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Opinión Jurídica : 025 - del 13/03/2019
13 de marzo, 2019
OJ-025-2019
Señora
Franggi
Nicolás Solano
Diputada
Partido
Liberación Nacional
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Me
refiero a su atento oficio N. FNS-028-2018 de 18 de febrero último, mediante el
cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con la
situación jurídica bajo la que opera la Compañía Nacional de Fuerza y Luz.
Su
duda radica en la vigencia de la concesión que se ha otorgado a la empresa, por
cuanto en la Opinión Jurídica N. 036-OJ-2014 de 17 de marzo de 2014 se indicó
que el plazo de la concesión debe ser ampliado mediante ley, porque el contrato
eléctrico habría perdido vigencia en el año 2018.
De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función
consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de
la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la
Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo
excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto
se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de
diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.
No
obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea
Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los
señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones
que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no
vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en
relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de
control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general.
Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como
objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones
parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente
jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la
Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle
suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la
Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores
diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su
eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y
mesura de la consulta que se formule.
La
duda que se plantea es si para la continuidad del servicio público suministrado
por la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL) se requiere la emisión de una
ley. La CNFL presta el servicio público
de electricidad a partir del contrato eléctrico aprobado originalmente mediante
la Ley N. 2 de 8 de abril de 1941 pero con la Ley de Fortalecimiento y
Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660
de 8 de agosto de 2008 8660, se reconoce
a la citada Empresa Pública la facultad de prestar el servicio eléctrico en
forma general y por el plazo de vigencia de la Empresa.
A-. UNA PRESTACION ORIGINADA EN UN CONTRATO
APROBADO POR LEY
Mediante
la Ley N. 2 de 8 de abril de 1941, el Congreso aprobó el contrato para la
prestación del servicio de electricidad suscrito el 27 de febrero de 1941,
entre el Vicepresidente del Servicio Nacional de
Electricidad, por una parte y por la otra, el apoderado generalísimo de The
Costa Rica Electric Light and Traction Company, Limited, la Compañía Nacional
de Electricidad y la Compañía Nacional Hidroeléctrica, Sociedad Anónima; así como la concesión correspondiente.
Contrato por el cual se
concede el derecho a la explotación del servicio de electricidad en la
Provincia de San José, cantones Alajuelita, Aserrí, Coronado,
Curridabat, Desamparados, Escazú, Goicoechea, Montes de Oca, Mora, Moravia, San
José, Santa Ana y Tibás; en la provincia de Alajuela, Río Segundo; en la de
Heredia, los distritos de San Francisco y Barreal en el cantón de Heredia;
cantones Barba, Belén, Flores, Santa Bárbara y Santo Domingo y en la de
Cartago, el cantón de La Unión, artículo 3. Con lo cual se estableció un área
de prestación del servicio y, por ende, limitó el territorio en el que podía
prestarlo.
Por otra parte, por medio del artículo
4 se estableció que el contrato no otorgaba ni un derecho exclusivo o de
preferencia ni un monopolio a la Compañía, aunque esta tendría el derecho de
reclamar para sí “en las mismas condiciones, las ventajas que se otorguen
durante su vigencia a otras empresas similares que lleguen a obtener concesión
para prestar servicios eléctricos en los lugares donde ella opere, salvo que se
trate de empresarios como el Estado o los municipios, pero si éstos traspasaran
su negocio a individuos o compañías particulares tal beneficio de igualdad será
entonces extensivo a la Compañía”. Asimismo, se estableció que la Junta no
asumiría obligación ni garantizaría a la Compañía el volumen actual o futuro
del agua que se utiliza para el desarrollo de fuerza eléctrica en las plantas
que se concesionaba y en la concesión anexa al contrato, artículo 9.
Contrato Eléctrico ampliado por Ley N.
37 de 6 de diciembre de 1945, para otorgarle una segunda concesión y por Ley
1433 del 28 de marzo de 1952, para otorgar una tercera concesión.
Una de las modificaciones más sensibles a este
”contrato-ley” proviene de la Ley N. 4197 de 20 de septiembre de 1998. Ley por
la cual se autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad a comprar las
acciones de la Compañía, con la garantía incondicional y solidaria del Estado y
se reforma el contrato eléctrico de mérito. En orden a esa reforma, interesa lo
dispuesto en el nuevo texto del artículo 36:
"Artículo
36.-El presente Contrato Eléctrico y sus concesiones anexas continuarán en
vigencia por veinticinco años más a partir del primero de julio de mil
novecientos sesenta y ocho, y se considerará automáticamente prorrogado por un
nuevo período igual, salvo acuerdo previo en contrario de las partes; al
vencimiento del plazo que se hubiere convenido, la Compañía deberá disolverse,
y el Instituto Costarricense de Electricidad asumirá y continuará el suministro
de los Servicios eléctrico en las localidades servidas hasta ese entonces por
la Compañía; en esta eventualidad, el Instituto deberá proceder a adquirir la
totalidad de las acciones de la Compañía y por consiguiente asumirá todo el
activo de ésta, así como su pasivo en las condiciones y términos existentes en
ese momento. La adquisición de las indicadas acciones se hará por el precio que
determine el Tribunal Fiscal Administrativo de la Tributación Directa,
operación que se considerará de utilidad pública para los efectos de la ley Nº
36 de 26 de junio de 1896, y las expropiaciones que sean necesarias se
tramitarán por el procedimiento prescrito por la ley Nº 1371 de 10 de noviembre
de 1951, ambas en lo pertinente.
Las previsiones
que anteceden tendrán aplicación asimismo en el caso de que el Instituto, con
anterioridad al vencimiento de cualquiera de los plazos antes contemplados,
decida adquirir la totalidad de las acciones de la Compañía, con el fin de
proceder a la disolución de ésta.
Bajo ningún
concepto podrá ejercitarse la alternativa indicada en el párrafo segundo, antes
del vencimiento del plazo de diecisiete años y medio, fijado para el pago de
las obligaciones del Instituto Costarricense de Electricidad para con Electric
Bond and Share Company".
Tal como Ud. señala en
su consulta, se prorroga la vigencia del contrato eléctrico y las tres
concesiones anexas por el término de veinticinco años a partir del 1 de julio
de 1968, disponiéndose que ese plazo se considerará automáticamente prorrogado
por un nuevo período igual, salvo acuerdo previo en contrario de las partes.
Se sigue de esa
disposición, que el plazo del contrato eléctrico tenía una vigencia, en
principio, hasta el 30 de junio de 2018. Fecha en que también vencerían las
concesiones para la explotación de la fuerza de las aguas para generación
hidroeléctrica. Por consiguiente, de las citadas normas el operador jurídico
puede considerar que vencido el plazo de vigencia del contrato que funge como
concesión de servicio público, la Compañía no podría continuar prestando sus
servicios. Por consiguiente, que para que esa prestación continuara sería
necesario que se tramitara y aprobara una ley para prorrogar la vigencia de la
concesión y permitirle a la empresa pública seguir prestando los servicios
eléctricos.
Es de advertir que el
propio artículo 36 previó una solución para el supuesto de que se cumpliera el
plazo estipulado, sin que se hubiera autorizado una nueva prórroga: al
vencimiento del plazo social, la Compañía debía ser disuelta y el ICE asumir y
continuar suministrando los servicios eléctricos en las localidades servidas
por la CNFL. De modo que vencido el plazo de vigencia del contrato establecido
legalmente, el ICE podía disolver la empresa y, ante todo, asumir la prestación
del servicio público en las condiciones en que lo aseguraba la Compañía.
Es de advertir que esa
posibilidad no podía concretarse al vencimiento del plazo porque con
anterioridad se emitió una ley garantizando la permanencia y operación de la
Compañía con prescindencia del citado plazo.
B-. UNA
AUTORIZACIÓN PARA PRESTAR SERVICIOS ELÉCTRICOS POR EL PLAZO DE VIGENCIA DE LA CNFL
La Ley de Fortalecimiento y
Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N. 8660
de 8 de agosto de 2008, tiene como uno
de sus objetivos fundamentales fortalecer y modernizar al ICE y a sus empresas,
dotándolos de los instrumentos legales que les permitan adaptarse a todos los
cambios en el régimen legal de generación y prestación de los servicios de
electricidad, de telecomunicaciones,
infocomunicaciones, productos y servicios de información y demás servicios en
convergencia.
Este objetivo del artículo 2, inciso a) de la
citada Ley 8660 no se refiere solo al ICE, sino que abarca a sus empresas,
entre las cuales se encuentra la CNFL. En efecto, el artículo 5 de la citada
Ley expresamente reconoce el carácter de empresa del ICE a la Compañía Nacional
de Fuerza y Luz Sociedad Anónima. Empresa que el ICE había adquirido con base
en la autorización dada por la Ley 4197 del 20 de septiembre de 1968, por la cual
el Estado
avala al ICE para la compra de acciones CNFL; reforma Contrato Eléctrico
SNE-CNFL y adiciona Ley creación ICE. Naturaleza de empresa pública reafirmada
por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución N.
384-C-S1-2017 de 11:40 hrs. del 30 de marzo de 2017. Así se indica en lo que
interesa:
“Por su parte,
la Ley no. 8660, que complementa la Ley 449, en sus cardinales 2 inciso b) y 4,
vino a establecer que el ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y
fuera de él, serán competentes para generar, instalar y operar redes, prestar,
adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad,
telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios
de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos,
convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra
forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o
privados (precepto 6 inciso a). Esta última norma, lo que vino a contemplar, es
la posibilidad de que el ICE, sus empresas y órganos adscritos, puedan
fortalecerse, modernizarse y dotarse de la legislación que les permita
adaptarse a todos los cambios en el régimen legal de generación y prestación de
los servicios de electricidad, así como de las telecomunicaciones,
infocomunicaciones, productos y servicios de información y demás servicios en
convergencia, para lo cual les posibilita acudir, entre otros instrumentos, a
los contratos de alianza y de fideicomisos (relación de los preceptos 2 inciso
a), 6 inciso a) y 11) ...”
Pero
no se trata solo del reconocimiento de la CNFL como parte del Grupo ICE, sino
sobre todo de una ampliación de su esfera de actividad empresarial, tal como
resulta de la sentencia transcrita.
En efecto, ampliación del carácter territorial, en tanto
se establece que “El ICE y sus empresas podrán operar dentro del país y fuera
de él”. Norma con base en la cual la Compañía podría prestar servicios
eléctricos en otras localidades del país diferentes a las establecidas en el
contrato eléctrico, pero también incursionar fuera del territorio nacional.
Ampliación del ámbito de competencia material, derivada
de lo dispuesto en el artículo 6, en cuanto dispone en lo que interesa:
“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto
Costarricense de Electricidad y sus empresas
El ICE y sus
empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para
lo siguiente:
a)
Generar,
instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y
servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como
otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera
directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas
estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o
extranjeros, públicos o privados.
b)
(…).
Con base en esta disposición, no puede existir duda de
que la CNFL, en tanto empresa del ICE (reconocida como tal por el artículo 5 de
la Ley 8660) puede generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y
comercializar los servicios que menciona el artículo 6, inciso a) entre ellos
el de electricidad en el país. Así como puede llegar a acuerdos de cooperación,
asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con
otros entes para la prestación de esos servicios.
Puede
decirse que la especialidad de la empresa está definida ya no por el contrato
eléctrico sino por lo dispuesto en la Ley 8660. Por consiguiente, la operación
empresarial no está sujeta al plazo de vigencia que había sido establecido en
relación con el contrato eléctrico, sino por la vigencia de la Ley 8660. Máxime que la Ley 8660 extendió el
plazo de vigencia de la sociedad. En efecto, el artículo 54 de la Ley dispuso
que el plazo de Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima y de la Compañía
Nacional de Fuerza y Luz es de noventa y nueve (99) años, a partir de la
entrada en vigencia de esta Ley, hecho que ocurrió el 13 de agosto de 2008.
Período dentro del cual, la CNFL podrá prestar los servicios a que se refiere
el artículo 6 en todo el país o fuera de él. Nótese que la Ley 8660 no contiene
disposición que limite temporalmente la prestación de los servicios que puede
desarrollar la CNFL.
Asimismo, debe
señalarse que la posibilidad de realizar
alianzas empresariales deriva también de la Ley de Participación de las
Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos
Municipales en el Desarrollo Nacional, N.8345 del 26 de febrero de 2003. El
artículo 7 de esa Ley otorga autorización a las empresas públicas nacionales y
municipales para que suscriban alianzas empresariales con las asociaciones
cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales, para el
desarrollo y explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica,
disponiéndose, además, que podrán suscribir fideicomisos con un banco del
Sistema Bancario Nacional para ese efecto. Autorización que se hace extensiva
al ICE y a la CNFL.
Es importante recordar que el artículo 9 de la Ley de la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone que para ser prestador
de los servicios públicos que regula, entre los que se encuentra el suministro
de energía eléctrica, se debe obtener la respectiva concesión del ente público
competente en la materia. Organismo que en el caso es el Ministerio de Ambiente
y Energía. No obstante, el citado numeral excepciona de la obligación de
solicitar concesión a las “instituciones y empresas públicas que, por mandato
legal, prestan cualquiera de estos servicios”. Como se ha indicado, la Ley 8660
otorga a la CNFL la facultad de prestar esos servicios de electricidad, por lo
cual no requeriría una concesión de servicio público.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la
Procuraduría General de la República, que:
1-. La prestación del servicio de electricidad por
parte de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz deriva del contrato eléctrico
aprobado por la Ley N. 2 de 8 de abril de 1941.
2-.De conformidad con lo
dispuesto por el artículo 36 de la Ley N. 4197 de 20 de septiembre de 1998, Ley por la cual se autoriza al Instituto
Costarricense de Electricidad a comprar las acciones de la Compañía, con la
garantía incondicional y solidaria del Estado y se reforma el contrato
eléctrico, este y sus concesiones anexas mantendrían su vigencia por
veinticinco años más a partir del primero de julio de mil novecientos sesenta y
ocho, vigencia que se consideraría automáticamente prorrogada por un nuevo
período igual. Plazo que, en ausencia de una prórroga, venció el 30 de junio de
2018.
3-. El citado artículo 36 también previó que vencido el citado plazo,
la Compañía
debía ser disuelta y el ICE asumir y continuar suministrando los servicios
eléctricos en las localidades servidas por la CNFL. Es decir, el ordenamiento
daba una respuesta para el caso de que venciera el plazo de vigencia del
contrato eléctrico y las concesiones anexas, sin que hubiera una prórroga.
4-. Ese marco normativo fue modificado sustancialmente con la entrada en
vigencia de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas
del Sector Telecomunicaciones, Ley N. 8660 de 8 de agosto de 2008.
5-. En efecto, con el objetivo de fortalecer al ICE y sus empresas,
entre las cuales se encuentra la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, el artículo
6 de esa ley les permite operar dentro
del país y fuera del país, con lo cual amplía para la CNFL el ámbito
territorial que anteriormente había definido el contrato eléctrico.
6-.Además, la Compañía
Nacional de Fuerza y Luz como empresa del ICE puede generar, instalar y operar
redes, prestar, adquirir y comercializar los servicios que menciona el artículo
6, inciso a) de la Ley 8660, entre ellos el de electricidad en el país. Así
como puede llegar a acuerdos de cooperación, asociaciones, alianzas
estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes para la
prestación de esos servicios.
7-.De lo anterior se deriva que la especialidad de
la CNFL como empresa pública está definida ya no por el contrato eléctrico sino
por lo dispuesto en la Ley 8660.
8-.Por consiguiente, la operación empresarial y sobre
todo la prestación del servicio de suministro de electricidad no está sujeta al
plazo de vigencia del contrato eléctrico, sino por la vigencia de la Ley 8660 y
su plazo social. Plazo que, conforme el artículo 54 de la referida Ley, es de
noventa y nueve (99) años, a partir de la entrada en vigencia de esta Ley,
hecho que ocurrió el 13 de agosto de 2008. Período dentro del cual, la CNFL
podrá prestar los servicios a que se refiere el artículo 6 en todo el país o
fuera de él.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora General Adjunta
MIRGH/gtg
OJ-025-2019
COMPAÑÍA NACIONAL DE FUERZA Y LUZ.
CONCESION DE SERVICIO PUBLICO. CONTRATO ELECTRICO. VIGENCIA. LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES
PÚBLICAS DEL SECTOR TELECOMUNICACIONES. INTEGRACION GRUPO ICE.
COMPETENCIA A NIVEL NACIONAL.
La Diputada Franggi Nicolás Solano, del Partido Liberación Nacional, en
oficio N. FNS-028-2018 de 18 de febrero 2019, solicita el criterio de la
Procuraduría General en relación con la situación jurídica bajo la que opera la
Compañía Nacional de Fuerza y Luz.
Su duda radica en la vigencia de la
concesión que se ha otorgado a la empresa, por cuanto en la Opinión Jurídica N.
036-OJ-2014 de 17 de marzo de 2014 se indicó que el plazo de la concesión debe
ser ampliado mediante ley, porque el contrato eléctrico habría perdido vigencia
en el año 2018.
LA
Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, emite la Opinión
Legal, N. OJ-025-2019 de 13 de marzo siguiente, en la que se concluye que:
1-. La
prestación del servicio de electricidad por parte de la Compañía Nacional de
Fuerza y Luz deriva del contrato eléctrico aprobado por la Ley N. 2 de 8 de
abril de 1941.
2-.De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 36 de la Ley N. 4197 de 20 de
septiembre de 1998, Ley por la cual se
autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad a comprar las acciones de
la Compañía, con la garantía incondicional y solidaria del Estado y se reforma
el contrato eléctrico, este y sus concesiones anexas mantendrían su
vigencia por veinticinco años más a partir del primero de julio de mil
novecientos sesenta y ocho, vigencia que se consideraría automáticamente
prorrogada por un nuevo período igual. Plazo que, en ausencia de una prórroga,
venció el 30 de junio de 2018.
3-. El citado artículo 36 también previó que vencido el citado
plazo, la Compañía debía ser disuelta y el ICE
asumir y continuar suministrando los servicios eléctricos en las localidades
servidas por la CNFL. Es decir, el ordenamiento daba una respuesta para el caso
de que venciera el plazo de vigencia del contrato eléctrico y las concesiones
anexas, sin que hubiera una prórroga.
4-. Ese marco normativo fue
modificado sustancialmente con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento
y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N.
8660 de 8 de agosto de 2008.
5-. En efecto, con el objetivo de
fortalecer al ICE y sus empresas, entre las cuales se encuentra la Compañía
Nacional de Fuerza y Luz, el artículo 6 de esa ley les permite operar dentro del
país y fuera del país, con lo cual amplía para la CNFL el ámbito territorial
que anteriormente había definido el contrato eléctrico.
6-.Además, la Compañía Nacional de Fuerza y
Luz como empresa del ICE puede generar, instalar y operar redes, prestar,
adquirir y comercializar los servicios que menciona el artículo 6, inciso a) de
la Ley 8660, entre ellos el de electricidad en el país. Así como puede llegar a
acuerdos de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra
forma de asociación con otros entes para la prestación de esos servicios.
7-.De lo anterior se deriva que la
especialidad de la CNFL como empresa pública está definida ya no por el
contrato eléctrico sino por lo dispuesto en la Ley 8660.
8-.Por consiguiente, la operación empresarial
y sobre todo la prestación del servicio de suministro de electricidad no está
sujeta al plazo de vigencia del contrato eléctrico, sino por la vigencia de la
Ley 8660 y su plazo social. Plazo que, conforme el artículo 54 de la referida
Ley, es de noventa y nueve (99) años, a partir de la entrada en vigencia de
esta Ley, hecho que ocurrió el 13 de agosto de 2008. Período dentro del cual,
la CNFL podrá prestar los servicios a que se refiere el artículo 6 en todo el
país o fuera de él.