Dictamen : 062 - del 07/03/2019

7 de marzo del 2019

C-062-2019

Licenciado

Carlos Cabezas Alvarado

Auditor Interno

INS Valores Puesto de Bolsa S. A.

S. O.

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-22-18 del 1° de junio del 2018, recibido en esta Procuraduría el 7 del mismo mes, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con un recargo de funciones que se hizo con la finalidad de que un funcionario prestara servicios en una empresa para la cual no labora. Nos indica que se trata de “una situación operativa que ocurre entre dos empresas de un mismo grupo, aunque cada una tiene una personería diferente”.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA

En el planteamiento de la consulta, el señor Auditor Interno de INS Valores Puesto de Bolsa S.A., describe una situación que ocurre entre lo que denomina una empresa A, y una empresa B, que se brindan servicios de soporte en tecnología de la información, proveeduría, oficialía de cumplimiento, gestión de riesgo, recursos humanos y servicios financieros.

En dicho planteamiento, el consultante expone lo siguiente:

“1. Existe un contrato de prestación de servicios entre la empresa A (por ser más grande en personal, activos y resultados) y la B (por ser más pequeña), para que se brinden servicios de soporte en Tecnología de Información, Proveeduría, Oficialía de Cumplimiento, Gestión de Riesgos y en su momento, Recursos Humanos.

2. Los servicios que se brinden serán cobrados mediante una tarifa previamente establecida y en todos los casos el beneficio del ingreso es para la empresa que brinda el servicio. La empresa que recibe el servicio asume el costo respectivo.

3. La empresa B, prescinde de un empleado que ejecutaba una labor financiera y administrativa.

4. La Junta Directiva de la empresa B (que es la misma de A) toma un acuerdo en donde deciden modificar el contrato de prestación de servicios entre ambas empresas y lo amplían incluyendo el concepto de Servicios Financieros.

5. El gerente general de la empresa A solicita a su Junta Directiva que el funcionario de la empresa A brinde el servicio de asesoría financiera a la empresa B, y que el reconocimiento se lo gane, dicho funcionario.

6. La empresa B le pagará a la empresa A el equivalente del 20% del sueldo del funcionario que va a prestar el servicio.

7. La Junta Directiva de la empresa A acoge la recomendación de la Gerencia General.

8. El Gerente Financiero de la empresa A brinda el servicio por tres meses.

9. La empresa A confecciona un contrato con su funcionario bajo la figura de "Recargo de Funciones"

10. La empresa A no percibe ningún beneficio por el servicio prestado a la empresa B.

11. El funcionario de la empresa A que brindó el servicio, por el régimen mixto que posee la empresa y atendiendo criterio previo de esa Procuraduría, se le declaró funcionario público por su Junta Directiva.

12. Al puesto que ocupa el funcionario de la empresa A le alcanza el régimen de prohibición establecido en la Ley de Enriquecimiento Ilícito.”

Con base en lo anterior, el consultante plantea las tres preguntas que se transcriben a continuación:

“1. ¿Es correcto que una persona pueda brindar un servicio de recargo de funciones en una empresa que tiene una personería jurídica totalmente diferente a la de la empresa para la que labora?

2. ¿Es correcto modificar un contrato de Prestación de Servicios para que un funcionario obtenga un beneficio personal?

3. Por otra parte, en caso de que se tenga que realizar alguna gestión para devolver ese dinero, ¿Cuál sería el plazo con que se cuenta para iniciar una acción para su recuperación?”

II.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE EJERCER LA FUNCIÓN ASESORA EN ESTE CASO

Del análisis del asunto que se somete a nuestro conocimiento, es posible apreciar que se trata de una situación concreta que ocurrió, o que está ocurriendo, entre dos empresas del grupo INS.

Al respecto, debemos señalar que la asesoría que brinda esta Procuraduría a la Administración Pública tiene por objetivo facilitar la toma de decisiones. No aplica en relación con decisiones ya adoptadas, ni tiende a respaldar la validez o no de actos administrativos concretos. En esa línea, hemos sostenido lo siguiente:

“... el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta [la Procuraduría] a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...". (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-085-2016 de 25 de abril de 2016, y C-024-2018 del 30 de enero del 2018, C-042-2019 del 20 de febrero del 2019, entre muchos otros).

Nótese que aun cuando la consulta se formuló en términos genéricos, utilizando como referencia lo que ocurre con las empresas “A” y “B”, es claro que se trata de una situación real y concreta, a la cual no nos podemos referir por las razones ya apuntadas.

En todo caso, con la finalidad de colaborar con el consultante, de seguido transcribiremos algunos pronunciamientos de esta Procuraduría relacionados con los temas a los que se refiere la gestión que se nos formula.

III.- ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON LOS TEMAS EN CONSULTA

Básicamente, las inquietudes del consultante están relacionadas con el recargo de funciones, con la percepción de beneficios personales originados en el ejercicio del trabajo, y con el procedimiento y los plazos para la recuperación de sumas pagadas indebidamente, temas a los cuales se hará referencia de seguido.

A.- Recargo de funciones

Sobre la figura del recargo de funciones, en nuestro dictamen C-067-2017 del 3 de abril del 2017, hicimos alusión a su fundamento jurídico, a su utilidad práctica, a los requisitos para su aplicación y a sus límites:

“La doctrina administrativa nacional ha reiterado que con base en el deber de colaboración que tienen todos los trabajadores para con sus patronos y el poder de dirección y ordenación patronal, en aras de brindar un mejor servicio público, continuo y eficiente –artículo 4 y 8 de la Ley General de la Administración Pública-, en determinadas circunstancias objetivamente justificadas, el recargo de funciones o aumento de tareas -como también se le conoce-, permite asignar temporalmente funciones afines de otro cargo de igual o de mayor categoría a un servidor para que las desempeñe simultáneamente con las propias (Dictámenes C-078-2000 de 13 de abril del 2000, C-467-2006 de 21 de noviembre de 2006, C-318-2009 de 12 de noviembre de 2009, C-032-2012 de 31 de enero de 2012 y C-036-2014 de 5 de febrero de 2014, así como el pronunciamiento OJ-035-2010 de 15 de julio de 2010; todo con base en los artículos 120 del Estatuto de Servicio Civil y 22 bis inciso b) de su Reglamento; normas de aplicación analógica en el empleo público).

Conforme a la doctrina académica nacional, aquel aumento de tareas es posible y lícito, aun contra la voluntad del empleado, cuando las funciones recargadas son de la misma naturaleza de las convenidas o de las que se vienen desempeñando, y si, además, se da dentro de la misma jornada y en armonía con la capacidad y aptitudes del empleado; es decir, las funciones que constituyen el recargo se integran y complementan con la actividad principal del trabajador; debiéndose excluir de tal supuesto toda alteración que pretenda una diligencia o esfuerzo mayor inusitados o que excedan de las condiciones personales del empleado o de lo exigible a su categoría y especialidad (Véase, CARRO ZÚÑIGA (Carlos), Derecho del Trabajo Costarricense, San José, Ediciones Juricentro S.A., 1978, 117-118).

Puede afirmarse entonces que “Se trata entonces de asumir provisionalmente funciones de un puesto de mayor categoría, en forma adicional a las labores propias del servidor regular“ (Resoluciones Nºs 2001-00425 de las 10:10 hrs. del 1º de agosto de 2001 y 2002-00381 de las 10:10 hrs. del 31 de julio de 2002, ambas de la Sala Segunda). Y por tratarse de una situación obviamente transitoria, la jurisprudencia judicial ha determinado que no existe un derecho subjetivo al recargo de funciones para desempeñarlas indefinidamente, de manera que siempre que se le respete el puesto que ocupaba, bien puede ser sustituido por otro en aquel recargo (resoluciones Nºs 0296-95 de las 11:54 hrs. del 13 de enero de 1995, 2004-03087 de las 09:42 hrs. del 26 de marzo de 2004, 2005-04574 de las 16:27 hrs. del 26 de abril de 2005, 10961-2005 de las 13:11 horas del 19 de agosto de 2005, 6416-2006 de las 9:35 horas del 12 de mayo de 2006, 2006-013504 de las 14:52 hrs. del 12 de setiembre de 2006, 2009002144 de las 10:34 hrs. del 13 de febrero de 2009 y 2009009802 de las 11:54hrs. del 19 de junio de 2009, entre otras, todas de la Sala Constitucional. Así como las resoluciones Nºs 2002-00381 de las 10 :10 hrs. Del 31 de julio de 2002 y 2005-00903 de las 08 :30hrs. Del 4 de noviembre de 2005, de la Sala Segunda).

Como es obvio, el recargo de funciones no implica asumir como tal el cargo en sí, sino únicamente las funciones del mismo, pues en ese caso el funcionario se mantiene desempeñando el puesto del cual es titular y adicionalmente, de forma temporal, se le asignan las funciones de otro cargo de igual o de mayor jerarquía.”

B.- Percepción de beneficios personales por el ejercicio del trabajo.

En general, a todos los funcionarios públicos les está prohibido orientar su gestión a la atención de intereses privados, incluyendo los propios. Así se desprende de varias normas del ordenamiento jurídico vigente, entre ellas, los artículos 3 y 38 de la ley n.° 8422 de reiterada cita. Esas disposiciones indican lo siguiente:

“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El subrayado es nuestro).

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

a) Incumpla el régimen de prohibiciones e incompatibilidades establecido en la presente Ley.

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.” (El subrayado es nuestro).

Sobre los alcances del deber de probidad, esta Procuraduría ha hecho las siguientes observaciones:

“… el deber de probidad tiene un vasto contenido, toda vez que implica que la conducta del funcionario debe apegarse en todo momento a postulados de transparencia, rendición de cuentas, honradez, rectitud, respeto, discreción, integridad, imparcialidad, lealtad, espíritu de servicio, buena fe, etc. (…) Y este aspecto necesariamente se engarza, a su vez, con el deber de probidad, que constituye un deber ya no sólo de carácter ético, sino también legal, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que se encuentra consagrado expresamente en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (…) Por otra parte, la acreditación efectiva de un incumplimiento al deber de probidad puede traer además de la imposición de una sanción administrativa, la imposición de una sanción penal, (…) Teniendo claro lo anterior, (…) el incumplimiento del deber de abstención (que supone un incumplimiento del deber de probidad), podría llegar a configurar el delito de “incumplimiento de deberes” previsto en el artículo 332 del Código Penal, el cual se encuentra sancionado con una pena de inhabilitación de uno a cuatro años.” (C-008-2008 del 14 de enero del 2008).

C.- Procedimiento y plazos para la recuperación de sumas pagadas indebidamente

Esta Procuraduría ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las diferentes aristas que presenta el tema del cobro de las sumas pagadas indebidamente.

Así, en nuestro dictamen C-068-2006, del 20 de febrero de 2006, reiterado, entre otros, en el C-166-2012, del 28 de junio de 2012, y en el C-042-2018 del 2 de marzo del 2018, se resumieron las líneas generales a seguir en casos de pagos indebidos que requieran su repetición:

“Como es del estimable conocimiento del órgano consultante, tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002 y C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, así como el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003).

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, que por demás no desconoce el órgano consultante, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa dos importantes corolarios de interés para abordar la puntual respuesta a sus interrogantes.

Dichos corolarios son los siguientes:

· Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebidamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos, exservidores, jubilados, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública) o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional.

Cabe mencionar que como punto de partida de aquel plazo extintivo, debe tomarse el momento en que la denuncia o el informe que recomiende la apertura de un procedimiento administrativo tendente a determinar la responsabilidad civil, se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para incoarlo. Y cabe indicar que dicho plazo se interrumpe por la iniciación del procedimiento administrativo levantado al efecto por parte de la Administración activa, con conocimiento del interesado, y vuelve a correr una vez dictado el acto final respectivo (Dictamen C-307-2004 op. cit).

· El único elemento diferenciador a tomar en cuenta en todos esos casos, es si aquél pago indebido o en exceso se sustentó formalmente en un acto administrativo declaratorio de derechos; pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa, ya sea a través del instituto de la lesividad (…) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos que deberán de seguirse en respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995, de la Sala Constitucional) (…)

Véase que la propia Ley General de la Administración Pública, en su numeral 200 sugiere que una vez que se declare la invalidez de actos administrativos, la autoridad que la resuelva deberá, entre otras cosas, iniciar de oficio el procedimiento que corresponda para deducir las responsabilidades consiguientes.

Así las cosas, de previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no en un acto declaratorio de derechos, pues en caso de ser así, de previo a iniciar el proceso de cobro administrativo aludido en el primer corolario, deberá revertir aquel acto administrativo a través de los procedimientos especiales aludidos en el corolario segundo, según corresponda en atención del grado de disconfomidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga.”

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que, por versar la consulta sobre un caso concreto, no nos es posible referirnos a la situación específica que se nos plantea. A pesar de ello, se hace alusión a algunos pronunciamientos de este Órgano Asesor relacionados con el recargo de funciones, con la percepción de beneficios personales originados en el ejercicio del trabajo, y con el procedimiento y los plazos para la recuperación de sumas pagadas indebidamente. Lo anterior con la intención de que dichos antecedentes puedan servir de guía al consultante para el ejercicio de las labores que le han sido encomendadas.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador De Hacienda

JCMM/hsc