Dictamen : 092 - del 03/04/2019

03 de abril de 2019

C-092-2019

Licenciado

Geovanny Chinchilla Sánchez

Auditor Interno

Municipalidad de Flores

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio No. AI-OF-020-19, de fecha 21 de marzo de 2019 -recibido en esa misma data-, por el que, supuestamente, con el afán de actualizar el reglamento de organización y funcionamiento de esa Auditoría municipal, formula una serie de interrogantes jurídicas que si bien han sido formuladas con cierto grado de abstracción, lo cierto es que, por su contenido, están innegablemente referidas a un asunto disciplinario concreto actualmente en trámite y en su contra, que involucran la eventual prescripción de la potestad sancionadora administrativa (art. 414 del Código de Trabajo), con respecto a una falta por absentismo injustificado por la no aprobación de vacaciones por parte del Concejo municipal; esto es así, según verificación que hiciéramos mediante oficio AFP-932-2019, de 25 de marzo de 2019, y por la cual obtuvimos formal respuesta de la Asesoría Jurídica de esa corporación municipal, por oficio Nº AJ-MF-008-2019, de 27 de marzo de 2019, que confirma tanto la existencia, como el objeto y causa de dicho procedimiento sancionatorio en su contra.

            Según hemos interpretado de forma integral con otras normas legales de un claro contenido ético, la facultad que tienen los jerarcas institucionales, así como las Auditorías internas, para consultar a la Procuraduría General, debe responder exclusivamente a intereses públicos e institucionales -para su garantía, fomento y realización- (arts. 113 de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -N° 8422 de 6 de octubre del 2004- y de la propia Ley General de Control Interno - N° 8292 de 31 de julio de 2002-). Así, conforme a lo dispuesto por el ordinal 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815-, por ejemplo, aquella facultad de consulta la deben ejercer los jerarcas administrativos exclusivamente en función del órgano que representen. De tal suerte que esa facultad no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y exclusivo del particular que ocupa el cargo (Véanse al respecto, los dictámenes C-362-2005, de 24 de octubre de 2005, C-447-2006, de 9 de noviembre de 2006 y C-059-2011, de 14 de marzo de 2011).

Esta consideración se hace porque indudablemente la consulta que usted formula se relaciona directamente con aspectos jurídicos de fondo a considerar en un procedimiento administrativo disciplinario en trámite y en su contra. Lo cual evidencia en este caso que más allá del ejercicio objetivo, neutral e imparcial de las competencias propias de la Auditoría interna, existe un interés personal propio y directo de quien ocupa el cargo de Auditor en los extremos indicados. Lo que reafirma entonces la inadmisibilidad de la consulta.

No está por demás recordarle al Auditor que en caso de encontrarse en una situación de conflicto de intereses –entre lo público y lo privado o particular-, aun cuando éste pueda ser inminente, potencial o eventual, lo que aconseja y ordena la prudencia y la sana ética administrativa regulada en nuestro ordenamiento jurídico vigente, es separarse totalmente del procedimiento de formación de la voluntad administrativa al respecto; esto con total independencia de que efectivamente derive o no un beneficio o perjuicio concreto y directo (deber de probidad y deber abstención del funcionario público). Tampoco es dable que, en total desajuste entre el fin impuesto por la Ley y el fin del acto administrativo, amparándose en la presunción de legalidad formal del acto, los funcionarios ejerzan sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgárselas. Pues prescindiendo de que concurra vicio de moralidad o que se persigan finalidades privadas o ilegítimas, ello constituye una patología administrativa de desviación de poder (arts. 49 constitucional, 131.3 LGAP y 1.2 del CPCA), o bien, fraude de ley, como la denomina la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (arts. 5 y 6). Lo cual, además de censurable, es jurídicamente reprochable por alejarse de los fines propuestos por el ordenamiento jurídico (arts. 113, 210 y 213 de la LGAP).

De modo que no podremos acceder a su petición pues la misma no responde a intereses institucionales, sino a pretensiones personales que entrañan innegablemente un interés propio y particular en obtener un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, utilizando para ello, indebidamente los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.

Conclusión:

La facultad de consultar el criterio de la Procuraduría General tiene como objeto tutelar el interés público a la regularidad jurídica. En aras de ese interés y para salvaguardar los intereses institucionales, el ordenamiento reconoce a los jerarcas de las Administraciones Públicas, así como a los Auditores internos, la facultad de consultar.

Es por ello que dicha facultad no debe ser utilizada para tutelar o satisfacer el intereses propios y particulares del consultante.

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

C.c. Lic. Luis Diego Ramírez González, Gerente de División, Asesoría Jurídica de la Contraloría General de la República.

C-092-2019

INADMISIBILIDAD; consulta formulada debe responder a intereses exclusivamente institucionales. deber de abstención, desviación de poder y/o fraude de ley.

Por oficio No. AI-OF-020-19, de fecha 21 de marzo de 2019 -recibido en esa misma data-, supuestamente, con el afán de actualizar el reglamento de organización y funcionamiento de la Auditoría municipal, el Auditor municipal formula una serie de interrogantes jurídicas que si bien han sido formuladas con cierto grado de abstracción, lo cierto es que, por su contenido, están innegablemente referidas a un asunto disciplinario concreto actualmente en trámite y en su contra, que involucran la eventual prescripción de la potestad sancionadora administrativa (art. 414 del Código de Trabajo), con respecto a una falta por absentismo injustificado por la no aprobación de vacaciones por parte del Concejo municipal; esto es así, según verificación que hiciéramos mediante oficio AFP-932-2019, de 25 de marzo de 2019, y por la cual obtuvimos formal respuesta de la Asesoría Jurídica de esa corporación municipal, por oficio Nº AJ-MF-008-2019, de 27 de marzo de 2019, que confirma tanto la existencia, como el objeto y causa de dicho procedimiento sancionatorio en su contra.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-092-2019, de 3 de abril de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“La facultad de consultar el criterio de la Procuraduría General tiene como objeto tutelar el interés público a la regularidad jurídica. En aras de ese interés y para salvaguardar los intereses institucionales, el ordenamiento reconoce a los jerarcas de las Administraciones Públicas, así como a los Auditores internos, la facultad de consultar.

Es por ello que dicha facultad no debe ser utilizada para tutelar o satisfacer el intereses propios y particulares del consultante.

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”