Opinión Jurídica : 026 - del 19/03/2019

19 de marzo de 2019

OJ-26-2019

 

Señor

Walter Muñoz Céspedes

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. DWM-75-2018 de 9 de octubre de 2018, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

1. ¿Es factible compensar con propiedades en un sitio diferente al del Parque Nacional o Reserva Biológica? Por ejemplo, ¿podría compensarse pagando propiedades dentro de un Parque Nacional o Reserva Biológica donde todavía no se hayan pagado tierras de particulares que se expropiaron para conformar ese Parque Nacional o Reserva Biológica?

 

2. Si existieran terrenos del Estado adyacentes a un Parque Nacional o Reserva Biológica con una categoría de protección inferior a la de un Parque Nacional o Reserva Biológica, ¿podría compensarse con esos terrenos del Estado cambiando la categoría de manejo, para que sea de protección absoluta, e incorporando dichos terrenos al Parque Nacional o a la Reserva Biológica? Esta opción le ahorraría al Estado sumas significativas de dinero ya que no se tendría que comprar o expropiar terrenos a particulares para esa compensación.

 

3. Según el convenio de RAMSAR que entró a regir en Costa Rica a partir del 27 de abril de 1992. se establece la posibilidad de reducir el área de un humedal y de compensar en otro lugar. ¿Se puede mediante ley que tiene rango inferior a un convenio internacional reducir el área de un humedal? ¿Qué requisitos deben cumplirse para concretar la reducción del humedal? ¿Cómo procede la compensación en un lugar diferente al del humedal cuya área se redujo por una ley?

 

De previo a dar respuesta a su consulta, es preciso indicar que según los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            La Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública, para los efectos anteriores, cuando consulta un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así, cuando requiere nuestro asesoramiento sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa, lo cual también aplica cuando la consulta es planteada por un diputado particular.

 

            Pese a ello, la Procuraduría ha atendido las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

            I. Sobre lo consultado.

 

            A. Sobre la disminución y compensación de áreas silvestres protegidas.

           

            Según lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley de Biodiversidad (No. 7788 de 30 de abril de 1998) un área silvestre protegida es una zona geográfica delimitada, constituida por terrenos, humedales y porciones de mar, que se declara como tal por representar un significado especial por sus ecosistemas, la existencia de especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y por su significado histórico y cultural; y que están dedicadas a conservar y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general.

 

            Además, de conformidad con los artículos 38 de la Ley Orgánica del Ambiente y 13 y 14 de la Ley Forestal (No. 7575 de 4 de octubre de 1995), las áreas silvestres protegidas forman parte del patrimonio natural del Estado, y son bienes de dominio público, exceptuando, claro está, las áreas silvestres privadas o los sectores particulares de las áreas silvestres de propiedad mixta (que son mencionadas en el artículo 60 de la Ley de Biodiversidad).

 

            La Sala Constitucional ha reconocido, en múltiples ocasiones, que la validez de la disminución de la cabida de un área silvestre protegida depende de si se ajusta o no a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. En otras palabras, reducir la cabida de un área silvestre protegida no resulta inconstitucional si se cumple con dos requisitos esenciales: si la medida se adopta mediante una ley y si, de previo, se cuenta con estudios técnicos suficientes que justifiquen la medida.

 

            Concretamente, se ha dispuesto que:

 

“El reparo de constitucionalidad que se plantea en esta acción, es procedente. No a otra conclusión se puede llegar, cuando de la doctrina sustentada por este Tribunal, se extrae la regla según la cual cualquier modificación que implique la reducción de los límites de un área silvestre protegida –sin importar cuál sea su categoría de manejo- debe hacerse mediante acto legislativo avalado por un criterio técnico previo, que justifique su adopción. Por ello es que la omisión de cumplir con los requisitos sustanciales antes apuntados, ha sido calificada de ilegítima desde el punto de vista constitucional, pues supone la vulneración al ambiente y a la salud como derechos fundamentales, así como a los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad (sentencia número 2003-11397 del 8 de octubre de 2003). Después de todo, la Sala ha sostenido que «el requisito sustancial de contar con un estudio técnico que justifique la reducción del área, resulta imprescindible aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente» (sentencia 1999-2988). En efecto, la profusa jurisprudencia ha hecho prevalecer el principio y el derecho garantizado en el artículo 50 constitucional. Como ejemplo, interesa citar un extracto de la sentencia número 7294-98 del 13 de octubre de 1998: «…para reducir un área silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base en estudios técnicos suficientes y necesarios para determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional. El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente. A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente N° 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente.» (Reiterada en la resolución 1999-2988 del 23 de abril de 1999).” (Voto No. 1056-2009 de las 14 horas 59 minutos de 28 de enero de 2009. En igual sentido véanse los votos Nos. 11155-2007, 14772-2010 y 2375-2017).

 

            Además de lo anterior, la Sala Constitucional ha añadido un tercer requisito para la disminución de las áreas silvestres protegidas, indicando que:

 

“Un área protegida solo se puede reducir si se hace mediante ley, si hay estudios técnicos y científicos que descarten el daño ambiental y si se da una compensación del área suprimida con otra de igual tamaño. Así se desprende de lo que esta Sala ha resuelto en anteriores oportunidades, en los votos números 2012-13367 y 2009-1056… no cabe duda que todas aquellas normas en las cuales hay reducción de las áreas protegidas sin el respaldo de estudios técnicos ni compensación alguna, son inconstitucionales” (Voto No. 12887-2014 de 14 horas 30 minutos de 8 de agosto de 2014).

           

            Pese a que no se ha desarrollado la forma en la que debe llevarse a cabo la compensación exigida, ha de entenderse que ésta es necesaria para sustituir el área de terreno que se excluye del régimen de protección y, de tal forma, garantizar que el área silvestre protegida respectiva continúe cumpliendo los objetivos para los cuales fue creada. Es decir, la compensación constituye una medida para garantizar la integridad de las áreas silvestres protegidas y, en los términos del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ambiente, “para hacer respetar las características ecológicas, geomorfológicas y estéticas que han determinado su establecimiento.”

 

            Particularmente, la compensación debe servir como una medida para garantizar el mantenimiento de los procesos ecológicos que exige el artículo 49 de la Ley de Biodiversidad, y, además, para cumplir con el deber general del Estado de preservar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y para cumplir las obligaciones adquiridas internacionalmente de conservar la diversidad biológica dentro o fuera de las áreas protegidas y promover la protección de ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento de poblaciones viables de especies en entornos naturales. (Artículo 8° del Convenio de Diversidad Biológica. Aprobado mediante Ley No. 7416 de 30 de junio de 1994).

 

            En consecuencia, para que la compensación cumpla esos fines, en principio ésta debería implicar la incorporación de un terreno al área silvestre protegida que posea la misma naturaleza, cobertura, vocación o aptitud del área excluida. Para determinar la medida de compensación pertinente en un determinado caso, podría recurrirse a lo indicado en cuanto al informe técnico que exigen los artículos 71 y 72 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad para la creación, modificación o cambio de categoría de un área silvestre protegida.

 

            Bajo el marco normativo y jurisprudencial actual, podría valorarse la posibilidad de compensar el área disminuida en otro sitio siempre que el terreno seleccionado posea los mismos atributos ambientales, contenga el mismo objeto de conservación y se le otorgue la misma categoría de manejo que el área silvestre disminuida. Adicionalmente, atendiendo a la jurisprudencia constitucional citada y al principio de razonabilidad y objetivación de la tutela ambiental, esa modalidad de compensación requeriría contar con el respaldo de estudios técnicos suficientes que justifiquen que ésa es la única alternativa para llevar a cabo la compensación y que con ello “no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional.” (Voto No. 1056-2009 citado).

 

            Debe resaltarse que, sobre el principio de objetivación de la tutela ambiental, la Sala Constitucional ha dispuesto que:

 

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Voto No. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).

 

            También, debe tenerse en cuenta que la disminución de la cabida de un área silvestre protegida y el establecimiento de medidas de compensación para el área desafectada, no deben implicar una violación al principio de no regresión en materia ambiental. Sobre ese principio se ha indicado que:

 

“…se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección.” (sala Constitucional, voto No. 13367-2012 citado).

 

            Ahora bien, en su consulta se plantea la posibilidad de compensar pagando o expropiando propiedades que han sido incluidas dentro de un parque nacional o reserva biológica pero que a la fecha no han sido expropiadas.

 

            Efectivamente, según el párrafo tercero del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente, todas las fincas privadas que se incluyan dentro de los límites de las áreas silvestres protegidas pasarán a formar parte integral de éstas, a partir del momento en que se hayan pagado o expropiado legalmente, salvo en los casos en que se permite que su propietario se someta voluntariamente al régimen de protección.

 

            Pese a ello, debe tenerse en cuenta que, aunque no haya operado esa incorporación, esos terrenos y sus condiciones naturales fueron contemplados dentro de los estudios que exige el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente y fueron considerados parte del objeto de conservación que motivó la creación del área silvestre, y, por tanto, fueron incluidos dentro de la delimitación dispuesta en el decreto o ley de creación.

 

            Por esa razón, el Estado se encuentra obligado a adquirir esos terrenos e incorporarlos formalmente dentro del área protegida. No en vano el artículo 36 recién citado exige que para la creación de un área silvestre protegida debe contarse con estudios de tenencia de la tierra y con financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla, y, particularmente, el artículo 61 de la Ley de Biodiversidad dispone que el Estado “debe poner atención prioritaria a la protección y consolidación de las áreas silvestres protegidas estatales.”

 

            Indistintamente de si se trata de propiedades incluidas dentro del área silvestre que se pretende compensar o de propiedades que se encuentren dentro de los límites de otras áreas silvestres protegidas, debe decirse que la modalidad de compensación que se plantea como ejemplo no resulta válida, pues, aunque se trate de terrenos que no hayan sido comprados o expropiados, lo cierto es que éstos fueron considerados como parte del área silvestre protegida y únicamente resta su incorporación material al área protegida.

 

            Si se utilizan terrenos que están en esa condición para compensar la disminución de un área silvestre protegida, lo cierto es que se estaría disminuyendo la cantidad de terreno protegido. El Estado estaría desatendiendo su deber de incorporarlos al área silvestre protegida correspondiente y desatendiendo los objetivos y delimitación fijados al momento de su creación.

 

            Si se disminuye la cabida de un área silvestre protegida y se pretende compensar esa disminución con terrenos que se encuentran dentro de sus límites pero que no han sido comprados o expropiados, realmente el área no sería compensada, pues se trata de terrenos que ya han sido abarcados dentro de la delimitación total del área y que únicamente requieren ser adquiridos por el Estado. Es decir, al final, la medida del área silvestre protegida se disminuiría, pues se desafectaría una porción de terreno y se “compensaría” con terrenos que ya forman parte de su delimitación.

 

            Y, en el supuesto de que para la compensación se utilicen terrenos que no han sido pagados o expropiados y que forman parte de otra área silvestre protegida, se estaría disminuyendo la medida de ese otro espacio protegido y éste no sería compensado. En otras palabras, para compensar la disminución de un área silvestre protegida, se estaría disminuyendo y afectando la integridad de otra.

 

            Lo mismo sucedería en el supuesto que se plantea en la segunda pregunta formulada, pues, aunque se aumentaría el nivel de protección del área que se utilizaría para compensar, lo cierto es que ese terreno ya se encontraba protegido anteriormente, y, por tanto, al final, siempre habría una disminución en el total del área que formaba parte del patrimonio natural del Estado.         

 

 

            B. Sobre la disminución y compensación de humedales.

 

La Convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas (Convención de Ramsar) aprobada por Costa Rica mediante Ley No. 7224 de 7 de abril de 1991, dispone que los humedales

“son extensiones de marismas, pantanos, turberas o aguas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas incluyendo las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros.”

 

Dicho Convenio establece una lista de zonas húmedas de importancia internacional que está formada por los humedales que incluya cada Estado parte según el interés internacional desde el punto de vista ecológico, botánico, zoológico, limnológico o hidrológico.

 

            Sobre ese aspecto, los artículos 2° y 4° de la Convención establecen:

 

“Las partes contratantes tendrán derecho a añadir a la "Lista" otras zonas húmedas situadas en su territorio, a ampliar las que ya están inscritas o, por motivos urgentes de interés nacional, a retirar de la "Lista" o a reducir los humedales ya inscritos e informarán de estas modificaciones, lo más rápidamente posible, a la organización o al gobierno responsable de las funciones de la Oficina permanente especificados en el artículo 8o.”

 

“Cuando una parte contratante, por motivos urgentes de interés nacional, retire o reduzca una zona húmeda inscrita en la "Lista", deberá compensar, en la medida de lo posible, cualquier pérdida de recursos en los humedales y, en especial, deberá crear nuevas reservas naturales para las aves acuáticas y para la protección, en la misma región o en otro sitio, de una parte adecuada de su hábitat anterior.”

 

            Por otra parte, el Convenio impone una obligación general de conservar y proteger los humedales y dota a los Estados de un margen de discrecionalidad sobre el régimen jurídico adecuado para ello.

            En nuestro medio el artículo 40 de la Ley Orgánica del Ambiente indica que los humedales son “los ecosistemas con dependencia de regímenes acuáticos, naturales o artificiales, permanentes o temporales, lénticos o lóticos, dulces, salobres o salados, incluyendo las extensiones marinas hasta el límite posterior de fanerógamas marinas o arrecifes de coral o, en su ausencia, hasta seis metros de profundidad en marea baja.”

            Y el artículo 41 de esa misma ley declara de interés público todos los humedales y su conservación, por ser de uso múltiple. Y, además, reconociendo esa importancia, obliga a cualquier interesado en desarrollar una actividad que pueda afectar un humedal, a realizar una evaluación de impacto ambiental (artículo 44). Además, prohíbe el desarrollo de actividades que interrumpan los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal, como la construcción de diques que eviten el flujo de aguas marinas o continentales, drenajes, desecamiento, relleno o cualquier otra alteración que provoque el deterioro y la eliminación de esos ecosistemas (artículo 45).

            Por su parte, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (No. 7317 de 30 de octubre de 1992) establece prohibiciones concretas:

“Artículo 98.-Será sancionado con pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, quien, sin previa autorización del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, drene, seque, rellene o elimine lagos, lagunas no artificiales y los demás humedales, declarados o no como tales.

Además, el infractor será obligado a dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de iniciar los trabajos de afectación del humedal; para ello, se faculta al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, a fin de que efectúe los trabajos correspondientes, pero a costa del infractor.”

 

            Con base en lo anterior, se ha afirmado que existen humedales que se encuentran en propiedades privadas y humedales que se encuentran en propiedad pública. (Votos de la Sala Constitucional Nos. 14288-2009 de las 15 horas 19 minutos de 9 de setiembre de 2009 y 16938-2011 de las 14 horas 37 minutos de 7 de diciembre de 2011).

 

            En cuanto a los humedales públicos, la Sala consideró en el último voto citado que integran el patrimonio natural del Estado aquellos que (1) estén constituidos como un área silvestre protegida según el artículo 32 inciso f) de la Ley Orgánica del Ambiente, (2) los que estén dentro de cualquier otra categoría de manejo de área silvestre protegida y (3) todos aquellos que se encuentren en bienes demaniales y propiedades del Estado o de cualquier ente u órgano, en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la Ley Forestal. Sobre esa última categoría de humedales concretamente se dispuso lo siguiente:

 

“…todos los humedales que se encuentren en propiedades del Estado (que pertenezcan a cualquier ente, órgano u organismo estatal), forman parte de ese patrimonio, dado que se les clasifica como terrenos forestales (ver Decreto Ejecutivo 36786 del 12 de agosto de 2011); además, los manglares o bosques salados y los esteros, al formar parte de la zona pública en la zona marítimo terrestre, área inalienable según el artículo 1 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre…, constituyen reserva forestal y están afectados a la Ley Forestal 7575 del 13 de febrero de 1996 de acuerdo con el artículo 13 de esa ley. (Voto No. 16938-2011).

 

            Es decir, existen humedales que, por su importancia, poseen una protección mayor, ya sea porque el Estado los declaró áreas silvestres protegidas o los incluyó dentro de los límites de otra área silvestre protegida, o porque éstos se encuentran en terrenos propiedad del Estado o sus instituciones y están afectos al patrimonio natural del Estado.

 

            Sin importar el régimen de propiedad en el que se ubiquen los humedales, lo cierto es que todos esos ecosistemas deben ser protegidos. Y así lo dispone el artículo 1° de los Criterios Técnicos para la Identificación, Clasificación y Conservación de Humedales (Decreto Ejecutivo No. 35803 de 7 de enero de 2010) y la Sala Constitucional al indicar que:

 

“Si el Estado tiene interés en declarar un ecosistema de humedal y su zona de influencia o amortiguamiento como Área Silvestre Protegida, debe cumplir los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Ambiente, facultando al Estado a expropiar o pagar los terrenos privados. Sin embargo, ello no implica descartar la existencia y protección de los ecosistemas del humedal, solo porque no están declarados como Área Silvestre Protegida, o por estar en propiedad privada. Es por ello que la norma impugnada, al establecer que los humedales deben ser creados por decreto ejecutivo, resulta contraria a las disposiciones de la Convención de Ramsar, que obligan a la protección de estos valiosos ecosistemas, que brindan sinnúmero de servicios ambientales a la sociedad, ya sea que hayan sido sometidas a una categoría especial de manejo por el ente rector de los recursos naturales, lo que en algunos casos implica su expropiación o bien se trate de propiedad privada. La obligatoriedad de uso razonable y racional de estos ecosistemas atañe tanto al Estado como a los particulares, por lo que disposiciones como la impugnada constituyen un obstáculo incompatible con el cumplimiento de los fines de la Convención por parte del Estado Costarricense.” (Voto No. 14288-2009 de las 15 horas 19 minutos de 9 de setiembre de 2009).

 

            Consecuentemente, con base en todo lo anterior, no es posible reducir el área de un ecosistema de humedal, pues ello implicaría una violación a la normativa antes expuesta, salvo las obras o actividades que de conformidad con esa normativa puedan permitirse. Lo que sí podría hacerse es reducir el nivel de protección otorgado a determinado humedal, modificando los límites del área silvestre protegida que constituye o de la que forma parte, o desafectándolo del patrimonio natural del Estado.

 

            Lo anterior no es contrario a la Convención Ramsar, pues ésta expresamente dispone que los Estados parte pueden retirar humedales de la lista de sitios de importancia internacional o reducir la medida de los humedales ya inscritos en ella, por motivos urgentes de interés nacional.

 

            Por ello, si la Convención permite que se reduzca la medida de los humedales más importantes internacionalmente, no impide que los humedales que no están en esa lista puedan ser disminuidos. Eso sí, la disminución de un área silvestre protegida que involucre un humedal debe cumplir los mismos requisitos expuestos en el apartado anterior referente a la disminución de la medida de las áreas silvestre protegidas.

 

            Además, debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional ha dispuesto que los requisitos que establece el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente no son aplicables únicamente a la reducción de las áreas silvestres protegidas, sino que también son exigibles a la desafectación del dominio público de cualquier bien que forme parte del patrimonio natural del Estado o cualquier bien de interés ambiental. (Voto No. 2375-2017 de 10 horas 40 minutos de 15 de febrero de 2017).

 

            Por otra parte, la Convención RAMSAR prevé que cuando se retire o reduzca una zona húmeda inscrita en la "Lista", el Estado deberá compensar, en la medida de lo posible, cualquier pérdida de recursos en los humedales y, en especial, deberá crear nuevas reservas naturales para las aves acuáticas y para la protección, en la misma región o en otro sitio, de una parte adecuada de su hábitat anterior.

            Con el fin de orientar a los Estados en la toma de decisiones sobre el retiro o reducción de humedales de la lista y las medidas de compensación que menciona la Convención, la Conferencia de las Partes emitió la resolución No. VIII.20 “Orientación general para interpretar la expresión «motivos urgentes de interés nacional» en el artículo 2.5 de la Convención y para considerar la compensación prevista en artículo 4.2.” en la cual se indica que se trata de una orientación general que no impide a los Estados dictar disposiciones más restrictivas al respecto y que, al definir la compensación, los Estados pueden tener en cuenta, entre otras cosas, los siguientes aspectos: “el mantenimiento del valor global del área de humedales de la Parte Contratante incluida en la Lista de Ramsar a nivel nacional y mundial; la disponibilidad de una sustitución compensatoria; la pertinencia de la medida compensatoria en relación con el carácter ecológico, el hábitat o el valor del sitio o sitios Ramsar afectado; las incertidumbres científicas o de otra índole; la oportunidad cronológica de la medida compensatoria en relación con la acción propuesta; los efectos adversos que la propia medida compensatoria podría causar.”

            Entonces, para compensar el retiro o disminución de un humedal de la lista de humedales de importancia internacional, el Estado podría incluir en ella un nuevo sitio que cumpla con los requisitos necesarios, pero también debe adoptarse una medida de compensación que sustituya el área de terreno que se excluye del humedal, atendiendo las orientaciones brindadas por la conferencia de las partes de la Convención Ramsar y con base en estudios técnicos suficientes que garanticen su efectividad.

            Tal y como se indicó en el apartado anterior, puede valorarse la posibilidad de compensar el área disminuida en otro sitio siempre que los estudios técnicos justifiquen la adopción de esa medida, en los términos ya expuestos.

De Usted, atentamente,

 

 

 

                       

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-026-2019.

REDUCCIÓN DE ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS. REQUISITOS. COMPENSACIÓN DE ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS. HUMEDALES.  REDUCCIÓN DE HUMEDALES. COMPENSACIÓN DE HUMEDALES.

 

 

El señor Walter Muñoz Céspedes, Diputado, requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

 

1. ¿Es factible compensar con propiedades en un sitio diferente al del Parque Nacional o Reserva Biológica? Por ejemplo, ¿podría compensarse pagando propiedades dentro de un Parque Nacional o Reserva Biológica donde todavía no se hayan pagado tierras de particulares que se expropiaron para conformar ese Parque Nacional o Reserva Biológica?

 

2. Si existieran terrenos del Estado adyacentes a un Parque Nacional o Reserva Biológica con una categoría de protección inferior a la de un Parque Nacional o Reserva Biológica, ¿podría compensarse con esos terrenos del Estado cambiando la categoría de manejo, para que sea de protección absoluta, e incorporando dichos terrenos al Parque Nacional o a la Reserva Biológica? Esta opción le ahorraría al Estado sumas significativas de dinero ya que no se tendría que comprar o expropiar terrenos a particulares para esa compensación.

 

3. Según el convenio de RAMSAR que entró a regir en Costa Rica a partir del 27 de abril de 1992. se establece la posibilidad de reducir el área de un humedal y de compensar en otro lugar. ¿Se puede mediante ley que tiene rango inferior a un convenio internacional reducir el área de un humedal? ¿Qué requisitos deben cumplirse para concretar la reducción del humedal? ¿Cómo procede la compensación en un lugar diferente al del humedal cuya área se redujo por una ley?

 

Esta Procuraduría, en opinión jurídica No. OJ-026-2019 de 19 de marzo de 2019, suscrito por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez, concluye que:

 

-En principio, la compensación debería implicar la incorporación de un terreno al área silvestre protegida que posea la misma naturaleza, cobertura, vocación o aptitud del área excluida. Bajo el marco normativo y jurisprudencial actual, podría valorarse la posibilidad de compensar el área disminuida de un espacio protegido en otro sitio siempre que el terreno seleccionado posea los mismos atributos ambientales, contenga el mismo objeto de conservación y se le otorgue la misma categoría de manejo que el área silvestre disminuida. Adicionalmente, atendiendo a la jurisprudencia constitucional y al principio de razonabilidad y objetivación de la tutela ambiental, esa modalidad de compensación requeriría contar con el respaldo de estudios técnicos suficientes que justifiquen que ésa es la única alternativa para llevar a cabo la compensación y que con ello “no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional.”

 

-En cuanto a la posibilidad de compensar pagando o expropiando propiedades que han sido incluidas dentro de un parque nacional o reserva biológica pero que a la fecha no han sido expropiadas, indistintamente de si se trata de propiedades incluidas dentro del área silvestre que se pretende compensar o de propiedades que se encuentren dentro de los límites de otras áreas silvestres protegidas, debe decirse que esa modalidad de compensación no resulta válida, pues, aunque se trate de terrenos que no hayan sido comprados o expropiados, lo cierto es que éstos fueron considerados como parte del área silvestre protegida y únicamente resta su incorporación material al área protegida.

 

-Si se disminuye la cabida de un área silvestre protegida y se pretende compensar esa disminución con terrenos que se encuentran dentro de sus límites pero que no han sido comprados o expropiados, realmente el área no sería compensada, pues se trata de terrenos que ya han sido abarcados dentro de la delimitación total del área y que únicamente requieren ser adquiridos por el Estado. Es decir, al final, la medida del área silvestre protegida se disminuiría, pues se desafectaría una porción de terreno y se “compensaría” con terrenos que ya forman parte de su delimitación.

 

-En el supuesto de que para la compensación se utilicen terrenos que no han sido pagados o expropiados y que forman parte de otra área silvestre protegida, se estaría disminuyendo la medida de ese otro espacio protegido y éste no sería compensado. En otras palabras, para compensar la disminución de un área silvestre protegida, se estaría disminuyendo y afectando la integridad de otra.

 

-Lo mismo sucedería en el supuesto que se plantea en la segunda pregunta formulada, pues, aunque se aumentaría el nivel de protección del área que se utilizaría para compensar, lo cierto es que ese terreno ya se encontraba protegido anteriormente, y, por tanto, al final, siempre habría una disminución en el total del área que formaba parte del patrimonio natural del Estado.     

-No es posible reducir el área de un ecosistema de humedal, pues ello implicaría una violación a la normativa expuesta, salvo las obras o actividades que de conformidad con esa normativa puedan permitirse. Lo que sí podría hacerse es reducir el nivel de protección otorgado a determinado humedal, modificando los límites del área silvestre protegida que constituye o de la que forma parte, o desafectándolo del patrimonio natural del Estado.

 

-Lo anterior no es contrario a la Convención Ramsar, pues ésta expresamente dispone que los Estados parte pueden retirar humedales de la lista de sitios de importancia internacional o reducir la medida de los humedales ya inscritos en ella, por motivos urgentes de interés nacional.

 

-Eso sí, la disminución de un área silvestre protegida que involucre un humedal debe cumplir los mismos requisitos expuestos en el apartado anterior referente a la disminución de la medida de las áreas silvestre protegidas, los que también son aplicables a la desafectación del dominio público de cualquier bien que forme parte del patrimonio natural del Estado o cualquier bien de interés ambiental. (Sala Constitucional, Voto No. 2375-2017 de 10 horas 40 minutos de 15 de febrero de 2017).

-Para compensar el retiro o disminución de un humedal de la lista de humedales de importancia internacional, el Estado podría incluir en ella un nuevo sitio que cumpla con los requisitos necesarios, pero también debe adoptarse una medida de compensación que sustituya el área de terreno que se excluye del humedal, atendiendo las orientaciones brindadas por la conferencia de las partes de la Convención Ramsar y con base en estudios técnicos suficientes que garanticen su efectividad. Puede valorarse la posibilidad de compensar el área disminuida en otro sitio siempre que los estudios técnicos justifiquen la adopción de esa medida, en los términos ya expuestos.