Dictamen : 100 - del 05/04/2019

5 de abril, 2019

C-100-2019

Licenciado

Adrián Soto Fernández

Gerente General

Caja de Ahorro y Préstamos de la

Asociación Nacional de Educadores

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio 2019003046 de 26 de marzo, mediante el cual solicita un pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica de la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores.

Es criterio de la Caja de Ande que es una entidad de Derecho Privado, regida por el principio de autonomía de la voluntad y que responde a fines de interés público, en razón de los cuales puede captar recursos del público inversionista con el fin de procurar mejores condiciones para los créditos que otorga a sus socios educadores y pensionados según su propia Ley (N. 12 de 13 de octubre de 1944.

La consulta es inadmisible porque constituye un caso concreto objeto de un procedimiento en curso.

A-. UN CASO CONCRETO

El ejercicio de la función consultiva de la Procuraduría se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así, los artículos 4 y 5 de nuestro cuerpo normativo establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Consultivo. Disponen dichos artículos lo siguiente:

“ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”. (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

“ARTÍCULO 5º. — CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

En desarrollo de estos numerales, la Procuraduría ha sido del criterio de que las consultas están sujetas a requisitos de admisibilidad, cuya inobservancia nos impide pronunciarnos. Entre estos requisitos se encuentra el que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo del respectivo organismo consultante, que se acompañe el criterio legal y particularmente, que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en genérico, no sobre casos concretos.

Conforme lo expuesto, es requisito indispensable que las consultas sean formuladas por una autoridad administrativa. Lo que excluye, per se, la emisión de un dictamen para quien no es autoridad administrativa, aun cuando sea funcionario público. A fortiori, está excluido que los particulares formulen consultas a la Procuraduría.

En el presente caso, la Procuraduría no analiza ese requisito de admisibilidad, en virtud de que se pretende, precisamente, un pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica de la Caja de Ande. Por ende, solo emitiendo un criterio sobre el fondo se podría determinar si la consulta ha sido formulada por una autoridad administrativa o no.

Por otra parte, ha sido jurisprudencia constante de la Procuraduría General que su función consultiva se ejerce por vía general y no a través del conocimiento de un procedimiento o situación concreta. Por lo que las consultas deben ser redactadas en forma general, con abstracción del caso particular que deba ser resuelto por la Administración activa; de manera que la respuesta sea también general, con posibilidad de aplicación a diversos supuestos en el futuro. Si el dictamen tiene alcance general, no referido a un caso concreto, se satisface la pretensión de generalidad y repetitividad propio de la norma jurídica que se interpreta.

Se considera que hay un caso concreto cuando es posible identificar qué situación o caso está en estudio o ha de ser decidido por la administración.

El fundamento de esa inadmisibilidad es la propia naturaleza de la función consultiva y el interés de mantener incólume el ejercicio administrativo de las competencias y, en particular, la diferencia entre Administración activa y Administración consultiva: no corresponde a la Procuraduría resolver sobre situaciones concretas que son objeto de pronunciamiento por parte de la Administración activa. Es claro que si la Procuraduría emitiera pronunciamiento sobre un caso concreto o bien, sobre una actuación ya realizada, estaría desconociendo su propia competencia, en tanto podría sustituir la actuación de la Administración activa, y variar la naturaleza del acto consultivo, en tanto que este debe anteceder la adopción de la conducta administrativa.

Es este el caso que nos ocupa, por cuanto de la propia consulta se determina que estamos ante una solicitud de Caja de Ande que debe ser resuelta por la administración activa.

B-. UN PROCEDIMIENTO AUTORIZATIVO

Conforme los criterios de admisibilidad indicados, no procede la consulta en aquellos casos en que se encuentre pendiente un procedimiento administrativo.

Aspecto que cobra particular relevancia por cuanto el tema objeto de consulta concierne una solicitud concreta, que ha planteado la Caja de Ande. Esa solicitud tiene como objeto que la Superintendencia General de Valores le autorice realizar oferta pública de valores. Es relevante, al respecto, que Caja de Ande manifiesta que consulta porque “Ante la formal solicitud a la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL), nos ha indicado, que “resulta conveniente que se adjunte el criterio de la Procuraduría General de la República sobre la naturaleza jurídica y las competencias legales de Caja de Ande para emitir valores en nuestro mercado bursátil”.

De lo que se sigue que Caja de Ande consulta con el único objeto de proporcionar el elemento respecto del cual la autoridad administrativa ha condicionado el conocimiento de su petición. Es decir, se está ante un caso concreto, objeto de un procedimiento administrativo, que debe ser resuelto por la Autoridad administrativa.

Debe tomarse en cuenta que conforme lo dispuesto en los artículos 2, 8 inciso k) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, la oferta pública de valores requiere autorización y este acto debe ser emitido por la Superintendencia General de Valores. La autorización implica verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 11 de esa misma Ley o los que haya dispuesto la Superintendencia. Sin la autorización de la Superintendencia las emisiones de valores en serie no pueden ser objeto de oferta pública.

Importa resaltar que, de acuerdo con la regulación de la Ley del Mercado de Valores, el carácter de oferta pública no deriva de la naturaleza del emisor, sino del tipo de oferta que se haga. Dicha Ley no establece un listado taxativo de sujetos autorizados a participar como oferentes de valores. En principio, cualquier persona que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios podría realizar dicha oferta si cuenta con la autorización de la Superintendencia. Sin embargo, la regulación legal de ciertos organismos, especialmente de naturaleza pública, puede constituirse en un impedimento para realizar oferta pública de valores.

No obstante, cómo se indicó, no corresponde a la Procuraduría emitir el criterio que Ud. solicita en virtud de que estaríamos sustituyendo al Superintendente de Valores, a quien le corresponde determinar si Caja de Ande cumple con los requisitos legal y reglamentariamente dispuesto para la autorización de valores y, por ende, emitir la autorización respectiva.

CONCLUSION:

Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que la consulta es inadmisible. Por ende, se omite emitir criterio sobre la naturaleza jurídica de la Caja de Ande. La Superintendencia General de Valores debe resolver la solicitud que le ha sido formulada con base en los elementos que le han sido presentados y su propia valoración sobre el gestionante.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

MIRCH/gtg