Dictamen : 091 - del 03/04/2019

03 de abril de 2019

C-091-2019

Licenciado

Álvaro Moreno Moreno

Auditor Interno

Municipalidad de Santa Cruz

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a su oficio AIM-137-2017 de fecha 12 de setiembre del 2017, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

“¿Puede el Alcalde Municipal nombrar un funcionario en una plaza de confianza para laborar en un departamento o dependencia municipal distinta de la Alcaldía, del Presidente o Vicepresidente Municipales y de las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal?”

I.-CONSIDERACIÓN PREVIA:

De previo a evacuar la presente consulta, es menester resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, en el tanto y cuanto su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia, por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en nuestra Ley Orgánica, las consultas presentadas ante este Órgano Superior Consultivo no pueden referirse a situaciones que versen sobre casos concretos e individualizables, sino que deben de aludir a cuestiones jurídicas de carácter general, lo anterior; a fin de no atribuirnos funciones que son competencia exclusiva de la Administración Activa con la emisión del dictamen (Sobre este tema consúltese, entre otros, los dictámenes C-141-2003 del 21 de mayo del 2003, C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

En virtud de lo anterior y en aras de coadyuvar con esa Auditoría Interna, procedemos a realizar un análisis general del tema consultado, cuyo examen y aplicación para cada caso en concreto resulta ser responsabilidad exclusiva de esa Municipalidad.

II. SOBRE LOS FUNCIONARIOS DE CONFIANZA EN EL RÉGIMEN MUNICIPAL:

En el oficio AIM-137-2017 remitido a este despacho, usted consulta si el Alcalde Municipal puede nombrar a un funcionario en una plaza de confianza para laborar en un departamento o dependencia municipal distinta de la Alcaldía, del Presidente o Vicepresidente Municipal y de las fracciones políticas que conforman el Consejo Municipal, según lo dispuesto en el ordinal 118 del Código Municipal.

Al respecto, es fundamental aclarar, en primer orden que en la consulta se hace referencia al artículo 118 del Código Municipal, actual 127, toda vez que su numeración fue corrida por el artículo 1° de la ley N° 9542 “Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal” del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 118 al 127. En consecuencia, en este dictamen se hará referencia al ordinal 127.

Como segundo aspecto, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Municipal, existen tres tipos de funcionarios a saber; los que ocupan un puesto en propiedad, con una carrera administrativa municipal, los interinos y los de confianza, que son objeto de consulta.

Sobre este tema, resulta conveniente definir qué se entiende por funcionario de confianza y cuáles son sus características. Al respecto, señala el dictamen C-131-2005 del 7 de abril del 2005 en lo que interesa, lo siguiente:

“Respecto a esta clase de servidores, este Despacho en el citado Dictamen C-029-2004, le manifestó a esa Municipalidad, a través de su Auditor Interno, lo siguiente:

“En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

“ … los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de sus funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón”. (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestro OJ-134-2003 del 6 de agosto del 2003).

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

“… (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que los justifique, la excepción será válida”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990. (Lo escrito entre paréntesis es nuestro).”.

Por su parte, el dictamen C-008-2017 del 19 de enero de 2017, refiere a la naturaleza del funcionario de confianza según lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal - actual 127 – el cual retoma lo dispuesto en el dictamen C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013-, que a la letra reza:

“El artículo 118 del Código Municipal habilita la posibilidad de nombrar personal de confianza, no amparados por los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, para que brinde servicios directos al alcalde, al Presidente y al Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal respectivo.

Por disposición expresa del numeral 118 del Código Municipal, la posibilidad de nombrar este personal de confianza es excepcional y debe circunscribirse a un mínimo necesario, frente a la regla general de los nombramientos en carrera administrativa municipal. Asimismo, los funcionarios de confianza son remunerados a partir de lo presupuestado en la partida de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales – así su número dependerá de los recursos económicos disponibles al efecto - y su nombramiento siempre es a plazo fijo. (…)

Ahora bien, debe indicarse que este personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. Así las cosas, su nombramiento es discrecional y no se encuentra sometido al procedimiento de concurso como forma de demostrar la idoneidad. También es discrecional su destitución. Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-99-2008 de 3 de abril de 2008:

“Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas , pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual" que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil -, pues la confianza está referida a ellos , ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc.

Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo , ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.”

Igualmente, conviene citar el dictamen C-18-2010 de 25 de 2010, el cual ha indicado que el nombramiento del personal de confianza es temporal y, por tanto, no requiere el procedimiento de selección y reclutamiento que protege al servidor en la carrera administrativa municipal. (Ver también el dictamen C-312-2011 de 13 de diciembre de 2011)”

Lo anterior, de conformidad con la doctrina del ordinal 127 del Código Municipal, Ley N° 7794, que dispuso, lo concerniente al funcionario interino y de confianza:

“Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.” (El destacado no es del original)

Por ello, esta Procuraduría ha definido de forma clara y contundente a los funcionarios o empleados de confianza como “personal eventual” que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven. No gozan del derecho a la inamovilidad, pues la confianza está referido a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto. (Ver los dictámenes antes citados con especial énfasis en el N. 258-2013 del 20 de noviembre del 2013, el cual es retomado por el C-008-2017 del 19 de enero de 2017)

En igual sentido, este Órgano Superior Consultivo por medio del dictamen C-069-2018 del 16 de abril de 2018, realiza algunas consideraciones en orden a los funcionarios de confianza y no habiendo motivo para cambiar el criterio sostenido, nos permitimos transcribir algunas consideraciones sobre este tipo de servidores:

“….El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política. Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos. Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “ (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal, (…)

Como se desprende de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal. Ahora bien, es claro que la determinación de cuáles son los funcionarios de confianza viene dada por el Código Municipal, en el tanto se advierte que serán aquellos que brindan servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal…” (N° OJ-097-2015 de 01 de setiembre, 2015)” (Lo resaltado no del original).

De acuerdo con lo expuesto y en atención a su consulta, luego de un análisis integral del contenido del ordinal 127 mencionado, se debe advertir que no es posible nombrar a un funcionario de confianza en un departamento o dependencia municipal distinta a la del Alcalde, Presidente y Vicepresidente Municipales, o Fracciones, sin quebrantar la norma.

Máxime que, conforme lo ha indicado este órgano consultivo, la determinación de cuáles son los funcionarios de confianza viene dada por el Código Municipal, en el tanto se advierte que serán aquellos que brindan servicio directo al Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

Ergo, nombrar a un funcionario en una plaza catalogada como de confianza para que desempeñe labores en una dependencia o departamento distinto a los regulados taxativamente en el artículo 127 mencionado vendría no solo a quebrantar la norma, sino a desnaturalizar esta figura.

Además, se debe recordar que los funcionarios de confianza por la naturaleza propia de sus funciones dependen directamente del órgano al cual asesoran.

Finalmente, es importante resaltar el fundamento de esta limitación, toda vez que, si bien es cierto el Régimen Municipal otorga un cierto grado de autonomía a los Gobiernos Locales, en relación con su administración y organización interna, esta autonomía no resulta tan plena, que permita a estos entes sustraerse del acatamiento al Principio de Legalidad administrativa y las normas del derecho público en general, teniendo en cuenta a la postre que, es a través del ejercicio transparente de las competencias que se garantiza el cumplimiento a los fines generales a los que sirve la Administración Pública.

III. CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, éste Órgano Consultor concluye lo siguiente:

No puede el Alcalde Municipal nombrar un funcionario en una plaza de confianza para laborar en un departamento o dependencia municipal distinta de la Alcaldía, del Presidente o Vicepresidente Municipales y de las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal, porque se estaría quebrantando lo dispuesto en el numeral 127 del Código Municipal.

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde Xitlali Espinoza Guzmán

Procuradora Adjunta Abogada

Área de la Función Pública Área de la Función Pública

Yav/xeg/sgg