Dictamen : 071 - del 20/03/2019

20 de marzo de 2019

C-071-2019

Señor

Luis Carlos Delgado Murillo

Presidente Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero

CONASSIF

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio PDC-0090-2018, de 19 de julio de 2018 –con recibo de 19 del mismo mes y año-, por el que, con base en el acuerdo adoptado en el artículo 9 de la sesión 1429 del 17 de julio de 2018, por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, su Presidente nos formula la siguiente consulta:

¿Es procedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Sobre el Pago de Dietas a Directivos de Instituciones Autónomas (Ley 3065), que como medida cautelar adoptada en relación con un procedimiento administrativo, se suspenda a un miembro de junta directiva con goce de dietas? Esto, bajo el entendido de que al miembro del órgano colegiado que se encuentra suspendido, se le pagan las dietas de las sesiones que se realicen y que por motivo de la medida cautelar se encuentra impedido de asistir.

La duda surge en razón de que la mencionada Ley sólo admite la posibilidad de cancelar esa retribución a los directores por cada sesión a la que asistan; sumado a que ha sido criterio sostenido de la Procuraduría General que, incluso en los casos en que las ausencias sean justificadas, la retribución por dietas no procede por el absentismo.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio PDC-AJ-059-2018, de 10 de julio de 2018, según el cual, en el tanto la dieta –que no es salario- se paga por asistencia a sesiones, contrario sensu, la inasistencia conlleva la improcedencia del pago, incluso ante el absentismo justificado. Por lo que se estima que la posición de la Sala Constitucional de suspender funcionarios públicos con goce de salario durante la tramitación de procedimientos administrativo disciplinarios, no resulta aplicable en la especie.

II.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

Los temas aludidos en su consulta que involucran el pago de dietas a directivos y la suspensión cautelar con goce de salario o “dietas”, en el caso de los funcionarios que reciban este tipo de remuneraciones, han sido ampliamente abordados por nuestra jurisprudencia administrativa.

Así, sin mayores pretensiones que precisar los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Nos limitaremos entonces a dar puntual respuesta a sus interrogantes basados especialmente en nuestra jurisprudencia administrativa vinculante. Sin omitir que aludiremos también alguna doctrina judicial que refuerza nuestra posición al respecto.

Comencemos por admitir que es cierto que esta Procuraduría General ha mantenido una línea jurisprudencial unívoca en el sentido de que, con base en las diversas normas vigentes al efecto, el pago de dietas por participar en las sesiones de un órgano colegiado del Sector Público solo es posible si el receptor de esa remuneración asistió a la sesión completa del órgano respectivo. En ese sentido pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-011-90, C-127-97, C-194-99, C-162-2001, C-294-2001, C-165-2002, C-211-2002, C-212-2002, C-214-2002, C-215-2002, C-228-2003, C-077-2004, C-241-2005, C-122-2006, C-390-2006, C-366-2008, C-004-2009, C-117-2016 y C-339-2018, este último de 21 de diciembre de 2018). De modo que esa remuneración solo procede cuando se ha estado presente en la sesión respectiva. Por lo que no es posible pagar dietas a un funcionario público que no asista a la sesión que se remunera[1]; la cual es por entero aplicable al caso de las dietas de directivos de instituciones autónomas que se alude en su consulta[2] y particularmente para el caso de miembros directivos en pleno ejercicio de sus cargos.

            Pero distinto es el caso de miembros directivos que, ante la imposición de medidas cautelares preventivas ante o intra causam, han sido objeto de suspensión temporal del cargo como manifestación de lo que en doctrina se denomina “tutela cautelar”, componente inescindible del derecho fundamental a una tutela judicial o administrativa efectiva (arts. 41 y 49 constitucionales) [3]; suspensión precautoria que obligadamente debe ser con goce de salario, dietas o estipendio que corresponda, esto en resguardo un sano equilibrio entre la satisfacción del interés público involucrado, por un lado, con el afán de proteger y garantizar, provisionalmente, por un lado, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 19.1. CPCA) o del acto final, y por el otro, el respeto de la libertad, dignidad y demás derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, a fin de evitar un daño irreparable en la situación jurídica particular de quien es parte[4] (Arts. 8 y 10 de la Ley General de la Administración Pública -LGAP-).

            Nos referimos al dictamen C-055-2018, de 23 de marzo de 2018, el cual trascribimos en lo conducente:

“(…) los miembros de junta directiva de los bancos estatales son nombrados por el Consejo de Gobierno, el cual, efectivamente, con base en una investigación e informe de la SUGEF, eventualmente puede revocarles su nombramiento.

A su vez, dentro del ejercicio de dicha potestad[5], es claro que puede acordarse la apertura de un procedimiento administrativo para investigar los hechos del caso y determinar la eventual responsabilidad administrativa que le pueda corresponder a uno o varios de los miembros de la junta, derivada de los hechos contenidos en el informe de la SUGEF.

En ese contexto, resulta importante tener en cuenta que igualmente resulta válido disponer –con carácter de medida cautelar–, una suspensión en el ejercicio de su cargo a los directores que estén siendo investigados, puesto que ello puede ser una medida necesaria, pertinente y adecuada para no entorpecer de ningún modo el curso de la investigación –que debe buscar determinar la verdad real de los hechos– y porque, en aras de proteger el interés público, puede llegar a resultar una medida precautoria que persiga garantizar y tutelar el mejor funcionamiento del banco mientras la situación investigada llega a dilucidarse en forma definitiva.

Como se advierte, dicha medida lógicamente debe ostentar carácter temporal y naturaleza instrumental, en tanto su duración debe responder al lapso que tome el desarrollo del procedimiento administrativo, y además, su funcionalidad responde a garantizar el resultado de la decisión final que llegue a tomarse en cuanto a la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario que está siendo investigado.

Ahora bien, cuando se dicta –en sede administrativa- una medida cautelar de suspensión, resulta válido afirmar que deviene necesario que la misma se imponga con el goce de las dietas que corresponden al cargo, pues resulta la única forma de que esa separación temporal del puesto no se convierta en una sanción anticipada, es decir, constituye el mecanismo para tutelar y respetar el principio de inocencia del director y además, para mantener la consistencia con el hecho de que la relación de servicio se mantiene vigente, dado que aún no se ha dispuesto una revocatoria del nombramiento, sino únicamente una suspensión cautelar  en el ejercicio del cargo.

En relación con esto último, nótese que ello cobra especial importancia atendiendo al régimen que impone la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, pues, según vimos supra, de conformidad con el artículo 24 de dicho cuerpo normativo, el nombramiento de los directores es por un período de ocho años, y una vez que han entrado en funciones, el Consejo de Gobierno puede revocarlo únicamente con sustento en un informe de la Superintendencia General de Entidades Financieras, so pena de nulidad. Es decir, la norma les garantiza a los directores la estabilidad de su nombramiento, lo cual justifica que una separación temporal a título de medida cautelar deba acordarse necesariamente con goce de dietas, dado que lo contrario implicaría una infracción a dicha garantía de estabilidad.

(…)

En vista de que esa posición relacionada con la suspensión en el cargo la consideramos procedente aún en el caso de una remuneración mediante el pago de dietas, resulta importante acotar que ciertamente esta Procuraduría General ha señalado reiteradamente que el pago de dietas a los miembros de juntas directivas procede únicamente en aquellos casos en que el respectivo miembro asiste y participa en forma efectiva de la correspondiente sesión, sin que pueda justificarse su ausencia en algún tipo de excusa que persiga el cobro de dicho estipendio.

(…)

Resulta importante traer a colación el apunte sobre esta posición –que, como Procuraduría, hemos sostenido reiteradamente y en forma conteste-, para aclarar que lo que aquí estamos señalando en orden a la suspensión del cargo con goce de dietas no crea ni apareja una excepción respecto de dicha posición.

Lo anterior se advierte al percatarse de que no resulta admisible ninguna justificación o excepción al régimen de que el pago solo puede recibirse cuando se participa de modo efectivo en la sesión, pero lógicamente esto es bajo el entendido de que la persona se encuentra en pleno ejercicio de su cargo. En efecto, bajo este último supuesto, aunque eventualmente se presente una razón justificada o llegare a ocurrir algún impedimento personal, lo cierto del caso es que no se está produciendo la participación efectiva en la respectiva sesión, lo cual impide –por las razones explicadas en el dictamen supra transcrito– que pueda recibir el estipendio de la dieta.

Sin embargo, en la hipótesis que aquí estamos analizando, si bien la persona aún conserva la titularidad, no se encuentra en el ejercicio del cargo por causa de una suspensión decretada por la autoridad competente –sea el Consejo de Gobierno– de tal suerte que no puede participar en las sesiones de la junta directiva dada la investigación –y correlativa medida cautelar de suspensión– que eventualmente puede dar lugar a la imposición de una sanción.

Estrictamente por esta razón, es que, en respeto del principio de inocencia, que tiene rango constitucional, no puede suprimirse el goce de las dietas, puesto que ello aparejaría una sanción anticipada, como ya quedó visto líneas atrás.  Es decir, en este supuesto no cabe otra opción, so pena de violentar las garantías constitucionales que le asisten a los directores.” (Dictamen C-055-2018, op. cit.).

            Posición institucional que reafirmamos en el dictamen C-228-2018, de 12 de setiembre de 2018; según el cual:

“(…) la jurisprudencia administrativa y judicial han establecido que cuando se dicte una medida cautelar de suspensión en sede administrativa, resulta necesario que la misma se imponga con el goce de las dietas que corresponden al cargo. Esto por cuanto al tratarse de una medida cautelar, la suspensión no puede convertirse en una sanción anticipada, pues impera la protección constitucional al principio de inocencia del investigado.

(…)

Si bien en diferentes criterios hemos sostenido que el pago de la dieta procede únicamente por la asistencia efectiva a la sesión del órgano colegiado, dichos criterios fueron emitidos bajo un supuesto de hecho donde la persona se encuentra en pleno ejercicio de su cargo, lo cual no ocurre en el supuesto consultado, que se refiere a la separación cautelar del puesto por parte del órgano competente.” (Dictamen C-228-2018, op. cit.).

            No podemos dejar de mencionar que esa posición por nosotros asumida encuentra respaldo en varios precedentes judiciales. Los primeros,  vinculantes y contenidos en las resoluciones Nos. 1999-04746 de las 10:51 hrs. del 18 de junio de 1999, 2000-05101 de las 16:49 hrs. del 28 de junio de 2000, 2000-06427 de las 10:07 hrs. del 21 de julio de 2000[6] y 2001-11394 de las 16:13 hrs. del 6 de noviembre de 2001, por las que la Sala Constitucional alude parcamente la razonabilidad constitucional de la medida precautoria de suspensión con goce de salario o “dietas”, en el caso de los funcionarios que reciban este tipo de remuneraciones. El otro, referido a la suspensión cautelar con goce de dietas de un directivo dentro de un procedimiento administrativo de separación de directores de entidades descentralizadas; según el cual, en lo que interesa:

 “(…) En adición a lo expresado hasta aquí, es menester traer a colación lo que la Sala Constitucional ha dispuesto sobre el particular: “…ha establecido en reiteradas ocasiones que la Administración tiene la potestad de suspender temporalmente con goce de salario a sus funcionarios, ello cuando se considere que esa medida es necesaria para salvaguardar el interés público, y para evitar que existan elementos que puedan entorpecer la investigación…”. (No. 8263 de las 16 horas con 21 minutos del 4 de mayo de 2010). También ha expresado: “…tampoco la imposición de medidas cautelares temporales en esta etapa o en la tramitación del procedimiento disciplinario, resulta en una violación de sus derechos, máxime si en este caso se produce con goce de salario y, además, se dictó por un plazo determinado que no resulta irrazonable ni desproporcionado con respecto al fin que persigue la medida. El ejercicio de este tipo de potestades administrativas tiende a garantizar, tanto a la parte afectada por las supuestas acciones denunciadas, como al investigado, la transparencia de la investigación y de las resultas de la misma, con el claro y fundamental objetivo de garantizar el descubrimiento de la verdad real. De ahí que, lejos de constituir una sanción anticipada, más bien se erige en una garantía a favor del investigado y de todas las partes involucradas en la investigación administrativa preliminar, o en durante la tramitación de un eventual procedimiento disciplinario, si existiese mérito para iniciarlo. De ahí que tampoco se lesiona al amparado derecho fundamental alguno con esta actuación administrativa”. (No. 7979 de las 11 horas con 38 minutos del 30 de abril de 2010). De ahí, no se encuentra quebranto alguno en el fallo del Tribunal, en lo que al régimen de las medidas cautelares en sede administrativa se refiere; esto debido a que encuentra sustento en el ordenamiento jurídico administrativo y además porque como lo cita la sentencia recurrida, hay jurisprudencia de la Sala Constitucional que lo avala. Es claro, en la especie, la medida cautelar de suspensión del demandante en el cargo de la Junta Directiva del ICT no constituye una pena, primero por su carácter provisional, y, segundo porque se tomó a fin de proteger el interés de la Administración respecto a la adecuada marcha del procedimiento instaurado. Consecuentemente, no se infringieron los cardinales 129, 136, 158, 214 y 308 de la LGAP, ni los derechos fundamentales de defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva. Igualmente, la suspensión con goce de dietas se justificaba con el propósito de que no sufriera una desmejora patrimonial, en el entendido de que se estaba ante una medida precautoria mientras se celebraba el procedimiento administrativo. Así, no se le causó perjuicio y tal medida responde al principio laboral de que la suspensión es con goce de salario. También, resultó conforme al ordenamiento jurídico, el nombramiento del sustituto, pues, era indispensable para la integración del órgano, por ser un aspecto fundamental para que estuviera constituido legalmente y como presupuesto indispensable para que pudiera funcionar de manera válida. De no estar debidamente constituido no podría sesionar. Consecuentemente, contrario a lo que alega el casacionista, en efecto, al actor se le nombro sustituto para no paralizar el normal funcionamiento de la Junta Directiva del ICT. Es claro, de previo a plantearse el problema de funcionamiento (quórum funcional), habría de plantearse el de su constitución (quórum estructural). Por ello, se reitera, el puesto vacante en virtud de la suspensión del demandante como miembro de la Junta Directiva del ICT, debía ser llenado con el propósito de que tal órgano pudiera sesionar y ejercer su competencia. Por otra parte, al haber sido apartado de su cargo, aunque lo fuere de modo provisional, nada obstaba para que se designara a alguien, quien lo sustituyera, sin que eso le significara lesión alguna, pues no sufrió ningún detrimento económico, ni implicó un adelanto de criterio en ningún sentido, sino algo propio del régimen de las medidas cautelares.” (Resolución No. 000802-F-S1-2010, de las 13:40 hrs. del 5 de julio de 2010, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Lo destacado es nuestro).

            Por último, recientemente nos encontramos entre otras, las resoluciones Nos. 2016-010292 de las 09:15 hrs. del 22 de julio de 2016, 2017-01937 de las 09:30 hrs. del 10 de febrero de 2017, 2017-017637 y 2017-017638, ambas de las 09:15 hrs. del 3 de noviembre de 2017, 2017-018069 de las 09:20 hrs. del 10 de noviembre de 2017 y 2017-018448 de las 09:45 hrs. del 17 de noviembre de 2017, por las que la Sala Constitucional avala la razonabilidad de la suspensión cautelar con goce de dietas de directivos de los Bancos Nacional y de Costa Rica.

Conclusiones:

            Con base en lo expuesto, esta Procuraduría General reafirma posición y concluye:

1.- Con base en lo dispuesto por el ordinal 147 inciso 4) de la Constitución Política, los directores miembros de Juntas Directivas de las instituciones autónomas cuya designación le corresponda al Poder Ejecutivo, incluidos los de los bancos estatales, son nombrados por el Consejo de Gobierno. Y en el caso de estos últimos, con base en un informe de la SUGEF –art. 24 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional-, eventualmente puede revocárseles su nombramiento.

2.- Dentro del ejercicio de dicha potestad, el Consejo de Gobierno puede acordar la apertura de un procedimiento administrativo para determinar la eventual responsabilidad administrativa que le pueda corresponder a algún director.

3.- Si con motivo de esa investigación se dispone previamente o durante la misma, y con carácter de medida cautelar, una suspensión en el ejercicio de su cargo, a modo de norma no escrita, deviene necesario que la misma se imponga con el goce de las dietas, pues resulta la única forma de que esa separación temporal del cargo no se convierta en una sanción anticipada. Lo anterior garantiza la estabilidad en el puesto de su titular, así como el principio de inocencia del investigado.

4.- En ese sentido, se sigue la misma línea de razonamiento que ha sido desarrollada para el caso de una suspensión con goce de salario, pues confluyen los mismos supuestos que sirven de base para el caso del pago del salario (titularidad en el puesto que se mantiene durante la investigación y protección del principio de inocencia que impide la aplicación de una sanción anticipada).

5.- Lo señalado en orden a la suspensión del cargo con goce de dietas no crea ni apareja una excepción respecto de nuestra posición en el sentido de que el pago de la dieta procede únicamente por la asistencia efectiva a la sesión del órgano colegiado, porque dicho criterio rige bajo el entendido de que la persona se encuentra en pleno ejercicio de su cargo, lo cual no ocurre en el supuesto de la separación cautelar del puesto.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

                                                              MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-071-2019

DIRECTORES MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS; DIETAS POR ASISTENCIA A SESIONES; SUSPENSIÓN CAUTELAR CON GOCE DE DIETAS.

Por oficio PDC-0090-2018, de 19 de julio de 2018 –con recibo de 19 del mismo mes y año-, con base en el acuerdo adoptado en el artículo 9 de la sesión 1429 del 17 de julio de 2018, por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, su Presidente nos formula la siguiente consulta:

¿Es procedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Sobre el Pago de Dietas a Directivos de Instituciones Autónomas (Ley 3065), que como medida cautelar adoptada en relación con un procedimiento administrativo, se suspenda a un miembro de junta directiva con goce de dietas? Esto, bajo el entendido de que al miembro del órgano colegiado que se encuentra suspendido, se le pagan las dietas de las sesiones que se realicen y que por motivo de la medida cautelar se encuentra impedido de asistir.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio PDC-AJ-059-2018, de 10 de julio de 2018, según el cual, en el tanto la dieta –que no es salario- se paga por asistencia a sesiones, contrario sensu, la inasistencia conlleva la improcedencia del pago, incluso ante el absentismo justificado. Por lo que se estima que la posición de la Sala Constitucional de suspender funcionarios públicos con goce de salario durante la tramitación de procedimientos administrativo disciplinarios, no resulta aplicable en la especie.

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, mediante dictamen C-071-2019 de 20 de marzo de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera del Área de la Función Pública, concluye:

“1.- Con base en lo dispuesto por el ordinal 147 inciso 4) de la Constitución Política, los directores miembros de Juntas Directivas de las instituciones autónomas cuya designación le corresponda al Poder Ejecutivo, incluidos los de los bancos estatales, son nombrados por el Consejo de Gobierno. Y en el caso de estos últimos, con base en un informe de la SUGEF –art. 24 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional-, eventualmente puede revocárseles su nombramiento.

2.- Dentro del ejercicio de dicha potestad, el Consejo de Gobierno puede acordar la apertura de un procedimiento administrativo para determinar la eventual responsabilidad administrativa que le pueda corresponder a algún director.

3.- Si con motivo de esa investigación se dispone previamente o durante la misma, y con carácter de medida cautelar, una suspensión en el ejercicio de su cargo, a modo de norma no escrita, deviene necesario que la misma se imponga con el goce de las dietas, pues resulta la única forma de que esa separación temporal del cargo no se convierta en una sanción anticipada. Lo anterior garantiza la estabilidad en el puesto de su titular, así como el principio de inocencia del investigado.

4.- En ese sentido, se sigue la misma línea de razonamiento que ha sido desarrollada para el caso de una suspensión con goce de salario, pues confluyen los mismos supuestos que sirven de base para el caso del pago del salario (titularidad en el puesto que se mantiene durante la investigación y protección del principio de inocencia que impide la aplicación de una sanción anticipada).

5.- Lo señalado en orden a la suspensión del cargo con goce de dietas no crea ni apareja una excepción respecto de nuestra posición en el sentido de que el pago de la dieta procede únicamente por la asistencia efectiva a la sesión del órgano colegiado, porque dicho criterio rige bajo el entendido de que la persona se encuentra en pleno ejercicio de su cargo, lo cual no ocurre en el supuesto de la separación cautelar del puesto.”