Dictamen : 102 - del 05/04/2019

5 de abril de 2019

C-102-2019

Señora

Esmeralda Britton González

Presidenta de la Junta Directiva

Junta de Protección Social

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. JPS-PRES-080-2019 de 28 de marzo de 2019, mediante el cual somete a nuestra consideración “consulta relacionada con los alcances del dictamen C-060-2019 del 5 de marzo del 2019 emitido por esa procuraduría, con respecto a las disposiciones tomadas por el órgano colegiado que presido, para dar cumplimiento a la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas No. 9635…”

Indica que actúa en cumplimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva en la Consulta Formal No. 06-2019 del 28 de marzo de 2019, expone una serie de antecedentes y formula dos consultas específicas:

“a) Si prevalecen las disposiciones referidas a empleo público contenidas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas No. 9635, sobre las disposiciones de las convenciones colectivas vigentes a la fecha de su promulgación, cuando la ley lo disponga expresamente en un contenido o ámbito normativo específico; o si, por el contrario, tal prevalencia opera pese a que la ley no lo establezca de manera expresa.

b) Si se ajusta a derecho mantener los efectos de las disposiciones convencionales vigentes con respecto al reconocimiento de anualidades y quinquenios, hasta el vencimiento de la Convención Colectiva y decretar su modificación a partir de esa fecha, conforme a lo establecido en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas No. 9635.”

La función consultiva de la Procuraduría está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982). En virtud del análisis de esos artículos, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-99-2016).

En cuanto al último requisito señalado, hemos dispuesto que las consultas que se dirigen a la Procuraduría deben versar sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestionen casos concretos ni se pretenda la revisión de la legalidad u oportunidad de actos administrativos específicos, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones y ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde, desconociendo así nuestra competencia consultiva. Más detalladamente, hemos dispuesto que:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran

La Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.” (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994. En igual sentido véanse los pronunciamientos Nos. OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-085-2016 de 25 de abril de 2016, C-038-2018 de 23 de febrero de 2018, entre muchos otros).

“…no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004, C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010, C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).” (Dictamen No. C-017-2013 de 11 de febrero de 2013).

En esta ocasión, pese a que las dos consultas finalmente formuladas están planteadas en términos generales, lo cierto es que desde el inicio de su nota se indica que se requiere nuestro pronunciamiento sobre los alcances del dictamen No. C-060-2019 con respecto a las disposiciones tomadas por la Junta Directiva para dar cumplimiento a la Ley No. 9635. Más adelante, se consigna que la Junta Directiva adoptó el acuerdo No. JD-070 (capítulo VI), artículo 11 de la sesión ordinaria 06-2019 de 31 de enero de 2019), en el cual se dispuso la forma en la que se aplicarían las disposiciones de la Ley 9635 en la Junta de Protección Social, con respecto al pago de cesantía, quinquenios y anualidades.

Ese Acuerdo de la Junta Directiva, que se adjunta a la consulta y que fue notificada a todo el personal mediante la circular No. JPS-GG-GAF-DTH-001-2019, constituye una decisión administrativa concreta sobre el asunto que se nos está consultando. Y, por tanto, de acceder a responder la consulta en los términos en que ha sido planteada, estaríamos ejerciendo, de manera indirecta, un control de legalidad sobre ese acto administrativo concreto, lo cual, como ya se indicó, está fuera del marco de nuestras competencias.

Por lo expuesto, su consulta resulta inadmisible, y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

Por otra parte, para futuras gestiones, tómese en cuenta que, en cuanto al primer requisito apuntado al inicio, hemos dispuesto que en el supuesto de que el consultante sea un órgano colegiado, es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para presentar la consulta. Entonces, aunque se autorice a alguno de sus miembros o a su secretario para requerir nuestro criterio, debe adjuntarse el acuerdo firme del órgano colegiado en el que se decidió consultar y en el que se determinaron los términos de la consulta. (Al respecto véanse los dictámenes Nos. C-07-2010 de 11 de enero de 2010, C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-276-2016 de 16 de diciembre de 2016 y C-073-2017 de 5 de abril de 2017).

En virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, lo anterior, lejos de ser una mera formalidad, pretende garantizar que el órgano colegiado correspondiente valoró la conveniencia y oportunidad de requerir nuestro criterio vinculante sobre un tema específico.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora