Opinión Jurídica : 030 - del 29/04/2019

29 de abril de 2019

OJ-030-2019

Señor

Pablo Heriberto Abarca Mora

Diputado

Partido Unidad Social Cristiana

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio n.° PHAM-281-2019, del 29 de enero del año en curso, recibido el día siguiente y reiterado en oficio n.° PHAM-292-2019 del pasado 14 de febrero, en el que formula varias preguntas relacionadas con la naturaleza jurídica, giro comercial, derecho aplicable y régimen de contratación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (en lo sucesivo ESPH), no sin antes hacer la siguiente aclaración acerca de los alcances del presente pronunciamiento:

A. FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LOS SEÑORES DIPUTADOS

Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver los pronunciamientos OJ-067-2016 del 9 de mayo y OJ-039-2018, del 27 de abril), nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) establece la función consultiva de la Institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.

No obstante que los señores Diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan por una deferencia al cargo, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los señores Diputados se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.

Por fin, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los señores Diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los señores Diputados que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o el control parlamentario.

B. RESPUESTA A LAS INTERROGANTES PLANTEADAS:

1. ¿Es la ESPH un ente de derecho público, o un ente de derecho privado? Ante esos escenarios, ¿Cuáles son los alcances y limitaciones legales de la ESPH, en términos de contratos con entes de derecho público?

El artículo 1 de la Ley de transformación de la ESPH (n.°7789 del 30 de abril de 1998) define su naturaleza jurídica así:

“ARTÍCULO 1.- Transfórmase la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima de utilidad pública y plazo indefinido, denominada Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima, cuyo nombre podrá abreviarse Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., en adelante, la Empresa.

El domicilio social de la Empresa será la ciudad de Heredia.” (El subrayado no es del original).

Del texto transcrito se desprende que la ESPH es una empresa pública, figura ampliamente conocida en la literatura especializada y usada en el Derecho comparado, a raíz de la intervención de la Administración Pública en la producción de bienes y servicios susceptibles de explotación económica, a partir especialmente de la segunda mitad del siglo XX, derivando su carácter de empresa, del empleo de una forma asociativa propia del Derecho mercantil, en este caso, la sociedad anónima, como de su giro comercial, y lo pública, por estar constituida por fondos públicos y ser propiedad del Estado o de alguno de sus entes públicos menores.

Sobre el particular, este órgano consultivo en el dictamen C-304-2013, del 16 de diciembre, hizo el siguiente análisis histórico de la naturaleza jurídica de la aludida empresa:

“I. SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA S.A Y EL TRASPASO DE LOS BIENES DE SU PATRIMONIO

El primer antecedente normativo con relación a la entidad consultante, lo encontramos en el decreto ley N°767 del 25 de octubre de 1949, mediante el cual se creó a la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Heredia (JASEMH). Dicha regulación pretendía dar un carácter más técnico al negocio eléctrico y formalizar el funcionamiento de la “Junta asesora de la Municipalidad de Heredia”, que había operado desde años antes para administrar los trabajos de la planta eléctrica de Carrillos de Poás, (ver exposición de motivos).

La JASEMH, fue creada como un organismo de carácter semi-autónomo, con domicilio en la ciudad de Heredia, y con la finalidad de administrar en forma exclusiva la empresa eléctrica perteneciente a la Municipalidad de dicha provincia (artículo 1). Para ello se le otorgó la capacidad de celebrar contratos, comprar, vender y arrendar bienes muebles e inmuebles para el desempeño de su cometido (artículo 5), pero se indicó claramente que “todos los bienes y derechos, muebles e inmuebles” que pasaban de la Municipalidad de Heredia a la Junta para su administración, seguirían perteneciendo a la corporación municipal (artículo 25). En otras palabras, los bienes municipales requeridos para brindar el servicio serían administrados por JASEMH, pero su titularidad seguiría siendo municipal.

Posteriormente, mediante Decreto 4898 del 4 de junio de 1975, el Poder Ejecutivo declaró zona de desastre el cantón central de Heredia y encargó a JASEMH, la función de asumir temporalmente la administración y mantenimiento del acueducto y el alcantarillado sanitario de dicho cantón.

Al año siguiente, mediante Ley 5889 del 8 de marzo de 1976, se creó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH), derogándose el Decreto ley N° 767 que había creado a la JASEMH. En esta ley, se asigna a la ESPH, la competencia de prestar servicios de agua potable, alcantarillado sanitario, evacuación y aguas pluviales, lo mismo que generación y distribución de energía eléctrica y alumbrado público en el cantón central de Heredia, y en los cantones circunvecinos de ésta, si así lo solicitan las municipalidades respectivas, siempre y cuando no estén servidas por otras instituciones públicas (artículo 1).

De importancia para esta consulta, debe destacarse que la ley 5889 estableció específicamente en su artículo 1 párrafo final que:

“El patrimonio de esta empresa pertenecer (sic) a las municipalidades que se adhieran a la misma, en proporción a lo aportado por cada una de ellas.

Asimismo, en los artículos 5 y 9 se estableció lo siguiente:

“Artículo 5º.-Composición del patrimonio.

El patrimonio de la "Empresa" estará constituido por los bienes que reciba de las municipalidades, del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado, de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Heredia (J.A.S.E.M.H.), de otras entidades que le traspasen la administración o prestación de servicios públicos, y los que lleguen a adquirir en el futuro. Igualmente, asumirá los pasivos que pesen sobre los bienes que le sean traspasados.”

“Artículo 9º.-Propiedad de los inmuebles con fuentes de captación actuales.

La Municipalidad del cantón central de Heredia, conservará la propiedad de las fincas inscritas actualmente a su nombre en donde se encuentran las fuentes de captación del acueducto de la ciudad de Heredia, estará obligado a ceder sin costo alguno a la "Empresa" todos los derechos necesarios para que ésta pueda cumplir a cabalidad su fines. La "Empresa", mantendrá y conservará los bienes que reciba en la mejor forma.”

De la interpretación conjunta de los artículos indicados, se desprende que el patrimonio de la ESPH estaba constituido por distintos tipos de bienes: los pertenecientes a las municipalidades que eran dados en administración a la empresa, los traspasados de las municipalidades, la JASEMH y el Servicio de Acueductos y Alcantarillado, y los que pudiera adquirir la propia empresa en el futuro.

El legislador también estableció en la Ley 5889, un plazo de vigencia de la ESPH, así como el destino de los bienes una vez que cesara su funcionamiento. Al respecto indicó:

“Artículo 23.-Duración de la Empresa.

La "Empresa" tendrá una duración de veinticinco años, pudiendo prorrogarse su plazo por períodos iguales o sucesivos. Al vencimiento del plazo, y salvo que se dispusiere prorrogar su vigencia, todos los activos y pasivos de la Empresa pasarán a las municipalidades que estuvieron adheridas al convenio, en proporción al aporte de cada una de ellas para el patrimonio común.

Nótese que una vez disuelta la empresa, los bienes que tuviera en su patrimonio serían distribuidos entre las municipalidades adheridas al convenio.

Posteriormente, la Ley 7789 del 30 de abril de 1998, transformó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima de utilidad pública y plazo indefinido, denominada Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (artículo 1). Sobre la naturaleza jurídica de dicha empresa, esta Procuraduría ha señalado que:

“…la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia modifica la forma de personificación de dicha empresa pública. En efecto, a partir de la eficacia de dicha Ley, la Empresa pasa a ser una sociedad anónima, organizada conforme lo dispuesto en el Código de Comercio…

(…)

Ahora bien, el carácter público de la empresa deriva de que ésta es propiedad de las Municipalidades de la Provincia de Heredia, con lo cual se configura como empresa pública propiedad de las Municipalidades…

(…)

… la circunstancia de que se restrinja el régimen publicístico que debería regir la Empresa en este ámbito no permite, empero, considerar que se ha variado su naturaleza jurídica. Puede considerarse que se está ante un reflejo del llamado fenómeno de "huida del Derecho Administrativo", que encuentra su justificación en una diferente forma de personificación. Por demás, las interrogantes sobre la procedencia de este caso de transformación y su justificación no son óbices para considerar que la empresa ha pasado a ser un ente privado.” (dictamen C-246-2001 del 17 de septiembre de 2001)

Es claro entonces que la ESPH S.A, se constituye como una empresa pública, propiedad de las municipalidades, pero regida en cuanto a su giro por el derecho privado.” (El subrayado no es del original).

En el mismo sentido, la Procuraduría en el dictamen C-120-2002, del 14 de mayo, ahondó en las consideraciones de la ESPH como empresa pública:

“A.- LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS: UNA EMPRESA PÚBLICA

La Asesoría Jurídica de la Empresa de Servicios Públicos parte de que al haber sido organizada como una sociedad anónima, la Empresa es una entidad privada y como tal, sólo puede resultar sujeta a la Ley de la Administración Financiera si financia sus operaciones con recursos provenientes de un presupuesto público.

El tema de la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos fue abordado por esta Procuraduría en el dictamen N. 246-2001 de 17 de setiembre de 2001. En dicho dictamen indicamos que a pesar de su forma de organización de Derecho Privado, la Empresa continúa siendo una empresa pública:

"A.- LA ESPH: UNA EMPRESA PÚBLICA

Del análisis de la Ley N. 5889 de 8 de marzo de 1976 se deriva que el legislador creó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia como una empresa pública organizada bajo formas de Derecho Público. Aspecto que es remarcado por la reiterada mención de la Empresa como ente descentralizado y parte de la Administración Pública. No obstante, quedaba claro que en razón de la actividad por ejercer (definida en el artículo 1), la entidad que se creaba como ente descentralizado constituía una empresa pública. Como tal, le resultaría aplicable lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública.

Por otra parte, del texto del artículo 1° de dicha Ley se deriva que este "ente descentralizado" era propiedad de las municipalidades de Heredia:

(….).

Ente municipal, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia se crea como un ente "institucional. Puede, entonces, considerarse que en un inicio la ESPH fue una empresa pública propiedad de las municipalidades de Heredia y organizada bajo formas de Derecho Público.

Puede resultar trivial recordar que el concepto de empresa pública no deriva de un criterio de organización, salvo que así lo disponga el ordenamiento. El concepto de empresa está referido al desarrollo de una determinada actividad; en concreto a aquéllas actividades industriales y comerciales, sea las dirigidas a la producción y comercialización de bienes y servicios. Para el desarrollo de esa actividad, el legislador puede adoptar una forma de personificación pública o de personificación privada. Con ello aclaramos, desde ya, que el concepto de empresa pública no está ligado a la forma de personificación. Es decir, la naturaleza de empresa pública no depende de que esté organizada como organización pública o de que se recurra al Derecho Privado.

En la Opinión Jurídica OJ-008-2001 de 22 de enero de 2001 hacíamos referencia a la discusión que se ha entablado respecto de la práctica administrativa de recurrir tanto a fórmulas de personificación privada como a la aplicación prioritaria del Derecho Común a entidades públicas. Señalamos al efecto:

"La utilización del Derecho Privado por la Administración Pública, en nombre del mejoramiento de la eficiencia y eficacia del funcionamiento estatal, ha suscitado posiciones controvertidas en la doctrina debido a los efectos que tal utilización ha generado en la práctica. En diversos ordenamientos jurídicos esta situación se ha traducido en el surgimiento de una multitud de personificaciones distintas dentro del seno de la Administración Pública, sujetas a regulaciones diversas, con la consecuente pérdida de coherencia de la Administración en general. Debido a la heterogeneidad de la institucionalidad pública provocada por la utilización de figuras propias del Derecho Privado, y la consecuente convergencia de sistemas diferentes aplicables a una misma figura jurídica, se ha propugnado por la adecuación entre la forma jurídica de personificación y el régimen jurídico que utiliza la Administración: "Es decir, a régimen jurídico de Derecho Público, forma jurídica pública; a régimen jurídico privado, forma de Derecho privado." (Antonio Troncoso Reigada, Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 62). No obstante, es claro que la diversidad de mecanismos tendientes a asegurar las misiones de servicio público hace que las categorías usuales "persona pública-persona privada, derecho público-derecho privado" no den una respuesta satisfaciente a los problemas que se presentan y por tanto, que esa reducción persona pública-derecho público, forma de derecho privado, derecho privado no sea absolutamente satisfaciente (cf. M, GUYONAR, P, COLLIN: "Chronique générale de jurisprudence administrative française". AJDA, mayo-2000, p. 410). Quizás por ello el artículo el artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública permite que el Derecho Privado regule la actividad de los entes públicos cuyo giro de actividad sea industrial o comercial, aun cuando la organización sea propia del Derecho Público".

Reiteramos en dicha ocasión que la circunstancia de que una empresa pública sea organizada bajo formas del Derecho Privado y, en concreto, de sociedad comercial, no determina que la empresa sea de naturaleza privada. Resulta errado definir al ente exclusivamente con base en su forma de personificación. Máxime cuando no existe correspondencia entre régimen jurídico y la citada forma. Por el contrario, la naturaleza pública o privada de una determinada empresa se define en razón de un conjunto de elementos, entre los que, además de tomarse en cuenta aspectos tales como la personalidad jurídica, se observa la titularidad del patrimonio, el control estatal, la creación por ley y el fin público al que se deben, entre otros. De esta forma, la personalidad no constituye el elemento definidor de la naturaleza del ente, pues si bien la personalidad puede ser privada, de conformidad con la organización y régimen atribuido por la ley, su naturaleza es pública si la titularidad del patrimonio y el control sobre ella se encuentra en manos del Estado. En este sentido ya se ha pronunciado esta Procuraduría en anteriores ocasiones. Específicamente, en el dictamen No. 063-96 de 3 de mayo de 1996 se indicó lo siguiente:

"... la Corporación (BICSA BAHAMAS) es propiedad exclusiva de los Bancos del Estado y de la Junta Liquidadora del Banco Anglo, sea el capital social pertenece en su totalidad a entidades públicas, quienes ejercen, en razón de esa titularidad del accionariado, el control absoluto sobre las decisiones de la empresa. Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, París, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aun cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aun cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. De LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E. GARCIA DE ENTERRIA- M. SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229)…".

De allí que procede reafirmar que las empresas públicas son entes públicos en tanto y en cuanto la titularidad del patrimonio de la empresa y su control y fiscalización se encuentren en manos del Estado o de algún ente público. La atención de otros factores tales como el fin público para el que fueron creadas, así como su origen legal, entre otros, contribuyen a perfilar con claridad la naturaleza de la entidad. Aspectos tales como la personalidad jurídica y el régimen aplicable no son sinónimos de la naturaleza de la figura jurídica creada y, en tal sentido, no pueden ni deben ser tomados como características únicas para definir su naturaleza. Una definición de este tipo, al limitarse a aspectos específicos, es parcial y, por ende, errónea, en tanto hace caso omiso de la totalidad de los elementos que caracterizan a la entidad.

Lo anterior cobra importancia porque la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia modifica la forma de personificación de dicha empresa pública. En efecto, a partir de la eficacia de dicha Ley, la Empresa pasa a ser una sociedad anónima, organizada conforme lo dispuesto en el Código de Comercio…

"Los bienes y derechos que en virtud de este artículo forman el patrimonio de la Empresa, se considerarán integrados a esta de pleno derecho y representarán el capital accionario de la Municipalidad de Heredia y las municipalidades incorporadas, así como de las que en el futuro se incorporen…".

La titularidad municipal del capital social de la Empresa de Servicios Públicos debería determinar la aplicación de ciertas disposiciones de Derecho Público y, en particular, las referidas a los controles necesarios para fiscalizar el manejo y disposición de los fondos públicos. Ciertamente, se comprende que por el giro de su actividad, la Empresa se rija por el Derecho Privado; pero en aspectos como el atinente a los fondos públicos se requiere la aplicación del Derecho Público:

"La pertenencia a la Administración Pública de la totalidad del capital social de un Ente constituido en forma jurídico-privada impide en gran medida la aplicación al mismo de gran parte del derecho de sociedades; en cambio, cuando nos encontramos con sociedades mixtas la participación del capital privado dota de naturaleza societaria real al Ente, al existir una vida social que no se encuentra falseada por la unipersonalidad pública de la sociedad". R, RIVERO ORTEGA: Administraciones públicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Barcelona, 1998, p. 99.

Por demás, esa necesidad de un mínimo de aplicación del Derecho Público es no sólo reconocida, sino que se propugna como necesaria por los autores que pugnan por la privatización de las empresas públicas o en su caso, a un estricto apego del legislador a la fórmula "forma jurídica pública-régimen jurídico de Derecho Público-forma de Derecho Privado-régimen jurídico privado" (cfr., TRONCOSO, Op. cit. p. 64 en relación con la 70 y siguientes).

(….).

Ahora bien, la circunstancia de que se restrinja el régimen publicístico que debería regir la Empresa en este ámbito no permite, empero, considerar que se ha variado su naturaleza jurídica. Puede considerarse que se está ante un reflejo del llamado fenómeno de "huida del Derecho Administrativo", que encuentra su justificación en una diferente forma de personificación. ..".

Ese criterio en orden a la naturaleza de la ESPH fue reafirmado recientemente. En efecto, en el dictamen N. C-075-2002 de 12 de marzo del 2002 se estableció:

"En lo tocante a la ESPH S.A. estamos en presencia de una empresa pública organizada como una entidad privada, la cual, obviamente, está regentada por el Derecho privado en el giro normal de sus actividades (artículo 8 de la Ley n.° 7789 de 30 de abril de 1998). En la terminología de TRONCOSO REIGADA, constituye un buen ejemplo de lo que doctrina ha denominado el fenómeno de la huida de la Administración Pública al Derecho privado o, desde el punto de vista de GARCÍA DE ENTERRÍA, una utilización instrumental del Derecho privado a favor de la Administración (Véase a GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid- España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Pese a que la ESPH S.A está organizada como una sociedad anónima, se puede afirmar que estamos en presencia de una empresa pública. En efecto, la Procuraduría General de la República ha seguido el criterio del control de los entes públicos sobre el capital de la empresa, para calificar a una entidad organizada bajo las figuras privadas como empresa pública. (Véase, entre otros, los dictámenes C-080-86, C-063-96 del 3 de mayo de 1996 y la opinión jurídica O.J.-050-96 del 30 de julio de 1996). Más aún, en la opinión jurídica O.J.- 113-99 de 29 de septiembre de 1999 llegamos a la conclusión de que la empresa pública es aquella entidad del Estado que desarrolla una actividad económica, es decir, una actividad destinada a la producción y el cambio de bienes y servicios para un mercado, en forma habitual y continua, ya sea en régimen de competencia o de monopolio, la cual puede asumir distintas modalidades organizativas: órgano, institución autónoma, semiautónoma, ente público estatal o no estatal o ente privado".(la negrilla no es del original).

El capital público de la Empresa no permite considerarla una empresa privada y, por ende, darle el tratamiento jurídico que la legislación iuspublicista otorga a las empresas privadas. Lo que puede discutirse es si la Empresa organizada bajo formas de Derecho Privado y regulada fundamentalmente por ese Derecho constituye Administración Pública, aspecto que no es de discusión en el presente momento.” (El subrayado no es del original).

De conformidad con lo expuesto, la ESPH es una entidad de titularidad pública – dada su pertenencia a las municipalidades del cantón de Heredia – cuya forma de personificación es propia del Derecho Privado, régimen que a su vez rige su actividad ordinaria o sustantiva, tal y como se establece por el artículo 8 de su ley constitutiva:

“Articulo 8.- La Empresa y sus subsidiarias, en el giro normal de sus actividades, estarán sometidas al Derecho privado. En esta medida, se entienden excluidas, expresamente, de los alcances de la Ley N.° 7494, Contratación administrativa, de 2 de mayo de 1995; la Ley de planificación nacional, N.° 5525, de 2 de mayo de 1974, la Ley para el equilibrio financiero del Sector Público, N.° 6955, de 24 de febrero de 1984, y la Ley de administración financiera de la República y presupuestos públicos, N.° 8131, de 18 de setiembre de 2001, y sus reformas, excepto de los artículos 57 y 94, y de los respectivos Reglamentos; además, del artículo 3 de la Ley constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, N.° 2726, de 14 de abril de 1961.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 44 aparte b) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008)

La Contraloría General de la República, la Superintendencia General de entidades financieras y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ejercerán sus facultades legales sobre la sociedad, bajo la modalidad de control posterior.

Asimismo, en materia de gestión operativa de los servicios a cargo de la Empresa, la Contraloría General de la República ejercerá funciones de fiscalización.” (El subrayado no es del original).

La configuración legal de la ESPH se corresponde así con lo dispuesto por el artículo 3, apartado segundo, de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), que establece:

“Artículo 3º.-

1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.” (El subrayado no es del original).

Ahora bien, por lo que se refiere a la genérica pregunta de los alcances y limitaciones legales de la ESPH cuando contrata con entes de derecho público, debe decirse que dependerá del tipo y objeto de contrato y de la legislación específica que rija a la contraparte.

En general, y según se dijo en el mencionado dictamen C-120-2002, el recurso a formas asociativas privadas y al uso del Derecho privado se explica en la consideración de dotar de una mayor flexibilidad al ente en cuestión para que así pueda ejecutar sus labores de una forma más célere y eficiente, sobre todo, si presta sus servicios en un escenario de competencia con los particulares. Para lo cual, se le exime parcial o totalmente de la aplicación de determinadas leyes del Derecho Público referidas a la materia presupuestaria y contratación administrativa, por estimarse que los instrumentos de control de dicho régimen son muy rigurosos y entraban el normal funcionamiento de ese tipo de empresas, fenómeno que doctrinariamente se ha denominado como la “huída del Derecho Administrativo” o “huída hacia el Derecho Privado”.

En el caso particular de la ESPH, el artículo 8 recién citado de su ley, la exime – entre otras leyes – de los alcances de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), si bien, la jurisprudencia constitucional ha establecido que incluso este tipo de empresas públicas – por su manejo de fondos públicos – quedan sujetas a los principios de contratación administrativa de eficiencia, eficacia, igualdad, libre competencia y publicidad en la adquisición de bienes y servicios.

A tono con lo expuesto, la misma Ley n.°7789 establece los siguientes parámetros para la ESPH en materia contractual, sea con sujetos de Derecho Público, sea con sujetos de Derecho Privado:

“ARTÍCULO 10.- La Empresa de Servicios Públicos de Heredia podrá contratar empréstitos con agencias de crédito nacionales o extranjeras, así como emitir toda clase de títulos y valores, siempre que cumpla los requisitos fijados para los emisores financieros.

Los entes públicos podrán suscribir, en forma directa, convenios de cooperación técnica y ejecutar proyectos de manera conjunta con la Empresa, cuando lo consideren necesario.” (El destacado no es del original).

“ARTÍCULO 15.- La Empresa queda facultada para establecer alianzas estratégicas con personas de derecho público o privado, siempre que estas últimas tengan como mínimo el cincuenta y uno por ciento (51%) de capital costarricense y sus participantes extranjeros posean prestigio técnico y moral reconocidos por la Universidad Nacional, con el propósito de financiar, invertir y desarrollar los proyectos necesarios para brindar los servicios que le han sido encomendados. Cuando se establezca la alianza con entes de derecho público, no se requerirá ningún tipo de concurso; no obstante, si se efectuare con personas de derecho privado, la Empresa determinará procedimientos reglamentarios que cumplan con los principios de publicidad, igualdad de oportunidades, libre concurrencia y resolución razonada.

Asimismo, para el cumplimiento de sus fines, la Empresa podrá adquirir por cualquier título; bienes muebles o inmuebles, derechos reales o personales, también podrá hipotecarlos, arrendarlos, darlos en arrendamiento, pignorarlos en cualesquier otra forma o poseerlos y disponer de ellos. Además, podrá otorgar garantías, siempre que de esto obtenga algún beneficio económico, podrá conferir poderes cuando convenga a los intereses de la sociedad y constituir fideicomisos.” (El subrayado no es del original).

La relación de los artículos 8, 10 y 15 de la Ley n.°7789 permite concluir que la ESPH no se encuentra sujeta a las disposiciones de la LCA, pudiendo contratar de forma directa cuando la contraparte sea un ente público (ver en ese sentido, el dictamen C-045-2012, del 20 de febrero), pero sí debe observar los principios constitucionales de contratación administrativa en el evento de que el contrato sea con particulares.

2. Para los entes de derecho público, que a su vez utilicen recursos públicos. ¿Es de aplicación obligatoria la Ley N°7494, “Ley de Contratación Administrativa”?

De conformidad con el artículo 1 de la citada LCA la actividad contractual de todo ente público – del que se sobreentiende que dispone de recursos públicos dada su naturaleza pública y por nutrirse de ellos para su sostenimiento (ver al efecto los artículos 8, 9 y 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República) – debe regirse por dicha normativa, salvo que por ley especial se le excepcione de su cobertura o se disponga que será de aplicación supletoria, caso del artículo 20 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660), respecto al Instituto Costarricense de Electricidad. Así, el artículo 1 de la LCA dispone en su primer párrafo:

“ARTICULO 1.- Cobertura. Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas…” (El subrayado no es del original).

3. Las relaciones contractuales de cualquier empresa pública, entiéndase comercialización de bienes y/o servicios, independientemente de su naturaleza jurídica, se consideran como acciones del giro normal de sus actividades institucionales. ¿Es correcta la afirmación anterior?

Si con la expresión “giro normal de sus actividades institucionales” se alude a lo que la legislación contractual denomina como la actividad ordinaria de la Administración, lo afirmado lleva implícito una confusión en su planteamiento, al entremezclarla con los requerimientos de contratación de la entidad para atender o prestar, precisamente, dicha actividad.

De tal suerte, que la actividad ordinaria de cualquier ente público, a tenor del artículo 2, letra a), de la LCA queda excluida de los procedimientos concursales establecidos en la ley, la que se define de forma detallada por el artículo 136 del Reglamento a la LCA en su párrafo segundo, mientras que el párrafo siguiente, deslinda con toda claridad los dos planos referidos que la afirmación de la consulta confunde, como se puede leer de seguido:

“Artículo 136.-Actividad ordinaria. La actividad ordinaria de cada entidad se desarrollará dentro del marco legal y reglamentario respectivo, sin sujeción a los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y el presente Reglamento.

Para esos efectos, se entiende como actividad ordinaria, sólo la que realiza la Administración Pública dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final de frente a usuarios y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso.

La contratación de los medios necesarios para el ejercicio de la actividad ordinaria ha de realizarse mediante los procedimientos que correspondan, según la Ley de Contratación Administrativa y este Reglamento.

Cuando la Administración tenga la capacidad de producir bienes o servicios accesorios con valor comercial, distintos a la actividad ordinaria puede venderlos directamente al público, según las normas internas que al respecto dicte la propia Institución, siempre que de alguna manera se deriven de las competencias asignadas.” (El subrayado no es del original).

(Corrida su numeración por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 40124 del 10 de octubre del 2016, que lo traspasó del antiguo 128 al 136)

4. En el marco de las relaciones contractuales con entes de derecho público, considerando lo establecido en la Ley N°7789 ¿Participa la ESPH como ente de derecho público, o como ente de derecho privado?

En coherencia con la respuesta brindada a la primera pregunta de la presente consulta, la ESPH en su actividad contractual actúa siempre – independientemente de la condición pública o privada de la contraparte – como una empresa pública cuya actividad sustantiva se rige fundamentalmente por el Derecho Privado, pues esa es la naturaleza jurídica que le confirió el mismo legislador en la Ley n.°7789.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/gcc

constitucionales de contratación administrativa en la adquisición de bienes y servicios.