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Dictamen : 085 - del 02/04/2019
2 de abril de 2019
C-85-2019
Señora
Hazel Josephs Vega
Secretaria del Concejo a.i.
Municipalidad de Puntarenas
Estimada señora:
Con la aprobación del Procurador General de la
República, doy respuesta a su oficio No. SM-108-03-2019 de 20 de marzo de 2019,
en el cual transcribe el artículo 4° inciso f) del acuerdo adoptado por el
Concejo en la sesión ordinara No. 253 de 18 de marzo de 2019, en el que se
dispuso:
“Ratificar
lo acordado por el Concejo de Distrito de Cóbano en
su sesión ordinaria número 146-2019, artículo IV, Inciso H, del día 12 de
febrero de 2019, se hace traslado de expediente sellado en las mismas
condiciones en las que se recibió en esta Secretaría con fecha de recibido 04
de marzo de dos mil diecinueve, con el fin que se proceda a realizar consulta
de Lesividad ante la Procuraduría General de la República.”
De lo anterior, y de la
documentación que se remite, entendemos que la intención de la consulta
planteada es requerir el criterio que exige el artículo 173 inciso 1) de la Ley
General de la Administración Pública (No. 6227 de 2 de mayo de 1978, en
adelante LGAP) sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de varios actos
administrativos relacionados con la ocupación de un terreno en la zona marítimo
terrestre. Por lo tanto, en esos términos procedemos a contestarla.
I. Sobre la
potestad de la administración pública de anular sus actos en vía
administrativa.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3
de la LGAP y el principio de intangibilidad de los actos propios, la
Administración no puede anular de oficio, los actos que haya emitido y que sean
declaratorios de derechos, debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad
para su anulación.
El proceso de lesividad está
regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código
Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) y
está constituido como el proceso judicial en el cual la propia Administración
autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su nulidad.
El artículo 173 de la LGAP regula un
procedimiento de excepción a la regla antes comentada, pues permite a la
Administración anular actos propios declaratorios de derechos en la vía
administrativa, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, siempre que se
trate de actos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
Sobre esa posibilidad excepcional, la Sala Constitucional ha expuesto:
“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la
Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía
administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero
lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad
de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad… (proceso en el
cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio
favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté
viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta
evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la
Procuraduría o la Contraloría Generales
de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—.” (Voto No. 1003-2004 de las 14 horas 40
minutos de 4 de febrero de 2004. Se añade la negrita).
Entonces, el artículo 173 de la LGAP, permite que en vía
administrativa se declare la nulidad absoluta de actos declaratorios de
derechos cuando ésta sea evidente y manifiesta, es decir, cuando sea “notoria, obvia, que aparezca de manera
clara, sin que exija su comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a
simple vista" (dictamen No. C-194-1991 de 3 de diciembre de 1991).
Según lo expuesto, queda
claro que el primer factor que determina y exige la utilización del
procedimiento agravado establecido por el artículo 173 de la LGAP, es que los
actos que se pretenden anular sean declaratorios de derechos (véanse los
dictámenes Nos. C-249-2005 de 7 de julio de 2005, C-406-2007 de 12 de noviembre
de 2007 y C-046-2009 de 18 de febrero de 2009).
Un acto declaratorio de
derechos es aquel cuyo efecto es “crear,
reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación
jurídica consolidada...”, es
decir, aquel acto “decisorio e imperativo, y además favorable, porque
produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en
el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una
limitación, deber o gravamen.” (Dictamen No. C-336-2005 de 7 de setiembre de
2005).
Lo anterior tiene importancia pues,
para el caso de actos
que no hayan constituido derechos, éstos pueden ser anulados sin recurrir al
procedimiento regulado por el artículo 173 de la LGAP ni al proceso de
lesividad comentado, pues ese último supuesto también está referido a los actos
declaratorios de derechos –que no tengan vicios de nulidad evidente y
manifiesta-.
En esos casos, en los
que no se han generado derechos a particulares, corresponde a la Administración
valorar la nulidad de los actos y anularlos de conformidad con lo dispuesto por
los artículos 174 y 180 de LGAP.
Tampoco es necesario
recurrir al procedimiento del artículo 173 si se trata de actos que pueden ser
dejados sin efecto por otro medio, como la revocación por razones de
oportunidad y conveniencia, sin responsabilidad para la Administración, de los
permisos de uso de dominio público a título precario prevista por el artículo
154 de la LGAP. (Sobre el tema véanse los pronunciamientos Nos. C-100-1995 de
10 de mayo de 1995, C-296-2012 de 4 de diciembre de 2012, C-343-2015 de 9 de
diciembre de 2015 y el voto de la Sala Constitucional No. 853-2006 de las 16 horas 18 minutos de 31 de enero de 2006,
entre otros).
También pueden existir
ciertas circunstancias en las que la ley prevé que se pueda cancelar o dejar
sin efecto un permiso o autorización administrativa ante algún incumplimiento
por parte del administrado, aplicar alguna sanción o ejercer alguna potestad de
resguardo sobre bienes demaniales, sin que para ello
resulte exigible el procedimiento anulatorio dispuesto en el artículo 173 de la
LGAP.
Entonces, corresponde
a la Administración analizar el acto concreto que pretende dejar sin efecto o
la situación que debe corregir, y, a partir de ahí, determinar el procedimiento
que debe aplicarse.
Es importante señalar que, dentro de
ese análisis, la Administración debe valorar la aplicación al caso concreto de
normas como la Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas Clasificadas como
Especiales (No. 9577 de 27 de junio de 2018) y la Ley para la Regulación de las
Construcciones Existentes en la Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre
(No. 9242 de 6 de mayo de 2014) que establecen regulaciones especiales sobre la
ocupación, construcciones y actividades dentro de la zona marítimo terrestre.
Si efectuado el análisis se considera que el
procedimiento fijado en el artículo 173 de la LGAP es el aplicable al supuesto
concreto, el propio artículo dispone los requisitos formales a los que debe
sujetarse la Administración para ejercer esa potestad anulatoria y para evitar
la invalidez del acto final anulatorio.
En
primer lugar, es necesario llevar a cabo un
procedimiento administrativo ordinario, tal y como lo exige el inciso 3) del
artículo de cita, que al efecto dispone:
“3) Previo al
acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la
Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el
debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”
Ese deber inexcusable de la
Administración, se fundamenta en que el procedimiento administrativo ordinario
regulado a partir del artículo 308 de la LGAP permite salvaguardar los derechos
e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del
acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del
derecho de defensa, cumpliendo con todos los principios y garantías del debido
proceso. Y a su vez, ese procedimiento garantiza a la Administración la validez
de sus actuaciones y del acto que finalmente adopte.
En términos generales, el
procedimiento administrativo inicia, después de realizarse una investigación
preliminar, con la decisión de anular el acto administrativo y la determinación
del procedimiento a seguir, dependiendo de si se valora que la nulidad que se
pretende declarar, tiene, en principio, una nulidad absoluta, evidente y
manifiesta.
El órgano competente para dictar el
acto final del procedimiento (el órgano superior supremo según el artículo 173
inciso 2) de la LGAP) debe tomar la decisión de iniciar el procedimiento y
designar al órgano director que se encargará de tramitarlo. Este órgano
director debe poner en conocimiento de las partes (que tengan un interés
legítimo o que puedan verse afectados con la decisión final) las razones por
las cuales se inicia el procedimiento, los hechos en los que se basa, los fines
que se persiguen, las pruebas que conforman el expediente, convocar a una
audiencia oral y privada en la cual se evacúen las pruebas y se escuchen los
alegatos de las partes, y cumplir con las demás formalidades propias del auto
inicial del procedimiento.
Antes del dictado del acto final por
parte del órgano decisor, el inciso 1) del artículo 173 citado dispone que es
necesario obtener el dictamen favorable de la Procuraduría General de la
República o de la Contraloría General de la República (cuando se trate de
materia presupuestaria o de contratación administrativa). Sobre el papel que
cumple la Procuraduría en estos casos, hemos indicado que:
“…cumple
una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el
procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del
administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en
acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las
características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un
criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta
última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la
potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de
2011).
De tal forma, si la función de la
Procuraduría consiste en verificar que la nulidad acusada es evidente y
manifiesta y en constatar el cumplimiento de los requisitos formales, es claro
que el procedimiento administrativo debe haberse llevado a cabo con
anterioridad, pues sería imposible rendir un criterio vinculante sobre un
trámite que aún no se ha realizado.
Por ello, nuestra intervención en estos
asuntos debe ser previa al acto final que declare la nulidad absoluta, pero
posterior al procedimiento administrativo ordinario tramitado al efecto. En
otras palabras, después de que el órgano director culmina la tramitación del
procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para
que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la
Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y
vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento (al respecto,
pueden observarse los dictámenes Nos. C-223-2007 del 5 de julio de 2007, C-129-2011 del
13 de junio de 2011, C-103-2016 de 2 de mayo de 2016, entre otros).
Además,
de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso
Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los
requisitos formales para el ejercicio de esta potestad es conformar un
expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado
cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración
durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido
por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.
En
consecuencia, para poder ejercer nuestra función consistente en constatar el
cumplimiento de los requisitos formales y valorar el carácter de evidente y
manifiesto de la nulidad pretendida, es necesario que se nos remita una copia
certificada del expediente administrativo levantado al efecto (al respecto
véanse los dictámenes Nos. C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-129-2011 de
13 de junio de 2011 y C-148-2016 de 1° de julio de 2016).
A su
vez, es importante considerar que el artículo 173 inciso 4) de la LGAP
establece que la potestad anulatoria allí regulada debe ejercerse en el plazo
de un año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos
perduren, caso en el que el plazo empezará a computarse a partir del cese de
los efectos.
No
obstante, en el supuesto de actos que tengan por objeto el uso o disposición de
un bien de dominio público, la inalienabilidad e imprescriptibilidad que
caracterizan estos bienes impiden la aplicación de ese plazo de caducidad. (Al
respecto véanse los pronunciamientos Nos. C-346-2004 de 25 de noviembre de 2004, C-200-2005 de
23 de mayo de 2005, OJ-39-2007 de 8 de mayo de 2007, C-168-2011 de 13
de julio de 2011, C-206-2016 de 6 de octubre de 2016, entre otros).
Por
otra parte, debe considerarse que en el
caso de los Concejos Municipales de Distrito, el órgano superior supremo al que
hace referencia el artículo 173 inciso 2) de la LGAP y, por tanto, el
competente para llevar a cabo
el procedimiento anulatorio allí establecido, es el Concejo Municipal del
Gobierno Local al cual pertenece. De tal forma, será ese Concejo el competente
para decidir el inicio del procedimiento, designar al órgano director encargado
de tramitarlo, requerir el criterio de la Procuraduría o Contraloría sobre la
nulidad evidente y manifiesta y dictar el acto final correspondiente.
Al respecto,
tómense en cuenta los dictámenes Nos. C-076-2010 de 21 de abril de 2010,
C-232-2010 de 16 de noviembre de 2016, C-072-2017 de 5 de abril de 2017 (entre
otros), en los cuales se dispuso que pese a que Ley sobre la Zona Marítimo
Terrestre (No. 6043 de 2 de marzo de 1977)
confiere a los Concejos Municipales de Distrito “…la posibilidad de administrar la zona marítimo terrestre, dicha
normativa no modifica ni altera la competencia exclusiva e indelegable
dispuesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, al
regular de manera especial lo relativo a la anulación de actos declaratorios de
derechos en vía administrativa.”
II.
Sobre la consulta planteada:
Con el acuerdo del Concejo que se nos remite, se
adjunta un expediente del Departamento de Zona Marítimo Terrestre del Concejo
Municipal de Distrito de Cóbano sobre una investigación
preliminar relacionada con una sociedad anónima que ocupa un terreno en la zona
marítimo terrestre, específicamente en Playa Carmen.
En ese expediente consta un informe de investigación
preliminar en el que se expone una serie de incumplimientos por parte de la
sociedad investigada y en el que se recomienda la apertura de un procedimiento
administrativo para determinar la procedencia de cancelar las patentes
comerciales, anular los certificados de uso de suelo y revisar los permisos de
construcción que le han sido otorgados a esa sociedad anónima, en virtud de que
no cuenta con una concesión para ocupar la zona marítimo terrestre.
Además de dicho informe, constan oficios de la
Contraloría General de la República y del Instituto Costarricense de Turismo
sobre algunas denuncias relacionadas con el caso, una solicitud de concesión
por parte de la sociedad investigada, actas de inspecciones y documentación
interna del Concejo de Distrito sobre las patentes, construcciones y
actividades de dicha sociedad.
Efectivamente, el expediente remitido corresponde a una investigación preliminar, a partir de la cual la Administración no ha decidido cuáles actos administrativos deben ser anulados de conformidad con lo dispuesto por el artículo 173 de la LGAP, y, en consecuencia, no ha tramitado el procedimiento exigido al efecto.
De tal forma, resulta imposible rendir un criterio en
los términos dispuestos por el artículo 173 de la LGAP. Y es que, además, por las competencias otorgadas
en la Ley Orgánica de la Procuraduría (No. 6815 de 27 de setiembre
de 1982), no es tarea de la Procuraduría revisar un cúmulo
de información e indicar, por medio de un dictamen vinculante, cuáles acciones
debe adoptar la Administración en un asunto como el expuesto y determinar cuáles
actos administrativos pueden ser anulados.
La
gestión que se nos remite puede ser atendida una vez que la Administración haya
verificado cuáles actos administrativos deben ser anulados mediante la vía
fijada por el artículo 173 de la LGAP y haya instruido el procedimiento administrativo
correspondiente, cumpliendo con todas las formalidades legales exigidas.
III.
Conclusión:
Con fundamento en todo lo
expuesto y por no existir un procedimiento administrativo previo tendente a declarar la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo específico,
esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable
dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.
Se adjunta el expediente sin foliatura que nos fue remitido.
De Usted, atentamente,
Elizabeth
León Rodríguez
Procuradora
GSM/ELR/cav
C-085-2019
NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA. REQUISITOS.
MOMENTO PARA REQUERIR EL CRITERIO DE LA PROCURADURÍA. PLAZO DE CADUCIDAD EN
CASOS DE BIENES DEMANIALES.
La señora Hazel
Josephs Vega, Secretaria del Concejo a.i. de la Municipalidad de Puntarenas, transcribe el
artículo 4° inciso f) del acuerdo adoptado por el Concejo en la sesión ordinara
No. 253 de 18 de marzo de 2019, en el que se dispuso:
“Ratificar lo acordado por el
Concejo de Distrito de Cóbano en su sesión ordinaria
número 146-2019, artículo IV, Inciso H, del día 12 de febrero de 2019, se hace
traslado de expediente sellado en las mismas condiciones en las que se recibió
en esta Secretaría con fecha de recibido 04 de marzo de dos mil diecinueve, con
el fin que se proceda a realizar consulta de Lesividad ante la Procuraduría
General de la República.”
Esta Procuraduría, en dictamen
No. C-085-2019 de 2 de abril de 2019, suscrito por la Procuradora Elizabeth
León Rodríguez, concluye que:
En el expediente que se nos
remite consta un informe de investigación preliminar en el que se expone una
serie de incumplimientos por parte de la sociedad investigada y en el que se
recomienda la apertura de un procedimiento administrativo para determinar la
procedencia de cancelar las patentes comerciales, anular los certificados de
uso de suelo y revisar los permisos de construcción que le han sido otorgados a
esa sociedad anónima, en virtud de que no cuenta con una concesión para ocupar
la zona marítimo terrestre.
Efectivamente, el expediente remitido corresponde
a una investigación preliminar, a partir de la cual la Administración no ha
decidido cuáles actos administrativos deben ser anulados de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 173 de la LGAP, y, en consecuencia, no ha tramitado
el procedimiento exigido al efecto.
De tal forma, resulta imposible rendir un
criterio en los términos dispuestos por el artículo 173 de la LGAP. No es tarea de la Procuraduría
revisar un cúmulo de información e indicar, por medio de un dictamen
vinculante, cuáles acciones debe adoptar la Administración en un asunto como el
expuesto y determinar cuáles actos administrativos pueden ser anulados.
Por no existir un procedimiento
administrativo previo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta de un acto administrativo específico, esta Procuraduría se encuentra
imposibilitada para rendir el dictamen favorable dispuesto por el artículo 173
de la Ley General de la Administración Pública.