Dictamen : 019 - del 23/01/2019

23 de enero de 2019

C- 019-2019

MBA

Jorge Barrantes Rivera

Auditor Interno

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio AI-136-2018 de 29 de octubre de 2018.

En el oficio AI-136-2018 de 29 de octubre de 2018, la Auditoría Interna de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas consulta sobre el órgano al que le corresponde autorizar las vacaciones del Director Ejecutivo durante el período de tiempo que transcurre entre el momento de la elección de los integrantes de la Junta Directiva y aquel en que los mismos son juramentados por el Consejo de Gobierno. De forma conexa con la consulta principal, se requiere que la Procuraduría General de la República determine si el Director Ejecutivo puede autorizarse a sí mismo las vacaciones durante aquel período en que la Junta Directiva no se encuentra todavía en funciones.

La consulta de la Auditoría se realiza al amparo de la parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual faculta a los auditores internos para consultar directamente.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar EL siguiente punto: - El Director Ejecutivo debe permanecer en funciones durante la vacancia de la Junta Directiva.

A. EL DIRECTOR EJECUTIVO DEBE PERMANECER EN FUNCIONES DURANTE LA VACANCIA DE LA JUNTA DIRECTIVA.

Es evidente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 13, 16.ñ, 30 y 32 de la Ley N.° 9356 de 24 de mayo de 2016, Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas (JUDESUR), que el Director Ejecutivo es un órgano ejecutivo subordinado jerárquicamente a la Junta Directiva de aquel ente.

De hecho, la Junta Directiva además de ser el órgano jerárquico superior supremo de JUDESUR, es el jerarca inmediato del Director Ejecutivo. Este último órgano no solamente es nombrado por la Junta Directiva sino que está sujeto de forma inmediata y directa a las órdenes particulares e instrucciones que aquella le dicte, pues el deber fundamental del Director Ejecutivo es ejecutar los acuerdos de aquel colegio.

Además, es claro que, conforme el numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde a la Junta Directiva la potestad de vigilar la acción del Director Ejecutivo para constatar su legalidad y conveniencia. Además, conforme el numeral 95 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde también a la Junta Directiva, en su condición de jerarca superior directo e inmediato del Director Ejecutivo, designar al funcionario que supla sus ausencias temporales, incluidas aquellas suscitadas en ocasión de sus vacaciones. Cabe acotar que la Ley N.° 9356 no ha previsto un órgano – dentro de la estructura administrativa de JUDESUR – que supla de iure, las ausencias del Director Ejecutivo. Ergo, se comprende que por su condición de jerarca superior inmediato del Director Ejecutivo y por ser el competente para resolver sobre su suplente, la Junta Directiva es el órgano con la competencia para autorizar las vacaciones del Director Ejecutivo. Al respecto, es importante advertir que la función del jerarca superior inmediato de autorizar las vacaciones del inferior es una potestad que se deriva de forma inherente de tal condición jerárquica. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-415-2007 de 21 de noviembre de 2007:

A partir de lo expuesto, podemos señalar como primera conclusión que la Junta Directiva es el órgano superior jerárquico de la Junta de Protección Social de San José, órgano colegiado del que dependen directamente el Gerente y Subgerente, el Auditor y Subauditor Internos y el Asesor Legal de la Institución.

Las normas anteriores no señalan expresamente la posibilidad de la Junta Directiva para otorgar las vacaciones a los funcionarios que dependen directamente de ésta, no obstante, en nuestro criterio, dicha función se deriva de la condición de superior inmediato que ostenta el órgano colegiado en relación con estos funcionarios.

De seguido, conviene además advertir que no obstante que la Junta Directiva sea el superior jerárquico supremo de JUDESUR, lo cierto es que el Director Ejecutivo es el jerarca administrativo de dicho ente. En este sentido, el artículo 32 de la Ley N.° 9356 ha prescrito que el Director Ejecutivo debe atender la función de administrar JUDESUR y por consecuencia, de velar por la buena marcha y coordinación de las diferentes actividades del ente, y por su eficiente administración del personal, los

recursos y la operación, así como el funcionamiento y el mantenimiento de las instalaciones del Depósito Libre de Golfito

ARTÍCULO 32.- El director ejecutivo deberá ejecutar y dar seguimiento a los acuerdos de la Junta Directiva, atender las tareas propiamente administrativas de la institución y cumplir con las siguientes funciones:

b) Velar por la buena marcha y coordinación de las diferentes actividades, y por la eficiente administración del personal, los recursos y la operación de Judesur, así como el funcionamiento y el mantenimiento de las instalaciones del depósito.

Ahora bien, se comprende, entonces, que uno de los deberes esenciales del Director Ejecutivo de JUDESUR es asegurar la buena marcha y eficiente administración del ente, lo cual incluye aquel supuesto que comprende la vacancia de la Junta Directiva.

En efecto, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley N.° 9356, la Junta Directiva de JUDESUR es integrada por representantes de diversos sectores de la Zona Sur, entre ellos las asociaciones de desarrollo comunal, las cooperativas, los concesionarios del Depósito Libre, las municipalidades, los pueblos indígenas, organizaciones sociales de los pequeños y medianos productores de bienes y servicios, Además deberá estar integrada por un representante del Poder Ejecutivo nombrado por el Consejo de Gobierno.

No obstante, el artículo 3 de Decreto N.° 39858 de 10 de agosto de 2016, -Reglamento para el elección de las personas integrantes de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas (JUDESUR)- ha dispuesto que una vez nombrados los representantes que deben integrar la Junta, éstos deban ser instalados mediante un acto de juramentación ante el Consejo de Gobierno.

Artículo 3.- Los procesos de elección de los representantes a la Junta Directiva deben asegurar el respeto de los principios de representatividad, transparencia y publicidad, de modo que se maximice la participación en estos procedimientos.

Una vez electas las personas representantes ante la Junta Directiva de JUDESUR, deberán presentarse los atestados personales y demás documentación que demuestre el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para asumir el cargo ante el Consejo de Gobierno, con el fin de que

rinda ante este el juramento constitucional que lo define como integrante del órgano.

Importa subrayar que, conforme el artículo 20 de la Ley N.° 9356, el período de nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de JUDESUR es de 4 años a partir del primero de junio del año en que se inicia el período constitucional de la Presidencia de la República, salvo en los supuestos de los representantes de las asociaciones de Desarrollo Comunal, de las cooperativas, de los pueblos indígenas, y de las organizaciones sociales de los pequeños y medianos productores de bienes y servicios. En estos particulares casos, dichos representantes son elegidos solamente por dos años y de forma rotativa, de forma tal que cada uno de los cinco cantones de la zona sur tenga la oportunidad de estar representados periódicamente en la Junta.

ARTÍCULO 20.- Los miembros de la Junta Directiva serán nombrados por períodos de cuatro años, contados a partir del primero de junio del año en que se inicia el período constitucional de la Presidencia de la República, y podrán ser reelegidos por una única vez de forma consecutiva.

No obstante, para los representantes de las entidades indicadas en los incisos a), b), f) y g) del artículo 15 de la presente ley no existirá reelección y su nombramiento será cada dos años y de forma rotativa, de forma tal que cada uno de los cinco cantones de la zona sur tengan la oportunidad de estar representados periódicamente en la Junta.

Ergo, hipotéticamente podrían darse supuestos de hecho en los que se susciten períodos de vacancia de la Junta Directiva, es decir períodos en que la Junta Directiva no se encuentre integrada o que habiéndose nombrado todos sus integrantes, no se haya realizado el procedimiento de instalación y juramentación ante Consejo de Gobierno.

Luego, es notorio que durante los eventuales períodos de vacancia de la Junta Directiva, no existiría órgano alguno que, en principio, pueda autorizar las vacaciones del Director Ejecutivo; pero, aún más relevante, es también evidente que no estando el órgano colegiado integrado o instalado, la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas estaría transitoriamente acéfala – por ausencia de su órgano superior jerárquico supremo -, de tal forma que el Director Ejecutivo sería, en tales supuestos, el único órgano jerárquico superior de dicho ente con las atribuciones necesarias para mantener, al menos, el funcionamiento ordinario del ente con garantía del principio de continuidad del servicio público, así como de velar por la buena marcha, funcionamiento y mantenimiento de las instalaciones del Depósito

Libre de Golfito. Debe insistirse en que uno de los deberes esenciales del Director Ejecutivo de JUDESUR es asegurar la buena marcha y eficiente administración del ente, lo cual incluye aquel supuesto que comprende la vacancia de la Junta Directiva.

Corolario de lo anterior, dado que la continuidad del servicio de JUDESUR es de interés público, existiría un impedimento para que el Director Ejecutivo, salvo que se susciten razones extraordinarias y graves, pueda disfrutar de vacaciones durante aquellos supuestos transitorios en que la Junta Directiva se encuentre desintegrada o todavía no se halle instalada.

Al respecto, es importante recordar que si bien los jerarcas, incluyendo al Director Ejecutivo de JUDESUR, tienen, en virtud del artículo 59 constitucional, un derecho a vacaciones, lo cierto es que en el caso de los altos funcionarios el régimen de disfrute de dicho derecho es distinto al establecido en el Código de Trabajo. Esto debido a la naturaleza de sus cargos y de sus responsabilidades. Doctrina del numeral 684 del Código de Trabajo. (Sobre el alcance del derecho de vacaciones de los cargos jerárquicos, ver: C-285-2011 de 21 de noviembre de 2011 y C-475-2006, de 28 de noviembre del 2006)

B. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se concluye dada la necesidad e interés público de garantizar la continuidad del servicio de JUDESUR, existiría un impedimento para que el Director Ejecutivo, salvo que se susciten razones extraordinarias y graves, pueda disfrutar de vacaciones durante aquellos supuestos transitorios en que la Junta Directiva se encuentre desintegrada o todavía no se halle instalada.

Atento se suscribe;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto