            La consulta de la Auditoría se realiza al amparo de la parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual faculta a los auditores internos para consultar directamente.

 

            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar  los siguientes puntos: a. El Consejo de Transporte Público es un órgano de desconcentración máxima, b. En relación con la posibilidad de delegar las funciones del Director Ejecutivo en un Coordinador de Asuntos Administrativos.

 

 

A.    EL CONSEJO DE TRANSPORTE PUBLICO ES UN ORGANO DE DESCONCENTRACION MAXIMA.

 

            El artículo 5 de la Ley N.° 7969 de 22 de diciembre de 1999, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi, ha dispuesto la creación del Consejo de Transporte Público como órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

 

“ARTÍCULO 5.- Creación

Créase el Consejo de Transporte Público, en adelante el Consejo, como órgano con desconcentración máxima, con personería jurídica instrumental.”

 

            Luego, y conforme lo previsto en el artículo 83.3 de la Ley General de la Administración Pública, es claro que el Consejo de Transporte Público se encuentra sustraído, en la materia desconcentrada,  a órdenes, instrucciones o circulares de parte del Ministro de Obras Públicas y Transportes. Además, el Ministro tampoco puede avocarse la competencia desconcentrada del Consejo de Transporte Público ni revisar o sustituir su conducta, sea de oficio o a instancia de parte.

 

            De otra parte, el artículo 7 de la misma Ley N.° 7969 define las competencias que han sido desconcentradas en cabeza del Consejo de Transporte Público. Al respecto, importa transcribir el dictamen C-016-2015 de 5 de febrero de 2015:

 

 

“II.- CREACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSEJO DE TRANSPORTE PÚBLICO.-

 

La Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, n.° 7969 de 22 de diciembre de 1999, además de regular en detalle las condiciones generales para la explotación del servicio de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi, dispuso la creación de dos órganos especializados en materia de transporte público. Nos referimos al Consejo de Transporte Público y al Tribunal Administrativo de Transporte. En cuanto a la creación y naturaleza jurídica del CTP, los  artículos 5 y 6 de la ley en comentario, en lo que interesa, disponen:

 

 

"Artículo 5°- Creación. Créase el Consejo de Transporte Público, en adelante el Consejo, como órgano con desconcentración máxima, con personería jurídica instrumental." (Lo subrayado no es del original).

"Artículo 6°- Naturaleza. La naturaleza jurídica del Consejo será de órgano desconcentrado, especializado en materia de transporte público y adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

Se encargará de definir las políticas y ejecutar los planes y programas nacionales relacionados con las materias de su competencia; para tal efecto, deberá coordinar sus actividades con las instituciones y los organismos públicos con atribuciones concurrentes o conexas a las del Consejo. (…)." Lo subrayado no es del original.

De la normativa transcrita se desprende, clara y expresamente, que el CTP constituye un órgano desconcentrado, en grado máximo, del MOPT, creado para garantizar una mayor eficiencia en la tramitación de todos los asuntos relativos al transporte remunerado de personas. Además, el legislador dispuso conferirle al referido Consejo personalidad jurídica instrumental. Refiriéndose a los alcances de la personalidad jurídica conferida al CTP, este Despacho ha señalado:

“(…) que tal personalidad no le ha sido otorgada en razón de los fines públicos legalmente asignados, toda vez que lo referente al transporte público es consustancial al órgano competente para regular el transporte en el país, a saber, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. (Véase al efecto, lo dispuesto en el artículo 2, inciso 1) de la Ley Orgánica del MOPT, N° 3155, del 5 de agosto de 1963 y sus reformas).

En ese sentido, la atribución de personalidad jurídica tiende a amparar aspectos diferentes de los fines y competencias públicas. Concretamente, tal y como lo ha señalado este Despacho en distintos pronunciamientos, refleja una de las prácticas de nuestro legislador, consistente en separar ciertos fondos públicos, que no se incorporan al presupuesto general del Estado, los cuáles son afectados a determinados fines y se atribuye su gestión a un órgano.” Lo subrayado no es del original. Dictamen C-157-2003, del 3 de junio del 2003.  En similar sentido pueden verse, entre otros, los dictámenes C-087-

 

88, del 25 de mayo de 1988; C-115-89, del 4 de julio de 1988; C-114-96, del 30 de enero de 1996; C-171-96, del 8 de octubre de 1996; C-245-97, del 17 de diciembre de 1997;  C-042-2001, del 20 de febrero del 2001 y C-339-2006, del 24 de agosto del 2006.

 

III.-     ALCANCES DE LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA.

 

 La desconcentración administrativa constituye una técnica para la distribución de competencias entre distintos órganos de un mismo ente u órgano superior, tal y como sería el caso del MOPT.  Mediante esa técnica administrativa, se encarga a un órgano especializado el ejercicio de determinadas competencias con el fin de lograr una mayor eficiencia.  Sobre dicha figura jurídica, la Procuraduría ha precisado sus alcances y finalidad:

“La desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.

Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria.” Dictamen C-159-96, del 25 de setiembre de 1996.  Lo subrayado no es del original.

Dicha figura se encuentra regulada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), el cual dispone:

“1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

 

 

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.” Lo subrayado no es del original.

 Refiriéndose a los alcances de dicha norma, el ilustre profesor don Eduardo Ortíz Ortíz, redactor de la Ley General de la Administración Pública, en el seno de la Comisión Legislativa que tramitó el proyecto correspondiente, señaló:

“«Desconcentración» es el fenómeno que consiste en otorgarle a una autoridad inferior o subordinada a título propio, la capacidad de decidir un asunto.  Es, en otras palabras, darle una competencia propia para decidir a un órgano que no es el jerarca sino que es subordinado.  Nosotros aplicamos aquí el principio de que salvo el caso de desconcentración, todos los órganos estarán plenamente subordinados al jerarca, en el caso de que haya desconcentración podrá darse un aflojamiento o relajamiento de ese vínculo jerárquico (…) esto supone que ya se le ha concedido al inferior una competencia para decidir, pero además se le ha prohibido al superior avocar competencias del inferior, esto lo que significa es lo siguiente: el superior avoca una competencia cuando la toma para decidir él en el lugar del inferior anticipando una resolución del inferior que le disgusta o que no considera conveniente. (…) Esto es entonces lo primero que ocurre cuando se da la desconcentración mínima, cuando el inferior tiene una competencia propia y el superior no puede avocar esa competencia en el sentido de que lo que el inferior decida el

superior va a hacer eso, que aceptarlo como bueno por no tener a su disposición medios legales para interferir con eso ni antes de que se decida ni después.  Lo segundo es cuando el superior no pueda revisar o sustituir la conducta del inferior de oficio o a instancia de partes (…) no puede repito, en el caso de

 

desconcentración mínima, ni avocar la conducta del inferior suplantando al inferior ni tampoco realizando una vez que ya ha dictado el dictado, aunque lo considere ilegal o inconveniente. (…) decimos que se trata de una desconcentración mínima, ¿por qué? porque la doctrina está de acuerdo en que incluso cuando está tan independizado el órgano que el superior no puede ni avocar la conducta del inferior ni revisarla, de todos modos siempre puede darle órdenes.  Este sería el caso de desconcentración mínima, cuando todavía el superior conserva la facultad de dar órdenes, pero cuando la ley viene y hace un máximo de desconcentración, que es por ejemplo el caso de los Registros Públicos en relación con el superior jerárquico administrativo, por ejemplo las Salas del Poder Judicial que resuelven los ocursos, entonces ya incluso se le niega la potestad de ordenarle al inferior jerárquico, quien prácticamente ya deja de ser inferior, entonces se trata de lo que se llama la desconcentración máxima, y entonces se dan las tres características principales o fundamentales de una total independencia de acción por parte del inferior,  que son: imposibilidad del superior de avocar la acción del inferior, imposibilidad de revisarla, e incluso, imposibilidad de dar órdenes y circulares al inferior.” (QUIRÓS CORONADO Roberto, Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional, Editorial ASELEX S.A., San José, Costa Rica, 1996, págs. 173-174.  Lo sublineado no es del original).

De lo señalado por el profesor Eduardo Ortiz y de la norma legal que regula la desconcentración se desprende que a través de dicha figura jurídica se le confiere a un órgano inferior, mediante ley o reglamento, la capacidad de decidir, a título propio, sobre una determinada materia.  Y en el caso de la desconcentración máxima –tal y como es el grado de la conferida al CTP- el superior jerárquico no puede abocar, revisar o sustituir, de oficio o a instancia de parte, la conducta del inferior, el cual, además, estará sustraído a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

 Ahora bien, es preciso tener en cuenta que la desconcentración sólo alcanza a aquellas atribuciones expresamente desconcentradas a favor del órgano inferior,

 

que es el ámbito donde se establece una actuación independiente.  Fuera de ese ámbito, el Ministro (o el funcionario equivalente en el sector descentralizado) conserva sus potestades jerárquicas, pudiendo ejercer respecto del órgano desconcentrado todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 de la LGAP), por ser este último una dependencia más del ministerio o institución de que se trate.

Otro aspecto importante de destacar en relación con la figura de la desconcentración es que lo que resuelvan los órganos desconcentrados en ejercicio de su competencia y siempre que no se otorgue algún recurso administrativo contra ellos, agotan vía administrativa (artículo 126, inciso c) de la LGAP). 

No obstante, en el caso del CTP lo que resuelva puede ser recurrido (vía recurso de apelación) para ante el Tribunal Administrativo de Transporte y lo que éste resuelva, no tendrá más recurso y dará por agotada la vía administrativa (artículo 22 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi).

Finalmente, es importante tener presente que en caso de desconcentración máxima, las normas de competencia deben interpretarse de manera extensiva a favor del órgano desconcentrado.  Sobre el particular, el profesor Ortíz Ortíz señaló:

“(…) Nosotros afirmamos que esos son los dos grados principales de la desconcentración que caracterizan la desconcentración mínima y la desconcentración máxima, la consecuencia es que cuando la desconcentración es mínima las normas de competencia se van a interpretar en beneficio del superior jerárquico para que este tenga en lo posible alguna interferencia con la conducta del inferior, pero cuando la

desconcentración es máxima porque la ley haya negado expresamente la potestad del superior de dar órdenes, estas normas de competencia se interpretan favorablemente a la competencia del inferior, dado que la intención de la ley es como si dijéramos, desgajar de la Administración una parte de la misma a efecto de que sea totalmente independiente.” (QUIRÓS CORONADO, Op.cit., pág. 174.  Lo subrayado no es del original).

 

 

Sin embargo, esa interpretación extensiva debe estar enmarcada por la desconcentración misma y, por lo tanto, en relación con la competencia que por ley o reglamento se haya desconcentrado.  En ese sentido, repito, el órgano desconcentrado se encuentra sujeto plenamente a la jerarquía en todas las materias que no hayan sido objeto de desconcentración. 

 

          Lo anterior es importante porque, normalmente, lo que se desconcentra son competencias de carácter técnico –en busca de lograr la especialización de ciertos órganos en la atención de fines y objetivos concretos-, sin incluir los aspectos administrativos que, por lo general, permanecen en manos de la persona jurídica o del órgano al cual pertenece el órgano desconcentrado.

 

 

IV.- COMPETENCIAS DESCONCENTRADAS A FAVOR DEL CTP. SUSTITUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRANSPORTE PÚBLICO.-

 

 

El artículo 7 de la denominada “Ley de Taxis” señala cuáles son las atribuciones o competencias que el legislador decidió desconcentrar a favor del Consejo de Transporte Público. La norma en cuestión, dispone:

 “El Consejo, en el ejercicio de sus competencias, tendrá las siguientes atribuciones:

a) Coordinar la aplicación correcta de las políticas de transporte público, su planeamiento, la revisión técnica, el otorgamiento y la administración de las concesiones, así como la regulación de los permisos que legalmente procedan.

b) Estudiar y emitir opinión sobre los asuntos sometidos a su conocimiento por cualquier dependencia o institución involucrada en servicios de transporte público, planeamiento, revisión técnica, administración y otorgamiento de concesiones y permisos.

c) Servir como órgano que efectivamente facilite, en razón de su ejecutividad, la coordinación interinstitucional entre las dependencias del Poder Ejecutivo, el sector empresarial, los usuarios y los clientes de los servicios de transporte público, los organismos internacionales y otras entidades públicas o

 

privadas que en su gestión se relacionen con los servicios regulados en esta ley.

d) Establecer y recomendar normas, procedimientos y acciones que puedan mejorar las políticas y directrices en materia de transporte público, planeamiento, revisión técnica, administración y otorgamiento de concesiones y permisos.

e) Velar porque la actividad del transporte público, su planeamiento, la revisión técnica, la administración y el otorgamiento de concesiones, sus sistemas operacionales y el equipamiento requerido, sean acordes con los sistemas tecnológicos más modernos para velar por la calidad de los servicios requeridos por el desarrollo del transporte público nacional e internacional.

f) Conocer, tramitar y resolver, de oficio o a instancia de parte, las denuncias referentes a los comportamientos activos y omisos que violen las normas de la legislación del transporte público o amenacen con violarlas.

g) Preparar un plan estratégico cuyo objetivo esencial sea organizar, legal, técnica y administrativamente, el funcionamiento de un plan de desarrollo tecnológico en materia de transporte público.

h) Promover el desarrollo y la capacitación del recurso humano involucrado en la actividad, en concordancia con los requerimientos de un sistema moderno de transporte público.

i) Fijar las paradas terminales e intermedias de todos los servicios de transporte público remunerado de personas.

j) Otorgar permisos por un plazo hasta de doce meses, ante una necesidad no satisfecha y debidamente probada, de servicio público en la modalidad de taxi. Lo anterior se realizará entre quienes se encuentren calificados como elegibles tras los

concursos públicos efectuados para optar a una concesión de servicio público de transporte en la modalidad de taxi, pero que no hayan resultado concesionarios. Se les dará prioridad a quienes optaron por participar en las bases de operación más cercanas al lugar donde se necesita el servicio.

k) Solicitar los reajustes de tarifas de todos los servicios de transporte remunerado de personas.

l) Aprobar sus planes operativos anuales.

m) Proponer al Ministerio de Obras Públicas y Transportes sus presupuestos anuales." (Lo subrayado no es del original).

 

Conforme se podrá apreciar, a favor del CTP se han desconcentrado, por ley, una serie de competencias en materia de transporte, entre las que destacan el definir, coordinar y ejecutar las políticas de transporte público; el otorgar y administrar las concesiones, así como la regulación de los permisos que legalmente procedan. 

Además, tal y como lo definió este Despacho en el Dictamen C-037-2000, del 25 de febrero del 2000, con la creación del CTP se consideró implícitamente derogada la normativa que regulaba la existencia y atribuciones de la antigua Comisión Técnica de Transportes y la Dirección General de Transporte Público:

“En razón de lo expuesto, y en virtud de los principios de racionalidad y eficiencia que deben privar en el ejercicio de la función administrativa, es criterio de la Procuraduría General de la República que el Consejo de Transporte Público, creado en la nueva Ley de Taxis, derogó implícitamente la normas que establecían la creación y atribuciones de la Comisión Técnica de Transportes y la Dirección General de Transporte Público. En efecto, desde ningún punto de vista se justifica la existencia de diversos órganos con competencias y atribuciones iguales o similares. (…).”

Lo anterior es importante de tener en cuesta pues, a partir de la vigencia de la Ley n.° 7969, el CTP asumió las atribuciones que correspondían a la extinta Comisión Técnica de Transportes y a la Dirección General de Transporte Público.”

 

 

            Debe insistirse, pues, en que el Consejo de Transporte Público es un órgano de desconcentración máxima, lo cual implica que puede ejercer las competencias que le

han sido desconcentradas a su favor sin sujetarse a la revisión o a instrucciones de su Superior, sin perjuicio, claro está,  de las atribuciones que el artículo 22 de la Ley N.° 7969 en relación con el artículo 126.c de la Ley General de la Administración Pública, le reconoce, sin embargo,  al Tribunal Administrativo de Transporte para resolver los recursos de apelación que se interpongan contra los actos del Consejo de Transporte Público.        

 

            Así las cosas, es claro que el Ministro de Obras Públicas y Transporte carece de la potestad de girar órdenes, instrucciones o circulares dirigidas al Consejo de Transporte Público  y que pretendan ordenar la forma en que dicho órgano ha de

 

ejercer las competencias que la Ley ha  desconcentrado a su favor. Mucho menos puede dicho Ministro revisar o sustituir aquellos que actos que corresponda dictar al Consejo en razón de las competencias desconcentradas.

 

            Finalmente, cabe precisar que, no obstante lo anterior,  el artículo 12.a de la Ley N.° 7969 le otorga al Ministro de Obras Públicas y Transportes  o a su delegado- quienes presiden ex lege el Consejo de Transporte Público-, la potestad de representar a dicho colegio como apoderado generalísimo sin límite suma. Esta representación la puede ejercer de forma conjunta o separada en relación con el Director Ejecutivo del Consejo de Transporte Público. (Sobre la potestad de representación del Consejo de Transporte Público, ver el dictamen C-68-2009 de 10 de marzo de 2009)

 

            Al respecto, cabe aclarar que tener el poder de representar al Consejo de Transporte Público, no le otorga ni al Ministro, tampoco a su delegado, el poder de girar órdenes a tal Consejo. De hecho, se impone acotar que en ejercicio de su función de representación del Consejo de Transporte Público, el Ministro de Obras Públicas y Transportes actúa estrictamente como órgano ejecutivo de dicho órgano colegiado.

 

 

B. EN RELACIÓN CON LA POSIBILIDAD DE DELEGAR LAS FUNCIONES DEL DIRECTOR EJECUTIVO EN UN COORDINADOR DE ASUNTOS ADMINISTRATIVOS.

 

            Ya en el dictamen C-32-2017 de 15 de febrero de 2017 se ha indicado, con toda claridad, que corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Ley General de la Administración Pública, al Consejo de Transporte Público reglamentar la estructura organizacional de dicha institución y por tanto crear sus órganos internos. Se transcribe el dictamen C-32-2017:

 

“Si bien es cierto que la Ley de creación del CTP le confiere a la Dirección Ejecutiva la facultad de organizar lo relativo a la administración, en consideración de este Órgano Asesor, no estaría facultado para modificar la estructura organizacional del Consejo ni para crear jefaturas u otros órganos, pues ello es una atribución del jerarca máximo que, en este caso, lo constituye la Junta Directiva. Ver en tal sentido lo dispuesto en el artículo 103, inciso 1) de la ley General de la Administración Pública.”

 

 

 

            Corolario de lo anterior,  la Dirección Ejecutiva carece de la potestad para crear órganos internos del Consejo de Transporte Público. Así, es claro que la Dirección Ejecutiva carece de las atribuciones necesarias para crear una Coordinación de Asuntos Administrativos, pues la constitución de tal órgano sería resorte del Consejo de Transporte Público.  Tampoco podría la Dirección Ejecutiva prorrogar, de ninguna forma, el funcionamiento de la Coordinación de Asuntos Administrativos.

 

            Luego debe señalarse que, conforme el artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública, uno de los presupuestos materiales para que un acto de delegación sea válido es que el órgano inferior tenga funciones de igual naturaleza que el superior. Dicho de otra forma, para que un acto de delegación sea válido, el órgano inferior debe tener funciones análogas al superior y ser competente, por tanto,  para poder ejecutar la función delegada.

 

Así, es claro que sería irregular aquel acto de delegación que encargue funciones del Director Ejecutivo a un órgano irregularmente creado, pues éste carecería de la competencia para poder ejecutar la función delegada. Debe puntualizarse, entonces, que la delegación que se haga a favor de un órgano irregularmente creado – cuyas competencias, por consecuencia, no han sido establecidas ni por la Ley ni por ningún reglamento autónomo de organización -,  padecería eventualmente de nulidad absoluta en su contenido por carecer el órgano inferior de la competencia necesaria para ejercer las funciones delegadas.

 

De seguido, es evidente que el vicio en el  acto de delegación que se haga a favor de un órgano irregularmente creado implicaría, en principio, la anulabilidad por incompetencia, a su vez,  de los actos que el delegado llegare a ejecutar en ejercicio de esa delegación. Esto en el tanto serían actos cuya validez depende a su vez de la regularidad jurídica del acto de delegación. Al respecto, se ha de hacer hincapié en que, conforme el numeral 129 de la Ley General de la Administración Pública, para que un acto sea válido, éste debe ser dictado por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites substanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia. Elementos que estarían defectuosos en el caso de que un acto de delegación se hubiese hecho a favor de un órgano irregularmente creado. Por supuesto quedaría a salvo aquel supuesto en que se considere que el delegado ha ejercido sus funciones de forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho, pues en tal especie podría presumirse que las actuaciones del delegado irregularmente creado,  han sido las propias de un funcionario de hecho, siempre bajo la condición, sin embargo, de que todavía no se haya declarado la ausencia o la irregularidad de la delegación, ni administrativa ni jurisdiccionalmente.

 

Doctrina del numeral 115 de la Ley General de la Administración Pública Sobre este extremo, conviene citar a AGUSTIN GORDILLO:

 

“En consecuencia, una delegación o descentralización dispuesta por decreto, sin autorización legal (o excediéndola, p. ej. si se delegan más facultades que las que la ley autorizó a delegar en el caso; o si se delega a órganos distintos de los que la ley dispuso que podrían recibir la delegación, etc.) es antijurídica.

¿Qué vicio tendrán los actos dictados en el ejercicio de una competencia ilegítimamente conferida? Entendemos que son aquí de aplicación los análogos fundamentos en materia de funcionarios de hecho, y por lo tanto, si la competencia descentralizada o delegada tiene una apariencia de legitimidad, un “color de título,” los actos dictados en virtud de esa competencia son en principio válidos; y de mediar mala fe de parte de los administrados, anulables.

Si, en cambio, falta la apariencia de legitimidad y el vicio es obvio y grosero (por ejemplo, una delegación o descentralización de facultades constitucionales propias del Poder Ejecutivo, tales como el indulto, la declaración de estado de sitio por conmoción interior en receso del Congreso, la proposición de magistrados al acuerdo del Senado, etc.), el acto debe ser considerado nulo —e incluso, en algunos casos, inexistente.” (GORDILLO, AGUSTIN, disponible: https://www.gordillo.com/pdf_tomo5/02/02-capitulo4.pdf)

 

            También se debe precisar, sin embargo, que conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley General de la Administración, cabría la posibilidad de que mediante la emisión de una nuevo acto que contenga la mención del vicio y su corrección, el

Director Ejecutivo convalide los actos realizados por aquel órgano al cual se le hayan delegado irregularmente funciones propias de dicha Dirección.         

 

            Finalmente, se debe acotar que, en todo caso, sería nulo aquel acto de delegación a través del cual, el Director Ejecutivo delegara parte de sus competencias esenciales o encargara la realización de actos cuya ejecución le hubiese sido encomendada por el Consejo de Transporte Público. Doctrina del numeral 90 de la Ley General de la Administración Pública.

 

C.    CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye que:

 

- Que el Consejo de Transporte Público es un órgano de desconcentración máxima, lo cual implica que puede ejercer las competencias que le han sido desconcentradas a su favor sin sujetarse a la revisión o a instrucciones del Ministro de Obras Públicas y Transportes, sin perjuicio de las atribuciones que el artículo 22 de la Ley N.° 7969 en relación con el artículo 126.c de la Ley General de la Administración Pública, le reconoce, sin embargo,  al Tribunal Administrativo de Transporte para resolver los recursos de apelación que se interpongan contra los actos del Consejo de Transporte Público.

 

- Que la Dirección Ejecutiva carece de la potestad para crear órganos internos del Consejo de Transporte Público. La Dirección Ejecutiva carece de las atribuciones necesarias para crear una Coordinación de Asuntos Administrativos, pues la constitución de tal órgano sería resorte del Consejo de Transporte Público.  Tampoco podría la Dirección Ejecutiva prorrogar, de ninguna forma, el funcionamiento de la Coordinación de Asuntos Administrativos.

 

-  Que sería irregular aquel acto de delegación dictado por el Director Ejecutivo que encargue funciones  a un órgano irregularmente creado por aquel funcionario, pues dicho órgano carecería de la competencia para poder ejecutar la función delegada.

 

-  Que el vicio en el  acto de delegación que se haga a favor de un órgano irregularmente creado implicaría, en principio, la anulabilidad por incompetencia, a su vez,  de los actos que el delegado llegare a ejecutar en ejercicio de esa delegación. Esto en el tanto serían actos cuya validez depende a su vez de la regularidad jurídica del acto de delegación.  Quedaría a salvo aquel supuesto en que se considere que el delegado ha ejercido sus funciones de forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho, pues en tal especie podría presumirse que las actuaciones del

delegado irregularmente creado,  han sido las propias de un funcionario de hecho, siempre bajo la condición, sin embargo, que todavía no se haya declarado la ausencia o la irregularidad de la delegación, ni administrativa ni jurisdiccionalmente.

 

- Que conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley General de la Administración, cabe la posibilidad de que mediante la emisión de una nuevo acto que contenga la mención del vicio y su corrección, el Director Ejecutivo convalide los actos

 

 

realizados por aquel órgano al cual se le hayan delegado irregularmente funciones propias de dicha Dirección.

 

- Que sería nulo aquel acto de delegación a través del cual, el Director Ejecutivo delegara parte de sus competencias esenciales o encargara la realización de actos cuya ejecución le hubiese sido encomendada por el Consejo de Transporte Público. Doctrina del numeral 90 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

 

                                                                       Atento se suscribe;

 

 

 

 

                                                                       Jorge Andrés Oviedo Álvarez               

                                                                       Procurador Adjunto                                   

 

 

 

 

C-031-2019

  

ÓRGANO DE DESCONCENTRACIÓN MÁXIMA.  POSIBILIDAD DE DELEGAR LAS FUNCIONES DEL DIRECTOR EJECUTIVO EN UN COORDINADOR DE ASUNTOS ADMINISTRATIVOS. CONSEJO DE TRANSPORTE PÚBLICO.

 Mediante oficio AI-O-18-359 del 15 de junio de 2018, la Auditoría Interna del Consejo de Transporte Público, consulta los siguientes puntos:

 

1. ¿Le corresponde al Ministro de Obras Públicas y Transportes ejercer el mando, dirección y representación del Consejo de Transporte Público?

 

2. ¿El Ministro de Obras Públicas y Transporte está facultado para dar órdenes, instrucciones e incluso autorizar determinados actos administrativos al Consejo de Transporte Público?

 

3. ¿El Director Ejecutivo se encuentra facultado para delegar las funciones que le han sido encomendadas por Ley?

 

4. ¿El Director Ejecutivo puede designar un Coordinador de Asuntos Administrativos aún y cuando dicha figura no se encuentre dentro de la estructura de puestos institucional?  ¿La creación de dicho cargo sería nula o si existiría la posibilidad subsanar eventuales vicios en su proceso de creación?

 

5. ¿Cuál es la validez de los actos qué eventualmente dicte el Coordinador de Asuntos Administrativos? ¿Dicho funcionario podría ser considerado como funcionario de hecho?

 

6.      ¿Es válido que el Director Ejecutivo saliente prorrogue el nombramiento del Coordinador de Asuntos Administrativos más allá del término de nombramiento del primero?

 

Por dictamen C-127-2018 Jorge Oviedo concluye lo siguiente:

 

1. Que el Consejo de Transporte Público es un órgano de desconcentración máxima, lo cual implica que puede ejercer las competencias que le han sido desconcentradas a su favor sin sujetarse a la revisión o a instrucciones del Ministro de Obras Públicas y Transportes, sin perjuicio de las atribuciones que el artículo 22 de la Ley N.° 7969 en relación con el artículo 126.c de la Ley General de la Administración Pública, le reconoce, sin embargo,  al Tribunal Administrativo de Transporte para resolver los recursos de apelación que se interpongan contra los actos del Consejo de Transporte Público.

 

2. Que la Dirección Ejecutiva carece de la potestad para crear órganos internos del Consejo de Transporte Público. La Dirección Ejecutiva carece de las atribuciones necesarias para crear una Coordinación de Asuntos Administrativos, pues la constitución de tal órgano sería resorte del Consejo de Transporte Público.  Tampoco podría la Dirección Ejecutiva prorrogar, de ninguna forma, el funcionamiento de la Coordinación de Asuntos Administrativos.

 

3. Que sería irregular aquel acto de delegación dictado por el Director Ejecutivo que encargue funciones  a un órgano irregularmente creado por aquel funcionario, pues dicho órgano carecería de la competencia para poder ejecutar la función delegada.

 

4. Que el vicio en el  acto de delegación que se haga a favor de un órgano irregularmente creado implicaría, en principio, la anulabilidad por incompetencia, a su vez,  de los actos que el delegado llegare a ejecutar en ejercicio de esa delegación. Esto en el tanto serían actos cuya validez depende a su vez de la regularidad jurídica del acto de delegación.  Quedaría a salvo aquel supuesto en que se considere que el delegado ha ejercido sus funciones de forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho, pues en tal especie podría presumirse que las actuaciones del delegado irregularmente creado,  han sido las propias de un funcionario de hecho, siempre bajo la condición, sin embargo, que todavía no se haya declarado la ausencia o la irregularidad de la delegación, ni administrativa ni jurisdiccionalmente.

 

5. Que conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley General de la Administración, cabe la posibilidad de que mediante la emisión de una nuevo acto que contenga la mención del vicio y su corrección, el Director Ejecutivo convalide los actos realizados por aquel órgano al cual se le hayan delegado irregularmente funciones propias de dicha Dirección.

 

6. Que sería nulo aquel acto de delegación a través del cual, el Director Ejecutivo delegara parte de sus competencias esenciales o encargara la realización de actos cuya ejecución le hubiese sido encomendada por el Consejo de Transporte Público. Doctrina del numeral 90 de la Ley General de la Administración Pública.