Dictamen : 089 - del 03/04/2019

03 de abril del 2019

C-089-2019

 

Señora

María Teresa Marín C.

Auditora Interna

Municipalidad de Oreamuno

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº MO-AI-073-2018, de fecha 23 de agosto de 2018, con recibido de igual fecha, y por medio del cual nos consulta una serie de interrogantes concretas que giran en torno a temas diversos entre sí, que involucran nombramientos interinos en plazas vacantes, contrataciones por servicios especiales, participación de interinos en concursos internos y salario del alcalde municipal.

En concreto se consulta:

 

a)      Qué responsabilidad laboral y administrativa podría existir en una municipalidad, que efectúa nombramientos interinos hasta por un año, para ocupar plazas vacantes cancelando de sueldos fijos, sin sacar las plazas a concurso, como lo señala el artículo 130 del Código Municipal.

b)      ¿Pueden las municipalidades contratar secretarias por servicios especiales, hasta por cuatro años, que cumplen con un horario y realizan funciones administrativas en forma permanente?

c)      ¿Pueden los funcionarios interinos contratados para ocupar plazas vacantes, participar en los concursos internos señalados en el artículo 128 del Código Municipal, formar parte de la nómina de elegibles y ser nombrados en propiedad?

d)      ¿Es correcto el reconocimiento de las anualidades y doble pago de prohibición, al calcular el salario de los alcaldes sobre el salario mayor pagado cuando este contiene anualidades y prohibición? ¿De no ser así, como (sic) sería el cálculo de los salarios de los alcaldes?

 

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, y se alega está directamente relacionada con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquel ente territorial. Nos advierte además que esa Auditoría no cuenta con asesoría legal.

 

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

 

En primer lugar, interesa reiterar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril de 2017 y C-122-2018, de 31 de mayo de 2018).

 

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

           

En segundo término, siendo que los temas aludidos en su consulta han sido ampliamente abordados en nuestra jurisprudencia administrativa, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales al respecto, en las que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

 

Recordamos que todos estos dictámenes y otros que podrían resultar de su interés, pueden ser consultados en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr.

 

I.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

A) El plazo de dos meses para efectuar nombramientos interinos mientras se realiza concurso, previsto por el ordinal 139 –anterior 130- del Código Municipal, es excepcionalmente prorrogable.

 

Revisando nuestros registros y antecedentes consultivos, nos encontramos el dictamen C-58-2015, de 16 de marzo de 2015, por el que en respuesta a una consulta de esa misma Auditoría Interna se indica que: “La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ya ha señalado que, el plazo máximo de nombramiento de los servidores municipales interinos mientras se realiza el concurso correspondiente para ocupar la plaza es de dos meses según el artículo 130 [1] del Código Municipal, sin embargo, existen supuestos que permiten que dicho plazo pueda ser prorrogado, como lo sería el caso de que el concurso resulte infructuoso o exista inopia”. (En ese mismo sentido, el dictamen C-229-2014, del 4 de agosto del 2014).

 

Hemos admitido entonces la posibilidad de prorrogar el nombramiento del funcionario interino cuando el concurso efectuado por la Municipalidad ha resultado infructuoso o exista inopia.  Al respecto, afirmamos lo siguiente:

 

“Evidentemente, por el imperativo según el cual “nadie está obligado a lo imposible”, la única excepción al impedimento de prórroga del plazo de dos meses al que nos hemos referido, corresponde −como ya lo habíamos indicado en el dictamen C-365-2008 citado− a situaciones de inopia.  Así, en aquellos casos en los que la Administración, a pesar de haber realizado los procedimientos de reclutamiento en forma diligente y célere, no ha podido obtener un resultado positivo, puede mantener en su puesto al funcionario interino aún después de transcurrido el plazo mencionado.”  (Dictamen C-124-2009, de 11 de mayo del 2009).

 

Pero igualmente fuimos claros en advertir que: “(…) si la inopia persiste y las necesidades del servicio requiere la ocupación del puesto vacante, a lo sumo, se recomendaría, en virtud del artículo 125 (actualmente el 134) del Código Municipal que la Municipalidad solicite la colaboración de la Dirección General del Servicio Civil, a fin de que como órgano técnico en la materia de administración de personal, se pueda buscar alguna solución viable al respecto, sin que con ello se violente el principio de idoneidad que se exige, previo a ocupar algún puesto en la Administración Pública.”  (Dictamen C-033-2010 del 09 de marzo del 2010).

 

Incluso, hemos llegado a puntualizar que, como órgano superior consultivo, nos resulta imposible establecer a priori la ilegalidad o no de los nombramientos de funcionarios interinos que sobrepasen el periodo de dos meses indicado en el artículo 139 de repetida cita, toda vez que pueden existir supuestos en los cuales el plazo se prorrogue por razones justificadas. De modo que, la posible legalidad o ilegalidad de dichos nombramientos, deberá ser analizado casuísticamente por la Administración, tomando en consideración las circunstancias especiales de cada caso en concreto. Y en aquellos casos que se determine que el nombramiento fue prorrogado de forma irregular, sin que medie justificación alguna, las autoridades jerárquicas competentes de la Municipalidad respectiva podrían anularlos a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-) (Dictamen C-229-2014, op. cit.).

 

Y con base en lo dispuesto por el ordinal 200 de la LGAP, hasta tanto no se declare la invalidez de tales actos administrativos y se establezca su ilegalidad manifiesta o no, en los términos del artículo 199 Ibídem., no podría iniciarse el procedimiento oficioso que corresponda a fin de establecer las responsabilidades personales consiguientes, sean estas civiles, administrativas-disciplinarias o penales.

 

Según hemos advertido, la determinación de cuáles serían eventualmente los funcionarios implicados y el tipo de responsabilidad personal por imponerles, dependerá de las circunstancias del caso concreto, y en todo caso, ello es de resorte exclusivo de las autoridades competentes de cada Administración activa, no de la Procuraduría General (Dictámenes C-071-2011, de 24 de marzo de 2011 y C-036-2011, de 22 de febrero de 2011, entre otros).

 

 

B) Contrataciones por servicios especiales:

 

Si bien en consultas similares, concernientes a contrataciones efectuadas con cargo a la partida presupuestaria denominada “servicios especiales” y “jornales ocasionales”, hemos reconocido que debiera prevalecer el criterio técnico jurídico de la Contraloría General de la República –CGR-, pues involucran no sólo la aplicación de instrumentos técnicos elaborados por el propio órgano contralor para el proceso presupuestario municipal y la contratación administrativa, sino también el ejercicio de funciones de aprobación y de fiscalización dentro del ciclo presupuestario municipal, que le son propias (dictámenes C-099-2008, de 03 de abril de 2008 y C-338-2018, de 21 de diciembre de 2018, este último referido a la competencia excluyente y exclusiva de la CGR en materia de contratación administrativa), lo cierto es que también hemos admitido que sobre la materia podemos hacer importantes aportaciones jurídico-doctrinales, no tanto dentro del ámbito propio del Derecho Presupuestario o de la Contratación Administrativa, sino especialmente en materias de empleo público de algún modo concernidas por el objeto de dichas consultas. Pero siempre bajo el entendido de que lo que pudiera decirse al respecto, tendría que hacerse sin perjuicio del mejor criterio que al efecto pudiera tener el órgano contralor al integrarlo especialmente con el aspecto técnico-material del principio de legalidad presupuestaria.

 

Nos permitimos entonces suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales sobre la contratación por servicios especiales, basados especialmente en nuestra jurisprudencia administrativa. No obstante, desde ya somos claros y concisos en señalar que, por tratarse en última instancia de una materia que es competencia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General de la República, este órgano superior consultivo no puede emitir criterio técnico jurídico concreto sobre la procedencia o no de utilizar dicho mecanismo de contratación en un supuesto específico como se pretende (Dictamen C-305-2017, de 15 de diciembre de 2017). Pues aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos sugiere juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta; lo cual desborda evidentemente el ámbito de nuestra competencia consultiva (Dictamen C-007-2019, de 10 de enero de 2019). De persistir dudas en ese entorno, especialmente referidos a su conformidad con el aspecto técnico-material del principio de legalidad presupuestaria y la contratación administrativa, las mismas deberán dirigirse al órgano contralor que ostenta una competencia prevalente en dichas materias.

 

            Aclarado así el alcance de nuestro pronunciamiento en este aspecto en específico, debemos indicar que, según hemos insistido, conforme a regulaciones técnicas aplicables en materia presupuestaria, emitidas tanto  por las autoridades del Ministerio de Hacienda –Presupuesto Nacional-, como por la Contraloría General de la República, la acepción de “servicios especiales” alude situaciones de excepcionalidad, y en concreto, a contrataciones laborales [2] por obra o a plazo determinado [3] de personal profesional, técnico o administrativo, para realizar trabajos ocasionales, de carácter especial o eventual, que se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo pactados (Dictámenes C-099-2008, de 3 de abril de 2008; C-119-2009, de 4 de mayo de 2009; C-331-2009, de 1 de diciembre de 2009; C-047-2011 ,de 28 de febrero de 2011; C-048-2011, de 2 de marzo de 2011; C-102-2013, de 17 de junio de 2013, C-148-2015, de 12 de junio de 2015 y C-207-2018, de 27 de agosto de 2018). Y sólo pueden prorrogarse en aras de concluir la labor particular y específica para la cual el sujeto fue contratado por tiempo expreso (dictamen C-097-2018, de 11 de mayo de 2018). Resultando abiertamente ilegal utilizar prórrogas como instrumento para mantener indefinidamente laborando a un servidor así contratado (C-237-2015, de 07 de setiembre de 2015).

Por la naturaleza excepcional de sus servicios, los trabajadores y empleados contratados por “servicios especiales” están expresamente excluidos de la carrera administrativa, lo cual implica que no se encuentran amparados al régimen de estabilidad contemplado en el ordinal 192 constitucional, conforme a exclusión expresa de los arts. 127 y 161 del Código Municipal vigente, y por regla de principio, sus relaciones –ya sean laborales o profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil). De modo que las regulaciones propias de aquella relación jurídica debieran de establecerse propiamente en el contrato suscrito con el empleador, la cual podría remitir excepcionalmente a la normativa administrativa interna en aquellas materias que resulten compatibles con su condición de empleados ocasionales. (Dictámenes C-048-2011 y C-207-2018,op. cit.).

Además, hemos sido claros en señalar que dicho personal debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de determinado horario de trabajo, y que en materia retributiva, sus remuneraciones deben establecerse en concordancia con el que se paga al personal fijo o permanente, fundamentada en un estudio técnico y de acuerdo con la clasificación y valoración salarial del régimen que corresponda (Dictamen C-099-2008, C-119-2009, C-331-2009, C-047-2011, C-048-2011, C-102-2013, C-148-2015 y C-207-2018, op. cit.).

Ha de considerarse entonces que objetivamente las contrataciones por servicios especiales son excepcionales y/u ocasionales, pues responden a necesidades específicas, conceptualmente delimitadas por un plazo u obra determinados. Por lo que debemos insistir en que a través de tales mecanismos excepcionales y específicos de contratación, no puede pretenderse suplantar la prestación de servicios permanentes para la gestión ordinaria y habitual de la institución, que inexcusablemente, por regla de principio, debieran ser prestados por servidores regulares bajo una típica relación de empleo público. En caso de hacerlo, con ello no sólo se desvirtúa la naturaleza jurídica de dicha contratación en detrimento del régimen de empleo público; quebrantando los principios de juridicidad administrativa y de buen manejo de los fondos públicos al derivarse eventuales obligaciones patrimoniales impropias de dicho régimen de contratación (Dictámenes C-237-2015, op. cit. y C-097-2018, de 11 de mayo de 2018), sino que también podría estarse incurriendo en fraude de ley (art. 5 de la Ley No. 8422, denominada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública) o desviación de poder como patología administrativa, cuando se utiliza un acto perfecto, válido o inválido, para perseguir un fin distinto al fijado por el ordenamiento jurídico (arts. 49 constitucional, 131.3 LGAP y 1.2 del CPCA), al encubrir una relación de empleo mediante este otro tipo de contratación.

Por consiguiente, en caso de requerir esa corporación territorial, servidores para desempeñar funciones permanentes o continuas, debe seguir el procedimiento establecido en el Código Municipal para emplear servidores regulares (Dictámenes C-237-2015 y C-097-2018 op. cit.).

Así las cosas, compete a la Administración activa, bajo su entera responsabilidad, y no a esta Procuraduría General, por un lado, identificar el tipo de servicio que objetivamente requiere a fin de satisfacer diversas necesidades institucionales, y determinar así el régimen de contratación de personal aplicable al efecto. Y por el otro, establecer casuísticamente la existencia o no de eventuales responsabilidades personales de los funcionarios públicos involucrados, cuando un contrato a plazo fijo se utilice para solventar necesidades institucionales permanentes, derivándose obligaciones patrimoniales impropias de la forma de contratación ya señalada. (Dictamen C-237-2015, op. cit.).

C) La participación de los funcionarios interinos en los concursos internos a nivel municipal.

Tal cual lo reconocimos a partir del dictamen C-166-2013, de 26 de agosto de 2013, a partir de lo señalado por la Sala Constitucional en la resolución 2012-17059 de las 16:01 hrs. del 5 de diciembre de 2012, se ha considerado que resulta contrario al Derecho de la Constitución, el impedir que los funcionarios interinos de las corporaciones municipales, participen en los concursos internos que se efectúen en las Municipalidades para llenar las plazas vacantes. Dicho criterio ha sido reiterado en diversas sentencias posteriores, manteniéndose actualmente como una línea jurisprudencial sostenida (Entre otras, las resoluciones Nos. 2015016433 de las 09:05 hrs. del 23 de octubre de 2015 y 2015016864 de las 09:05 hrs. del 30 de octubre de 2015, ambas de la Sala Constitucional).

 

Incluso, recientemente diversas Secciones del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda han reconocido que, a nivel municipal: “El trabajador interino tiene derecho de participar en el concurso de oposición en igualdad de condiciones, para integrar la lista de elegibles y con ello, si su calificación se lo permite, integrar la respectiva terna o nómina de nombramiento. Se pretende una evaluación objetiva de los atestados y condiciones personales de cada oferente, cabalmente para establecer si cumplen los requisitos y características necesarias para desempeñarse de manera óptima en el puesto. Al tenor de lo cual, no se puede cuestionar la participación de ninguna persona en estos concursos y menos si se trata de funcionarios interinos. Reconocer lo contrario sería atentar directamente contra los derechos de los funcionarios”. (Resolución No. 74-2018-V de las 11:55 hrs. del 14 de setiembre de 2018, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Quinta). Y por su parte, la Sección Tercera del citado Tribunal Contencioso Administrativo, reafirma la posibilidad que los interinos participen en los concursos internos dentro de las corporaciones municipales (Resolución No. 123-2018 de las 14:20 hrs. del 16 de marzo de 2018).

            De modo que, con base en aquella norma no escrita (art. 9 del Código Civil, 7 de la LGAP y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –No. 7333-), por demás ampliamente aceptada y difundida en nuestro medio, hemos reconocido y reafirmado en nuestra jurisprudencia administrativa que los funcionarios interinos sí pueden participar en los concursos internos, y por tanto, las corporaciones municipales deben adecuar los procesos de selección de personal a fin de permitirles su participación en aquellos convocados para llenar plazas vacantes  (Dictámenes C-099-2014, de 24 de marzo de 2014; C-229-2014, de 4 de agosto de 2014). No obstante, esta participación no les exime de ningún modo del deber de demostrar su idoneidad para el puesto (Dictamen C-035-2015, de 24 de febrero de 2015).

D)  La forma en que debe calcularse el salario del Alcalde es de resorte exclusivo de la Contraloría General de la República. 

 

Originariamente, en nuestro dictamen C-178-2013, de 02 de setiembre de 2013, afirmamos que “Deviene en palmariamente ilegal incluir la prohibición al momento de calcular el salario del Alcalde y con posterioridad pagársela nuevamente, justificando tal actuar en que es profesional ya que, la condición dicha constituye el requisito sine qua non para cancelar el rubro que nos ocupa. Pero más importante aún, nadie puede percibir un doble pago por el mismo concepto –imposibilidad de ejercer liberalmente la profesión-.”; posición que, de algún modo, se reiteró con el dictamen C-73-2015, de 9 de abril de 2015. Pero según se advirtió en este último criterio, con el dictamen C-060-2015, de 20 de marzo de 2015, declinamos competencia para determinar la metodología del salario del Alcalde municipal a partir del salario máximo pagado por la respectiva corporación territorial, ya que ello se encuentra directamente ligado a la materia presupuestaria, en la que la Contraloría General de la República –CGR- tiene competencia exclusiva, excluyente y prevalente. Criterio este último que reiteramos en los dictámenes C-89-2015, de 17 de abril de 2015 y C-057-2016, de 18 de arzo de 2016, y que se mantiene en la actualidad.

 

            Por lo anterior, dado que la Contraloría General ha ejercido su competencia y ha emitido criterio al respecto, deberá estarse esa Auditoría municipal a lo así dictaminado por aquella.

 

            Con el fin de orientar al consultante, debemos indicar, en primer orden, que efectivamente el órgano contralor ha emitido una gran cantidad de criterios con respecto a la fórmula de cálculo del salario del Alcalde Municipal, entre otros los oficios N° 10310-2008, 3738-2010, 4973-2010, 4987- 2010, 7593-2010, 1980-2011, 4590-2011, 4480-2011, 5254-2011, 8996-2011, 3697-2012, 9045-2012, 3528-2013, 8703-2015 y 2115-2015, según refiere el oficio No. 6647, de 24 de mayo de 2016 -DJ-0771-2016- de la División Jurídica de la CGR; los cuales se encuentran en la página de ese órgano contralor www.cgr.go.cr y respecto de estos se recomienda su lectura y análisis. 

 

            En segundo lugar, se debe partir del hecho de que la metodología de determinación del salario del alcalde municipal a partir del salario máximo pagado por la municipalidad, debe ser entendida y aplicada como la suma de salario base más las remuneraciones adicionales o sobresueldos (salario escolar) correspondientes a quien en un momento determinado resulte ser el funcionario mejor pagado de la organización, conformando un salario global (Oficios Nos. 2386, de 27 de febrero de 2017 -DJ-0241-2017- y DJ-0127-2014, de 11 de febrero de 2014 –Oficio 1522-2014-, de la División Jurídica de la CGR); esto es así, porque se interpreta que el artículo 20 del Código Municipal utiliza el término “salario máximo”; es decir, la norma no hace referencia a un salario base máximo, simplemente refiere a la remuneración total bruta como un monto global de referencia. Así las cosas, el salario del funcionario mejor pagado deberá incluir todos los complementos que establece la legislación vigente como parte de ese salario máximo. (Salario base, salario escolar, anualidades, carrera profesional, prohibición o dedicación exclusiva según corresponda, u otros componentes que, de acuerdo con el ordenamiento, sean considerados como parte integral del salario). Por tanto, no resulta irregular tomar como referencia para el cálculo del salario global del Alcalde el salario máximo pagado en la corporación territorial y no existe entonces duplicidad de pago de prohibición, si en el salario total del funcionario mejor pagado se le prohibición y luego este salario se utiliza para determinar la base del Alcalde que tenga derecho al pago de tal compensación. Y debe aclararse que lo explicado aplica no sólo para el reconocimiento de la mencionada prohibición, sino también para cualquier otro extremo salarial reconocido al funcionario mejor pagado, como anualidades u otros (DJ-0951-2014, de 18 de 18 de diciembre de 2014 –Oficio 14617-, de la División Jurídica de la CGR).

 

Conclusiones:

 

Con base en lo expuesto, y tratando de algún modo ceñirnos al orden en que fueron formuladas las preguntas de su consulta sobre los diversos temas abordados, la Procuraduría General de la República concluye:

1.      El plazo máximo de nombramiento de los funcionarios interinos contratados mientras se realizan los concursos para ocupar la plaza en propiedad, es de dos meses, según lo establece el artículo 139 del Código Municipal.

2.      Sin embargo, existen circunstancias en las cuales el plazo podría ser prorrogado, como podrían ser cuando el concurso efectuado resulte infructuoso.

3.      Es imposible establecer a priori la ilegalidad o no de los nombramientos de funcionarios interinos que sobrepasen el periodo de dos meses indicado en el artículo 139 de repetida cita, toda vez que pueden existir supuestos en los cuales dicho plazo se prorrogue por razones justificadas.

4.      La determinación de cuáles funcionarios resultarían implicados y el tipo de responsabilidad personal por imponerles, dependerá de las circunstancias del caso concreto, y en todo caso, ello es de resorte exclusivo de las autoridades competentes de cada Administración activa.

5.      Conforme a regulaciones técnicas aplicables en materia presupuestaria, emitidas tanto  por las autoridades del Ministerio de Hacienda –Presupuesto Nacional-, como por la Contraloría General de la República, la acepción de “servicios especiales” alude situaciones de excepcionalidad, y en concreto, a contrataciones laborales por obra o a plazo determinado de personal profesional, técnico o administrativo, para realizar trabajos ocasionales, de carácter especial o eventual, que se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo pactados.

6.      Dichas contrataciones a plazo fijo o por obra determinada sólo pueden prorrogarse en aras de concluir la labor particular y específica para la cual el sujeto fue contratado por tiempo expreso.

7.      Resultando abiertamente ilegal utilizar prórrogas como instrumento para mantener indefinidamente laborando a un servidor así contratado.

8.      En caso de hacerlo, con ello no sólo se desvirtúa la naturaleza jurídica de dicha contratación en detrimento del régimen de empleo público; quebrantando los principios de juridicidad administrativa y de buen manejo de los fondos públicos al derivarse eventuales obligaciones patrimoniales impropias de dicho régimen de contratación, sino que también podría estarse incurriendo en fraude de ley (art. 5 de la Ley No. 8422, denominada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública) o desviación de poder como patología administrativa, cuando se utiliza un acto perfecto, válido o inválido, para perseguir un fin distinto al fijado por el ordenamiento jurídico (arts. 49 constitucional, 131.3 LGAP y 1.2 del CPCA), al encubrir una relación de empleo mediante este otro tipo de contratación.

9.      En caso de requerir esa corporación territorial, servidores para desempeñar funciones permanentes o continuas, debe seguir el procedimiento establecido en el Código Municipal para emplear servidores regulares.

10.  Le compete a la Administración activa, por un lado, identificar el tipo de servicio que objetivamente requiere a fin de satisfacer diversas necesidades institucionales, y determinar así el régimen de contratación de personal aplicable al efecto. Y por el otro, establecer casuísticamente la existencia o no de eventuales responsabilidades personales de los funcionarios públicos involucrados, cuando un contrato a plazo fijo se utilice para solventar necesidades institucionales permanentes, derivándose obligaciones patrimoniales impropias de la forma de contratación ya señalada.

11.  Siendo congruentes con la jurisprudencia constitucional vinculante, en nuestra doctrina administrativa hemos reconocido y reafirmado que los funcionarios interinos sí pueden participar en los concursos internos, y, por tanto, las corporaciones municipales deben adecuar los procesos de selección de personal a fin de permitirles su participación en aquellos convocados para llenar plazas vacantes. No obstante, hemos advertido que esta participación no les exime de ningún modo del deber de demostrar su idoneidad para el puesto.

12.   Por estar directamente ligado a la materia presupuestaria, en la que la Contraloría General de la República –CGR- tiene competencia exclusiva, excluyente y prevalente, es aquél órgano el que determina la metodología de cálculo del salario del Alcalde municipal, a partir del salario máximo pagado por la respectiva corporación territorial (art. 20 del Código Municipal).

13.  Con respecto a esto último, deberá estarse conforme a lo resuelto por la Contraloría General de la República en su jurisprudencia administrativa.

Con base en la doctrina judicial y administrativa expuesta y la normativa legal vigente aplicable al efecto, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

 

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

 

LGBH/sgg

 

 

 

 

C-089-2019

 

NOMBRAMIENTOS INTERINOS EN PLAZAS VACANTES (ARTÍCULO 139 DEL CÓDIGO MUNICIPAL); CONTRATACIONES POR SERVICIOS ESPECIALES; PARTICIPACIÓN DE INTERINOS EN CONCURSOS INTERNOS; DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DEL SALARIO DEL ALCALDE.

Por oficio Nº MO-AI-073-2018, de fecha 23 de agosto de 2018, con recibido de igual fecha, la Auditora Interna de la Municipalidad de Oreamuno nos consulta una serie de interrogantes concretas que giran en torno a temas diversos entre sí, que involucran nombramientos interinos en plazas vacantes, contrataciones por servicios especiales, participación de interinos en concursos internos y salario del alcalde municipal.

En concreto se consulta:

 

a)      Qué responsabilidad laboral y administrativa podría existir en una municipalidad, que efectúa nombramientos interinos hasta por un año, para ocupar plazas vacantes cancelando de sueldos fijos, sin sacar las plazas a concurso, como lo señala el artículo 130 del Código Municipal.

b)      ¿Pueden las municipalidades contratar secretarias por servicios especiales, hasta por cuatro años, que cumplen con un horario y realizan funciones administrativas en forma permanente?

c)      ¿Pueden los funcionarios interinos contratados para ocupar plazas vacantes, participar en los concursos internos señalados en el artículo 128 del Código Municipal, formar parte de la nómina de elegibles y ser nombrados en propiedad?

d)      ¿Es correcto el reconocimiento de las anualidades y doble pago de prohibición, al calcular el salario de los alcaldes sobre el salario mayor pagado cuando este contiene anualidades y prohibición? ¿De no ser así, como (sic) sería el cálculo de los salarios de los alcaldes?

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-089-2019, de 03 de abril de 2019, luego de un exhaustivo análisis, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

 

1. El plazo máximo de nombramiento de los funcionarios interinos contratados mientras se realizan los concursos para ocupar la plaza en propiedad, es de dos meses, según lo establece el artículo 139 del Código Municipal.
2. Sin embargo, existen circunstancias en las cuales el plazo podría ser prorrogado, como podrían ser cuando el concurso efectuado resulte infructuoso.
3. Es imposible establecer a priori la ilegalidad o no de los nombramientos de funcionarios interinos que sobrepasen el periodo de dos meses indicado en el artículo 139 de repetida cita, toda vez que pueden existir supuestos en los cuales dicho plazo se prorrogue por razones justificadas.
4. La determinación de cuáles funcionarios resultarían implicados y el tipo de responsabilidad personal por imponerles, dependerá de las circunstancias del caso concreto, y en todo caso, ello es de resorte exclusivo de las autoridades competentes de cada Administración activa.
5. Conforme a regulaciones técnicas aplicables en materia presupuestaria, emitidas tanto  por las autoridades del Ministerio de Hacienda –Presupuesto Nacional-, como por la Contraloría General de la República, la acepción de “servicios especiales” alude situaciones de excepcionalidad, y en concreto, a contrataciones laborales por obra o a plazo determinado de personal profesional, técnico o administrativo, para realizar trabajos ocasionales, de carácter especial o eventual, que se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo pactados.
6. Dichas contrataciones a plazo fijo o por obra determinada sólo pueden prorrogarse en aras de concluir la labor particular y específica para la cual el sujeto fue contratado por tiempo expreso.
7. Resultando abiertamente ilegal utilizar prórrogas como instrumento para mantener indefinidamente laborando a un servidor así contratado.
8. En caso de hacerlo, con ello no sólo se desvirtúa la naturaleza jurídica de dicha contratación en detrimento del régimen de empleo público; quebrantando los principios de juridicidad administrativa y de buen manejo de los fondos públicos al derivarse eventuales obligaciones patrimoniales impropias de dicho régimen de contratación, sino que también podría estarse incurriendo en fraude de ley (art. 5 de la Ley No. 8422, denominada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública) o desviación de poder como patología administrativa, cuando se utiliza un acto perfecto, válido o inválido, para perseguir un fin distinto al fijado por el ordenamiento jurídico (arts. 49 constitucional, 131.3 LGAP y 1.2 del CPCA), al encubrir una relación de empleo mediante este otro tipo de contratación.
9. En caso de requerir esa corporación territorial, servidores para desempeñar funciones permanentes o continuas, debe seguir el procedimiento establecido en el Código Municipal para emplear servidores regulares.
10. Le compete a la Administración activa, por un lado, identificar el tipo de servicio que objetivamente requiere a fin de satisfacer diversas necesidades institucionales, y determinar así el régimen de contratación de personal aplicable al efecto. Y por el otro, establecer casuísticamente la existencia o no de eventuales responsabilidades personales de los funcionarios públicos involucrados, cuando un contrato a plazo fijo se utilice para solventar necesidades institucionales permanentes, derivándose obligaciones patrimoniales impropias de la forma de contratación ya señalada.
11. Siendo congruentes con la jurisprudencia constitucional vinculante, en nuestra doctrina administrativa hemos reconocido y reafirmado que los funcionarios interinos sí pueden participar en los concursos internos, y, por tanto, las corporaciones municipales deben adecuar los procesos de selección de personal a fin de permitirles su participación en aquellos convocados para llenar plazas vacantes. No obstante, hemos advertido que esta participación no les exime de ningún modo del deber de demostrar su idoneidad para el puesto.
12.  Por estar directamente ligado a la materia presupuestaria, en la que la Contraloría General de la República –CGR- tiene competencia exclusiva, excluyente y prevalente, es aquél órgano el que determina la metodología de cálculo del salario del Alcalde municipal, a partir del salario máximo pagado por la respectiva corporación territorial (art. 20 del Código Municipal).
13. Con respecto a esto último, deberá estarse conforme a lo resuelto por la Contraloría General de la República en su jurisprudencia administrativa.