Dictamen : 076 - del 22/03/2019

22 de marzo de 2019

C-076-2019

 

Licenciado

Mario González Salazar

Auditor Interno

Municipalidad de Santa Bárbara

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. OAIMSB-109-2018, de fecha 29 de junio de 2018 –recibido el 29 de noviembre de 2018-, por el que esa Auditoría Interna formula una serie de interrogantes por las que implícitamente se nos pide analizar y valorar la validez o no de una conducta administrativa concreta, materializada en una directriz del Alcalde municipal que exonera de marca de ingreso a las Jefaturas de Departamento y regula aspectos de control y reposición de tiempo por llegadas tardías de tales funcionarios.

Haciendo alusión a la existencia de un Reglamento Autónomo de Servicio que regula con aparente vocación de generalidad el control de asistencia y al contenido de la directriz mencionada, se consulta:

1-      “La directriz emitida por el Alcalde municipal en rango de legal modifica el reglamento autónomo de la Municipalidad sin que se publique dicha modificación y sin la aprobación del Concejo Municipal como jerarca de la institución.

2-      Se puede compensar una llegada tardía con una hora más de trabajo sin afectar al funcionario municipal en sus actividades posteriores al horario establecido para laborar.

3-      La exoneración de marcas solo a los jefes no deja en quebranto al resto de los funcionarios de la municipalidad.”

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en razón de estar directamente relacionada la materia con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquel reducto territorial.

I.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcance de nuestro pronunciamiento.

En primer lugar, interesa reiterar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018).

 

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

En segundo término, el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Analizado con detenimiento el objeto de su gestión fácilmente se desprende que la consulta ha sido planteada en términos que conducen a revisar el contenido de lo dispuesto por el Alcalde municipal en una circular específica.

Así entendido el objeto de su consulta, ineludiblemente convergen al menos dos situaciones que nos impiden, en tesis de principio, ejercer nuestra función consultiva vinculante respecto de las preguntas formuladas en su consulta, pues no podemos desconocer, por su directa e innegable alusión, la existencia de un conflicto jurídico concreto relacionado con la validez o no de la directriz acusada; por el cual, implícitamente se nos está pidiendo valorar conductas administrativas concretas adoptadas por el Alcalde municipal, a pesar de que es sabido que, salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva no tiene carácter revisor ni se refiere a actos concretos (Entre otros, los dictámenes C-401-2005, de 21 de noviembre de 2005 y C-067-2017, de 03 de abril de 2017), sino que debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos). Admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida y de la independencia funcional de la auditoría municipal, pues el órgano corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Por esos motivos esta Procuraduría General se ha manifestado en contra de la posibilidad de revisar por medio de nuestra función consultiva el contenido concreto de “directrices” (Véanse entre otros, los dictámenes C- 147-2003, de 26 de mayo de 2003, C-271-2004, de 20 de setiembre de 2004, C-328-2005, de 16 de setiembre de 2005, C-023-2008, de 25 de enero de 2008, C-158-2008, de 12 de mayo de 2008, C-067-2009, de 6 de marzo de 2009 y C-232-2012, de 02 de octubre de 2012). Y el presente caso no representa una excepción a dicha regla.

 

No obstante, tomando en cuenta que la consulta ha sido planteada en términos generales, así como el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos limitaremos a suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales, emanadas tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como de la judicial, sobre los temas concernidos en su consulta, en los que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

 

Desde ya advertimos que obviaremos referirnos en concreto, y en orden cronológico, a cada una de las interrogantes formuladas; esto en aras de lograr una mejor y coherente argumentación en nuestras consideraciones jurídicas sobre los temas en consulta.

II.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

El tema de control y fiscalización de asistencia, y de su eventual exoneración a un determinado colectivo de servidores por vía reglamentaria o por otro tipo de disposiciones internas, como circulares internas, ha sido ampliamente abordado tanto por nuestra jurisprudencia administrativa, como por la constitucional y laboral.

Así hemos reconocido que, como parte del poder jerárquico de mando o dirección que posee el Estado como entidad patronal (numerales 102 y 105 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), éste posee la potestad de controlar y fiscalizar, con diversos medios o mecanismos, la asistencia puntual de los servidores públicos a fin verificar el deber correlativo de éstos de presentarse con puntualidad a prestar sus servicios conforme al horario dispuesto, y en último caso, ajustar la conducta de sus subordinados al principio de juridicidad administrativa y a la buena administración (incisos 8 y 18 del artículo 140 de la Constitución Política).

 

            Sirva la siguiente trascripción al respecto:

 

“(…) SOBRE EL CONTROL DE ASISTENCIA DE LOS SERVIDORES

Como parte del poder de mando o dirección que posee el Estado como patrono, éste posee la facultad de controlar y fiscalizar la asistencia puntual de los servidores y, en contraste, subyace el deber de los servidores de presentarse con puntualidad a prestar sus servicios conforme su horario laboral.

 

De allí que el mecanismo para el control de asistencia a través de la “marca en el reloj”, al inicio y fin de la jornada laboral, constituye el medio utilizado más comúnmente por las instituciones para fiscalizar la asistencia puntual de los funcionarios.

 

Sobre el tema de control de asistencia, este órgano consultivo hizo referencia en el criterio C-140-89 del 17 de agosto de 1989, concluyéndose que los mecanismos de control de asistencia constituyen un poder de carácter irrenunciable e imprescriptible del Estado, por derivación de su propia naturaleza patronal, encaminados a ejercer efectivamente una mayor fiscalización sobre la satisfacción de los intereses de la colectividad. Al respecto, señalamos en lo que interesa:

 

"El mencionado control de asistencia, derivado del poder patronal de dirección de los asuntos de la empresa o institución es, por su naturaleza, irrenunciable e imprescriptible, de suerte tal que a él estarán sujetos todos los servidores de la institución o centro de trabajo, en cuanto estén bajo la dirección o la fiscalización de sus superiores, aún tratándose de personal profesional,(...).aunque a un sector de los servidores se les haya hecho la concesión de omitir el control de asistencia establecido para el resto del personal, no establece, aún por el transcurso del tiempo, un derecho adquirido por la costumbre, la cual cede ante la potestad y facultad anteriormente comentada atribuida al patrono."  (Lo resaltado en negro no es del texto original)

Por otro lado, conviene señalar que la Sala Constitucional ha dispuesto que esta medida de control de entrada y salida de los funcionarios de una Institución, que es ejercida por la Administración como parte del poder de dirección y fiscalización que posee, tampoco roza derechos constitucionales. Al respecto ha señalado:

 

“…UNICO: Lo que manifiestan los accionantes, que por el hecho de tener varios años de trabajar para el MINISTERIO DE HACIENDA, adquirieron el derecho a no marcar tarjeta de entrada y salida y que por tal razón no pueden ser obligados a marcar, no es recibo para esta Sala, debido a que tal disposición no tiene en sí ningún roce constitucional. Por el contrario, se trata de una mera medida de control de entrada y salida, de aquel que autoriza a la Administración a ejercer el poder de dirección y fiscalización que le competen a todo empleador. Por todo lo anterior, considera este Tribunal, que la medida tomada por el recurrido, no vulnera derecho constitucional alguno, lo que hace que el recurso devenga y improcedente y así deba declararse…” (Resolución 176-91 de las 14:36 horas del 25 de enero de 1991) (El resaltado no pertenece al original)

Entonces, bajo este criterio, es posible afirmar que el control de asistencia es un poder o facultad irrenunciable e imprescriptible de la Administración Pública, lo cual se fundamenta en su poder patronal de dirección que se ejerce frente a los servidores públicos y que no excede las competencias constitucionales ni legales que le han sido otorgadas.

 

Por otro lado, si bien es cierto, la Administración-patrono podría eximir de este control a un sector de servidores (por ejemplo, al personal profesional, jefaturas, por antigüedad de prestación de servicios, etc), esto no significa que se trate de un derecho adquirido a favor de los empleados, pues esta prerrogativa cede ante la potestad de control que ejerce el Estado. Al respecto, este órgano consultivo señaló:

 

“(…)Por consiguiente, y cuando el servicio público así lo requiere, la Administración Pública, al imponer, modificar o eximir al personal de los instrumentos o medios de control de asistencia al trabajo, no estaría, en modo alguno, extralimitándose el ámbito de actuación en que debe desenvolverse, sino que actúa en el ejercicio de las potestades constitucionales y legales para la prestación eficiente y efectiva de la función pública; sin que ello signifique alguna transgresión de los derechos sustanciales o fundamentales del funcionario o servidor, en virtud de la relación de servicio que lo vincula con la institución pública.  En ese sentido, el Órgano de Control de Constitucionalidad, ha dicho, en forma reiterada, que:  "... la Administración, como patrono, posee las facultades del ius variandi, lo que le permite racionalizar y aprovechar mejor el recurso humano, variar determinadas condiciones del contrato de trabajo, siempre y cuando ello no implique un cambio sustancial de los elementos básicos de la relación laboral,..."(Voto No. 3317 de 15:51 horas del 17 de junio de 1997.) (…)” (Criterio C-196-2012 del 13 de agosto del 2012)

En consecuencia, los servidores públicos están sujetos a la obligación de cumplir con los controles de asistencia que posea cada Institución. En caso que la Administración haya eximido al personal de los medios de control de asistencia, esta circunstancia no podría interpretarse como generadora de un derecho adquirido por el transcurso del tiempo.

Por consiguiente, cada Institución se encuentra jurídicamente facultada para tomar, sin restricción alguna, las medidas que considere, a efecto de garantizar el cumplimiento de ese deber, sin que ello signifique que no pueda tener en consideración la naturaleza de las labores que se desempeñan, la jerarquía del puesto, el lugar en que se debe prestar el servicio (ya sea dentro o fuera del centro de trabajo) y, en general, los distintos factores que interesan para exigir o no la sujeción al sistema de control de asistencia.

 

Así, en ausencia de normativa expresa, la regulación de comentario es una atribución o materia propia de la Institución, que podrá hacerse mediante el dictado de su Reglamento Autónomo de Servicio o de otro tipo de disposiciones internas (circulares)  (al respecto ver criterio C-140-89 del 17 de agosto de 1989).” (Dictamen C-171-2018, de 23 de julio de 2018).

Por consiguiente, cuando el servicio público así lo requiera, la Administración Pública puede imponer, modificar o eximir al personal de los instrumentos o medios de control de asistencia al trabajo, sin que ello signifique alguna trasgresión de derechos subjetivos, y menos fundamentales[1] de los servidores públicos, en virtud de la especial relación de servicio o de empleo público que lo vincula con la Administración (Dictámenes C-196-2012, de 13 de agosto de 2012 y  C-209-99, de 13 de octubre de 1999).

En lo que interesa a lo consultado, debemos indicar que la propia Sala Constitucional ha sido enfática en advertir que la imposición o exclusión de marca de asistencia en labores públicas es potestativo de las Administraciones Públicas y ha advertido en qué casos podría haber violación al principio de igualdad:

“(...) en sentencia número 02024-98 de las dieciocho horas cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, se expresó:

 

"... El hecho de que se hubiese exonerado a algunos funcionarios de registrar su asistencia en el lugar de trabajo, no implica una violación automática de la garantía fundamental de igualdad. Más aún, en tesis de principio, los jerarcas de una Dependencia bien pueden regular lo relativo al régimen de asistencia de los servidores, razón por la que esta Sala no estima arbitrario el que a algunos trabajadores se les haya exonerado de la obligación de “marcar tarjeta”.

Si en una institución del Estado, habida cuenta de determinadas circunstancias o de situaciones calificadas, se exceptúa a alguno o varios servidores de registrar su asistencia, dicha dispensa debe seguir indefectiblemente la suerte de las circunstancias o situaciones que la motivaron, de modo tal que si éstas cesan no hay justificación válida alguna para mantener el privilegio, sin que la práctica de excepción observada hasta la modificación constituya un impedimento para que la Administración ejerza el control debido sobre la asistencia.

Ya ha establecido reiteradamente la Sala que existe un marco dentro del cual el Estado-patrono puede variar las condiciones en las cuales habrá de ejecutarse la prestación de funciones por parte de sus trabajadores, sin incurrir por ello en lesiones al ordenamiento constitucional. Por otra parte, no podría discutirse en esta vía la legalidad o ilegalidad de la medida dentro de la relación laboral nacida entre el recurrente y la autoridad recurrida.

Por otra parte, la fiscalización de la asistencia al trabajo no es más que una norma disciplinaria ineludible. Si la legislación permite excepciones, éstas operan solo en casos calificados por su propia naturaleza, de manera que no existiría derecho adquirido alguno. Este mismo argumento refuta la tesis de la desigualdad en tanto todos, excepto los funcionarios que cumplan los requisitos de excepción podrían disfrutar de ese beneficio, no derecho. Es preciso aclarar que la violación al principio de igualdad se daría si se le negara el beneficio a un funcionario que tiene los mismos requisitos de otro trabajador al cual sí se le ha concedido el beneficio...". (Citada por resolución No. 2005-12678 de las 16:15 hrs. del 14 de setiembre de 2005, Sala Constitucional).

De modo que, bajo el poder de control y dirección que poseen las Administraciones Públicas como patronos, cada institución tiene no sólo la potestad de imponer los mecanismos que estime necesarios para controlar la asistencia de los funcionarios al centro de trabajo, sino también la facultad de regular por exclusión, a modo de beneficio –nunca como derecho-,  cuales funcionarios o grupo de éstos podrían estar exentos o excluidos razonablemente de este control de marca[2], sin que una u otra situación genere un derecho adquirido que no pueda ser modificado en cualquier otro momento[3] mediante una reforma parcial de un Reglamento autónomo de servicio o bien, a través de la adopción de otro tipo de disposiciones internas, como sería circulares internas emanadas del jerarca competente (Dictamen C-171-2018, op cit.).

Aunque se denomine en la consulta “directriz” a las instrucciones giradas internamente por el Alcalde municipal en la materia en consulta, lo cierto es que, por su contenido, lo correcto es llamarla instrucción o circular; desacierto en la nomenclatura que en todo caso no tiene la virtud de acarrear la nulidad de esos actos, según lo dispuesto por el párrafo segundo del art. 125 de la LGAP.

 

Hecha la aclaración, interesa destacar que, como manifestación de la potestad jerárquica o de mando[4], los poderes de ordenación e instrucción (arts. 102 y 105 de la LGAP) son inherentes al superior jerárquico, quien puede ordenar la conducta del inferior subordinado –pluralidad determinada o indeterminada de funcionarios de la organización- a través de un poder de instrucción más intenso y vinculante que la facultad meramente directiva, consistente en la posibilidad de impartir instrucciones o circulares, típicos actos administrativos internos de alcance general (arts. 122, 124 y 125 de la LGAP), dentro del marco de una relación de supremacía especial, merced a la cual existen una serie de potestades implícitas que permiten regular el desenvolvimiento de una especial y concreta relación jurídica, en cuanto a la organización interna, procedimiento de actuación o forma de prestación concreta de determinados servicios o actividades, para indicarle el modo de ejercer sus competencias (Dictámenes C-023-2008, de 25 de enero de 2008 y C-158-2008, de 12 de mayo de 2008).

 

Y en el caso de las corporaciones municipales es el Alcalde , como administrador general y jefe de las dependencias municipales (artículos 12, 14, 17 incisos a) y k), del Código Municipal) el que puede dictar instrucciones o circulares, a modo de disposiciones u ordenanzas internas que no deben ser publicadas en el diario oficial para que sus destinatarios se impongan de su contenido[5], a fin de, por ejemplo, exonerar de marca a determinados funcionarios subalternos, entre los cuales no cabe duda se encuentran las Jefaturas de Departamento.

No obstante, según hemos advertido, es claro que aun en ejercicio del poder de instrucción, el superior jerárquico se halla vinculado por el Principio de Legalidad y al sistema de fuentes del ordenamiento administrativo (art. 6 y 105.1 de la LGAP), razón por la cual no puede modificar, por vía de circulares o instrucciones, el marco normativo superior que rige la competencia, ni tampoco crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas relacionadas con casos concretos sometidos a conocimiento del inferior. Por el contrario, sí puede regular, mediante instrucción o circular, la forma en que en el órgano subordinado debe ejercer sus competencias, verbigracia la forma en que debe interpretar la ley en determinados casos. Ello, sin perjuicio de las facultades de revisión e incluso de avocación sobre casos concretos, que le asisten en tanto superior jerárquico (Dictámenes C-023-2008 y C-158-2008, op. cit.).

Y en ese sentido, interesa indicar que nuestros tribunales de justicia han interpretado que en el tanto las circulares o instrucciones emitidas por el jerarca, como normas internas de organización, versen sobre la forma en que, a lo interno, deben ejercerse las labores diarias de algunos de sus subalternos (ordenación del servicio); refiriéndose a tareas que fueron asignadas previamente por una norma legal, sin pretender atribuir otras hasta entonces inexistentes, ni crear competencias, delegar funciones indelegables o reglamentar una ley, las mismas no pueden reputarse de inválidas  (Resolución No. 000009-F-TC-2013 de las 08:30 hrs. del 5 de febrero de 2013, del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). De modo tal, que dentro del ámbito interno aquellos instrumentos pueden considerarse fuente válida de derecho y de obligaciones, hasta el punto que su violación o incumplimiento podrían acarrear responsabilidades administrativas y patrimoniales del funcionario infractor.

 

No en vano, por regla general, toda persona al servicio de un órgano o ente público está obligada a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares de su superior jerárquico, sea o no inmediato (artículo 107 de la LGAP), salvo que tengan por objeto la realización de actos evidentemente extraños a su competencia o que sean manifiestamente arbitrarios por constituir delito (artículo 108 Ibíd.) (Véase al respecto, entre otras, la sentencias Nos. 2005-01060 de las 10:15 hrs. del 21 de diciembre de 2005 y 2008-000093 de las 10:20 hrs. del 8 de febrero de 2008, ambas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Y en defecto de estos presupuestos excepcionales, de encontrar motivos fundados para oponerse por estimar que sea contrario al ordenamiento jurídico, al tenor de lo ordenado por el canon 109 de la LGAP, deberá obedecer pero consignando sus objeciones por escrito al jerarca, quien tendrá la obligación de acusar recibo; esto a fin de salvar responsabilidad personal del inferior (Entre otras, resolución No. 000290-F-2005 de las 13:30 hrs. del 12 de mayo de 2005, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

 

Finalmente, atendiendo al objeto de esta consulta, referimos a las diversas hipótesis que hemos identificado cuando las circulares o las instrucciones trascienden la relación interorgánica y se les atribuye efectos externos respecto terceros inclusive, bien para reclamar de ellos, por invocación en juicio, un beneficio o un perjuicio, para pretender en este último caso su nulidad.

 

Según indicamos en el dictamen C-158-2008, op. cit., de lo dispuesto por los arts. 122 a 125 de la LGAP podemos identificar las siguientes hipótesis:

“a)    Si la circular por si misma o por el acto de aplicación causa beneficio al administrado (art. 122.1 LGAP), éste puede invocarlo a efectos de su reclamo.

b)   Si la circular por si misma o por el acto de aplicación causa perjuicio a tercero (arts. 122.1 y 122.3 LGAP), deja de tener valor y su nulidad puede ser reclamada (arts. 49 de la constitución política y 1, 10, 36, 37 y 42 del código procesal contencioso-administrativo, en adelante CPCA).

c)    Si la circular está regulada por ley, reglamento o cualquier otra norma (art. 123.1 LGAP), puede ser invocada por el tercero a efectos de reclamar el beneficio o para pedir su nulidad y/o la del acto de indebida aplicación (arts. 122.1 y 122.3 LGAP, 49 de la constitución política y 1, 10, 36, 37 y 42 CPCA).

d)   Si la circular afecta los derechos estatutarios de los funcionarios y servidores públicos (123.2 LGAP) puede ser invocada por el servidor a efectos de reclamar el beneficio o para pedir su nulidad y/o la del acto de indebida aplicación (122.1 y 122.3 LGAP, 49 de la constitución política, 1, 10, 36, 37 y 42 CPCA).

e)    Si mediante la circular se crean o establecen sanciones, exacciones, tasas, u otra carga similar (requisitos o trámites administrativos) puede ser invocada por el tercero perjudicado a efectos de solicitar su nulidad (122.1 y 124 LGAP, 49 de la constitución política, 1, 10, 36, 37 y 42 CPCA).

f)     Si un acto administrativo omite el acatamiento de lo dispuesto en la circular, ésta puede ser invocada en aras de solicitar su nulidad (125.2 LGAP).

g)   Si la circular contradice o violenta lo dispuesto en una norma superior según el sistema de fuentes del derecho administrativo, puede ser invocada a efectos de solicitar su nulidad (6, 11.1, 13.1, 19.1, 59.1, 158, 166 LGAP, 49, 121.1, 140.18 de la constitución política, 1, 10, 36, 37 y 42 CPCA)”. (Dictamen C-158-2005, op. cit.).

Conclusiones

         Haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndonos de valorar cualquier conducta administrativa involucrada y sin pretender resolver ningún caso concreto que pudiera subyacer en las interrogantes formuladas, esta Procuraduría General concluye:

Bajo el poder de control y dirección que poseen las Administraciones Públicas como patronos, cada institución tiene no sólo la potestad de imponer los mecanismos que estime necesarios para controlar la asistencia de los funcionarios al centro de trabajo, sino también la facultad de regular por exclusión, a modo de beneficio –nunca como derecho-,  cuales funcionarios o grupo de éstos podrían estar exentos o excluidos razonablemente de este control de marca, sin que una u otra situación genere un derecho adquirido que no pueda ser modificado en cualquier otro momento mediante una reforma parcial de un Reglamento autónomo de servicio o bien, a través de la adopción de otro tipo de disposiciones internas, como sería circulares internas emanadas del jerarca competente.

En estos términos se deja evacuada su consulta.

 

                                                              MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

 

 

LGBH/sgg

 

 

LGBH/sgg

C-076-2019

 

CONTROL Y FISCALIZACIÓN DE ASISTENCIA Y CUMPLIMIENTO DE HORARIO DISPUESTO; EXCLUSIÓN DE MARCA; INSTRUCCIONES O CIRCULARES INTERNAS.

Por oficio No. OAIMSB-109-2018, de fecha 29 de junio de 2018 –recibido el 29 de noviembre de 2018-, fundamentado en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el auditor interno de la Municipalidad de Santa Bárbara formula una serie de interrogantes por las que implícitamente se nos pide analizar y valorar la validez o no de una conducta administrativa concreta, materializada en una directriz del Alcalde municipal que exonera de marca de ingreso a las Jefaturas de Departamento y regula aspectos de control y reposición de tiempo por llegadas tardías de tales funcionarios.

Haciendo alusión a la existencia de un Reglamento Autónomo de Servicio que regula con aparente vocación de generalidad el control de asistencia y al contenido de la directriz mencionada, se consulta:

1-    “La directriz emitida por el Alcalde municipal en rango de legal modifica el reglamento autónomo de la Municipalidad sin que se publique dicha modificación y sin la aprobación del Concejo Municipal como jerarca de la institución.

2-    Se puede compensar una llegada tardía con una hora más de trabajo sin afectar al funcionario municipal en sus actividades posteriores al horario establecido para laborar.

3-    La exoneración de marcas solo a los jefes no deja en quebranto al resto de los funcionarios de la municipalidad.”

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, mediante dictamen C-076-2019, de 22 de marzo de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, luego de delimitar el objeto de la consulta y el alcance del criterio jurídico, concluye:

 

“Haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndonos de valorar cualquier conducta administrativa involucrada y sin pretender resolver ningún caso concreto que pudiera subyacer en las interrogantes formuladas, esta Procuraduría General concluye:

Bajo el poder de control y dirección que poseen las Administraciones Públicas como patronos, cada institución tiene no sólo la potestad de imponer los mecanismos que estime necesarios para controlar la asistencia de los funcionarios al centro de trabajo, sino también la facultad de regular por exclusión, a modo de beneficio –nunca como derecho-,  cuales funcionarios o grupo de éstos podrían estar exentos o excluidos razonablemente de este control de marca, sin que una u otra situación genere un derecho adquirido que no pueda ser modificado en cualquier otro momento mediante una reforma parcial de un Reglamento autónomo de servicio o bien, a través de la adopción de otro tipo de disposiciones internas, como sería circulares internas emanadas del jerarca competente.”