Opinión Jurídica : 020 - del 21/02/2019

21 de febrero, 2019

OJ-020-2019

Señor

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a.i.

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio N. ECO 800 de 5 de febrero de 2019, mediante el cual la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos consulta el criterio de la Procuraduría General de la República respecto del proyecto de Ley N. 21201, intitulado “Autorización Emisión de Títulos Valores en el mercado internacional y contratación de líneas de crédito”.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

La Procuraduría se refiere al proyecto de ley, considerando:

· Finalidad de la emisión de deuda

· La reserva de ley en materia de endeudamiento público

· El monto del financiamiento que se pretende

· Las condiciones de ese financiamiento

· El condicionamiento a la colocación de la emisión

· Las normas sobre contratación

A-. FINALIDAD DE LA EMISION

Del proyecto de ley se deriva que el interés de los proponentes es lograr el financiamiento que el Gobierno de la República requiere para hacer frente a las obligaciones estatales por medio, fundamentalmente, de la colocación de títulos valores en el mercado internacional. Es decir, por medio de deuda externa. No obstante, que solicita una autorización para endeudarse, expone que el resultado final de ese endeudamiento debería ser la reducción de la deuda total del Gobierno. Lo anterior en virtud de que el proyecto de ley mantiene la finalidad de las anteriores emisiones, consistente en la conversión de parte de la deuda interna en deuda externa. Así se estableció en la Ley de 1999 y de 2012 y esa finalidad es reafirmada por los artículos 1 y 9 del proyecto de Ley.

En efecto, el artículo 1 marca esa finalidad al señalar que se autoriza la emisión de valores y su colocación en el mercado internacional para convertir deuda bonificada interna en externa o bien, la conversión de deuda externa. En tanto el 9 se refiere específicamente a la disminución de deuda interna, para lo cual el Poder Ejecutivo debería disminuir el monto de la emisión de bonos de deuda interna autorizado en el presupuesto de la República para el año correspondiente, “en el mismo monto en que coloque los títulos autorizados por esta ley”. Supuesto en el que deberá mantener el destino de los recursos.

Disminuir la deuda interna se presenta como un medio para reducir los costos de la deuda pública, disminuir la presión sobre las tasas de interés en el mercado nacional, de manera que el ahorro del público no se concentre en el financiamiento del Gobierno y que pueda financiarse más holgadamente otros sectores económicos. Pero, además, se pretende con las otras contrataciones obtener medios de gestión de la deuda pública más favorables para el Estado (reestructuración, derivados, garantías) más favorables.

Como se dijo, al disminuir la deuda interna, se obliga al Poder Ejecutivo a sustituir los ingresos sin que pueda modificar el destino que presupuestariamente se les hubiera dado. Se varía la fuente de financiamiento (deuda interna pasa deuda externa) pero el destino definido por el legislador permanece. Lo que implica que no quedaría desfinanciada ninguna partida que estuviera financiada con deuda interna. Sin embargo, debe acotarse que la redacción del artículo 9 da a entender que la prohibición de modificar el destino es antes “de publicar el decreto correspondiente”. Lo que podría dar margen a considerar que una vez publicado el decreto, el Ejecutivo sí podría modificar tal destino. Condicionamiento que si bien ya estaba incluido en la Ley 9070 de 4 de septiembre de 2012, Emisión de títulos valores en el Mercado Internacional, no es claro.

No obstante, esa no es la única finalidad de la colocación, ya que se agrega la posibilidad de cancelar deuda externa, lo que debería conducir sino a la reducción del monto de esta, al menos a que no aumente por el porcentaje que se cancela.

B-. RESERVA DE LEY EN MATERIA DE ENDEUDAMIENTO PÚBLICO

El proyecto de ley tiene como objeto financiar al Gobierno de la República mediante endeudamiento. De acuerdo con la definición legal de deuda pública, presente en el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, esta puede originarse en:

“(…).

a) La emisión y colocación de títulos de deuda y obligaciones de mediano y largo plazo, es decir, aquellas cuyo vencimiento supere el ejercicio económico en el cual son contraídas.

b) La contratación de créditos con instituciones financieras, sean estas nacionales o internacionales.

c) El otorgamiento de avales, fianzas y garantías, cuyo vencimiento supere el período del ejercicio económico en que se contraen.

d) La consolidación, conversión y renegociación de deudas.

e) La adquisición de bienes y servicios que se paguen total o parcialmente en el transcurso de un ejercicio económico posterior al período de su presupuestación”.

El proyecto de ley procura una autorización para endeudarse por medio de la emisión y colocación de títulos de deuda externa, la reestructuración de la deuda externa, la contratación de garantías y la contratación de crédito. Por lo que están presentes la mayoría de los mecanismos de endeudamiento previstos legalmente.

Forma parte de la competencia constitucional de la Asamblea Legislativa, dispuesta en el artículo 121:

“15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquéllos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa”. (Así reformado el inciso anterior por el artículo único de la ley N° 4123 de 31 de mayo de 1968).

Conforme los principios de legalidad y de reserva de ley, el Poder Ejecutivo no es libre para endeudarse; debe hacerlo sólo en el tanto en que haya sido autorizado por la ley. Ley que debe ser tanto formal como material. El punto es ¿si todos los elementos del empréstito están cubiertos por dicho principio, o si algunos de ellos pueden ser confiados al Ejecutivo?

En materia de deuda bonificada nuestra jurisprudencia constitucional ha establecido que forma parte de la potestad legislativa autorizar (no aprobar) la emisión de deuda, así como las condiciones financieras esenciales, como son el monto máximo de la emisión, las condiciones de amortización, en su caso la conversión, particularmente si altera alguna de las condiciones esenciales de la emisión. La discusión gira en torno a la especificación legal de otros elementos. En particular, si una vez que la Asamblea Legislativa autoriza al Gobierno para emitir deuda pública, se presenta una distribución de competencias entre el Legislativo y el Poder Ejecutivo. Por consiguiente, si la reserva de ley es de carácter relativo, el Poder Ejecutivo puede fijar elementos como el plazo, tipo de interés y demás características de la emisión.

La Sala Constitucional ha dado una respuesta positiva a esa interrogante. Así, en resolución N° 9192-98 de 12:30 hrs de 23 de diciembre de 1998, manifestó:

“Sin entrar todavía a analizar la constitucionalidad o no de que la Ley de Presupuesto contenga, dentro de sus fuentes de financiación, la autorización al Poder Ejecutivo para la emisión de bonos de la deuda pública -aspecto que será tratado más adelante- sí debe antes esta Sala pronunciarse -siguiendo el orden elegido por los diputados consultantes- sobre si dicha autorización debe expresar todos los aspectos atinentes a los títulos a ser emitidos (monto, valor facial, plazo y tasa de interés, entre otros) o si por el contrario, puede el legislador dejar a la Administración la posibilidad de regular todos o algunos de dichos contenidos. En el caso en examen, los promoventes consideran que el inciso b) del artículo 1° del proyecto en estudio, que precisamente autoriza al Ministerio de Hacienda (léase Poder Ejecutivo) para la emisión de bonos de la deuda pública por un monto de trescientos veinte mil seiscientos setenta y dos millones ciento sesenta y seis mil colones, es inconstitucional por el hecho de no establecer con claridad aspectos tales como plazo, tipo de interés y demás características de dichos títulos, en lo que consideran una violación al principio de anualidad presupuestaria, mismo que será definido con más detalle en el siguiente considerando. De todos modos, la consulta realizada por los señores diputados puede ser respondida de la siguiente forma: sobre la autorización para la emisión de títulos de la deuda interna existe una evidente reserva legal, producto de la lectura de la primera parte del inciso 15) del artículo 121 constitucional. No obstante, dicha reserva debe ser entendida como comprensiva normalmente del poder de establecer el monto de la deuda a ser contraída, su plazo y la tasa de sus intereses -no necesariamente de otros detalles de los bonos autorizados-. Sin embargo, la naturaleza misma del endeudamiento interno, que no se aviene con la rigidez propia de los empréstitos contractuales, exige que los aspectos referentes a plazo, tasa de interés y valor facial de los títulos - entre otros - sean lo suficientemente flexibles como para amoldarse a las condiciones presentes en un determinado momento en el mercado de valores, lo cual implica que, para no exceder las posibilidades constitucionales y legales que constriñen la validez de todos los actos y disposiciones públicos, cabe concluir que la autorización legislativa debe, al menos, establecer el monto máximo del endeudamiento que autoriza y los criterios para determinar su plazo y tasas de interés -criterios objetivos, desde luego, en términos que permitan su eventual impugnación-. En todo caso, debe entenderse que los límites impuestos por la Asamblea Legislativa constituyen un máximo para la Administración, de manera que si luego, cambios en el mercado determinan que algunos aspectos de los títulos sobrepasan en mucho lo esperado por los inversores, por ejemplo una reducción en las tasas de mercado, nada se opone a que se haga administrativamente la correspondiente corrección. Debe, además, indicarse que el hecho de que el plazo de los títulos exceda del ejercicio fiscal para el que se autorizan, no es contrario al principio de anualidad, pues de la misma forma dicho acto legislativo podría determinar plazos mayores a un año para el vencimiento de la deuda. De hecho, si el plazo de vencimiento de los títulos de la deuda pública debiera ser menor al del ejercicio económico para el que fueron previstos, esto tornaría en absolutamente impracticable el endeudamiento público que la propia Constitución autoriza en general, el cual implica, por definición, la necesidad de procurar recursos cuya redención se difiera hacia el futuro. Huelga mencionar que la norma cuestionada debe ser interpretada conforme a la Constitución en el sentido de que el órgano competente para reglamentar los aspectos en comentario lo es el Poder Ejecutivo, entendido como el concurso del Presidente de la República y el Ministro de Hacienda, y no únicamente este último”.

Conforme lo cual corresponde a la ley que autoriza el endeudamiento fijar el monto, el plazo y la tasa de interés de la deuda por contraer o al menos los parámetros con los cuales se podrán delimitar esos elementos. Criterio que la Sala ha reiterado en varias resoluciones, por ejemplo las Ns. 841-2002 de 15:51 de 30 de enero de 2002 y 11494-2002 de 16:00 de 4 de diciembre de 2002, entre otras. La sentencia N° 9317-1999 de 10:15 hrs. de 26 de noviembre de 1999, dictada al conocer de la constitucionalidad de la Ley de Presupuesto, que financiaba la capitalización del Banco Central dispuesta por el artículo 175 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, ilustra sobre el alcance necesario de la autorización en orden a los elementos de la emisión:

"VIII.- Los diputados consultantes alegan que el artículo 8 del proyecto de ley consultado es inconstitucional porque autoriza al Poder Ejecutivo a emitir bonos sin definir el plazo y el tipo de interés, lo cual violenta el principio de reserva legal. En cuanto a la necesidad de que la Asamblea Legislativa, fije en la ley de presupuesto algunos de los elementos de los títulos valores en comentario esta Sala expresó en la sentencia N°8192-99 ya citada:

"De todos modos, la consulta realizada por los señores diputados puede ser respondida de la siguiente forma: sobre la autorización para la emisión de títulos de la deuda interna existe una evidente reserva legal, producto de la lectura de la primera parte del inciso 15) del artículo 121 constitucional. No obstante, dicha reserva debe ser entendida como comprensiva normalmente del poder de establecer el monto de la deuda a ser contraída, su plazo y la tasa de sus intereses -no necesariamente de otros detalles de los bonos autorizados-. Sin embargo, la naturaleza misma del endeudamiento interno, que no se aviene con la rigidez propia de los empréstitos contractuales, exige que los aspectos referentes a plazo, tasa de interés y valor facial de los títulos - entre otros - sean lo suficientemente flexibles como para amoldarse a las condiciones presentes en un determinado momento en el mercado de valores, lo cual implica que, para no exceder las posibilidades constitucionales y legales que constriñen la validez de todos los actos y disposiciones públicos, cabe concluir que la autorización legislativa debe, al menos, establecer el monto máximo del endeudamiento que autoriza y los criterios para determinar su plazo y tasas de interés -criterios objetivos, desde luego, en términos que permitan su eventual impugnación-. En todo caso, debe entenderse que los límites impuestos por la Asamblea Legislativa constituyen un máximo para la Administración, de manera que si luego, cambios en el mercado determinan que algunos aspectos de los títulos sobrepasan en mucho lo esperado por los inversores, por ejemplo una reducción en las tasas de mercado, nada se opone a que se haga administrativamente la correspondiente corrección." (sentencia N°8192-98)

(….).La norma (se refiere al artículo 8 del proyecto de ley de presupuesto cuestionado) delega en el Ministerio de Hacienda -léase Poder Ejecutivo- la determinación del plazo, tipo de interés y demás características de estos títulos. No establece al menos un tope máximo para el tipo de interés y el plazo de los títulos valores de deuda interna a emitir, ni el artículo 175 de la Ley Orgánica del Banco Central lo hace, por lo que la norma en comentario sería inconstitucional por adolecer del vicio señalado, que infringe el principio de reserva legal contemplado en el artículo 121 inciso 15 de la Constitución Política. Por el contrario, el artículo 1 b) del proyecto de ley en estudio especifica que el Poder Ejecutivo podrá establecer el plazo, hasta por un máximo de quince años, el tipo de interés, que podrá fijarse en una tasa máxima de 30 % anual en colones y un 9 % anual en dólares, por lo que, de establecerse una regulación similar en el caso del artículo 8 del proyecto de ley consultado, la norma no adolecería del vicio de inconstitucionalidad señalado. En este punto la consulta se evacua en el sentido de que es inconstitucional que el artículo 8 del Proyecto de ley de Presupuesto delegue en el Ministro de Hacienda la determinación del plazo y el tipo de interés de los títulos de deuda interna que se autoriza emitir, sin precisar al menos un tope máximo para estos elementos."

Con lo que reafirma que la Ley que autoriza la emisión de valores debe regular la tasa de interés o plazo, al menos de una forma que se constituya en un parámetro máximo bajo el cual puede decidir el Ejecutivo. Estos parámetros deben ser definidos por el legislador.

Al resolver en esos términos, la Sala Constitucional diferencia el alcance de la reserva de ley para la emisión de deuda respecto del alcance de la reserva en la contratación de créditos. Nótese, en efecto, que hace referencia a que la reserva de ley en materia de emisión de valores no puede tener el alcance de los contratos de crédito público (“empréstitos contractuales”).

El artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política preceptúa que corresponde a la Asamblea Legislativa aprobar los contratos de crédito celebrados por el Poder Ejecutivo, sin posibilidad alguna de modificación. A partir de la reforma constitucional introducida por la Ley N° 4123 de 31 de mayo de 1968, se modifica la participación de la Asamblea Legislativa en los contratos de préstamo. Con anterioridad a dicha Reforma, correspondía a la Asamblea autorizar la celebración de los contratos de préstamo. A partir de la Reforma, la Asamblea no interviene previamente a la celebración del contrato sino que realiza una aprobación a posteriori. En ese sentido, la función legislativa consiste en aprobar o improbar los contratos de crédito celebrados por el Poder Ejecutivo, no su autorización.

La posición de la Sala Constitucional tiene como base la sentencia N. 1027-1990de 17:30 hrs. del 29 de agosto de 1990, reiterada en diversas resoluciones, que enfatiza el carácter tutelar de la función legislativa en materia de estos contratos: “un control político sobre el endeudamiento del Estado”, manifestado en la aprobación, que no en la autorización para negociar.

Debe señalarse, sin embargo, que en los últimos años el país ha suscrito convenios de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión; convenios en los cuales se establecen las condiciones bajo las cuales la Administración podrá contratar futuros créditos (contratos individuales de crédito). Es el caso, por ejemplo, Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión (CR-X1007) entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, para financiar el Programa de Infraestructura de Transporte (PIT)), aprobado por Ley 8757 de 25 de julio de 2009, así como el Convenio de Cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el ICE y el BID para financiar un programa de Energía Renovable, transmisión y distribución de electricidad, aprobado por la Ley 9573 de 18 de junio de 2018. El proyecto de ley que aprobó este último fue sometido a consulta de constitucionalidad, ya que los créditos del ICE requerían la garantía soberana. Garantía que se analiza como un endeudamiento del Estado y que, por ende, prescribe la aprobación legislativa. La Sala Constitucional no manifestó ninguna objeción a esa autorización de garantía para créditos futuros, respecto de los cuales se delimitan los parámetros para la determinación de las condiciones financieras. Por ende, un endeudamiento (garantía soberana) cuyas condiciones no se precisan en el convenio sino que este establece parámetros bajo los cuales se determinarán la tasa de interés, plazo, etc. Consideró dicho Tribunal:

“De tal forma, el convenio en cuestión pasa no sólo por la consideración de los proyectos de mejora en la generación y distribución de energía, sino, especialmente, por los aspectos financieros que posibilitarán esa continuidad del desarrollo, y en el cual la figura de garante de la República de Costa Rica es un componente esencial del mismo, de donde resulta particularmente relevante asegurar que dicha garantía se prevea de la manera más responsable posible, pues en ella se considera parte del patrimonio del país y de todos los costarricenses. De ahí que al aprobarse este convenio, se regulen con detalle estas circunstancias relacionadas con los detalles financieros del mismo, y que las normas de cita pretenden asegurar.

En este sentido, la exposición de motivos refiere un proyecto que además de importancia estratégica del país en cuanto al aseguramiento de la provisión energética y su desarrollo, implica una serie de situaciones financieras necesarias para su implementación, y en las cuales el país como tal figura como garante, de donde resulta la necesidad de asegurar que el otorgamiento de los créditos específicos carezca de un impacto negativo sobre la garantía que al respecto ofrece Costa Rica y sus habitantes, y de ahí las expresas disposiciones de los artículos 2 y 6 del proyecto de ley, las cuales fueron finalmente aprobadas en primer debate bajo el mismo texto con que fueron propuestas.

En otras palabras, ya la exposición de motivos y los artículos 2 y 6 del proyecto de ley, refieren la importancia de que existan elementos técnicos, objetivos y concretos que aseguren no sólo la bondad financiera de los planes energéticos, sino también la seguridad de la garantía ofrecida por Costa Rica”. Sala Constitucional, resolución N. 19636-2017 de 9:15 hrs. de 6 de diciembre de 2017.

La Sala Constitucional resolvió, así, que el requisito del artículo 121, inciso 15 de la Constitución relativo a la aprobación del contrato estaba cumplido por cuanto el artículo del Convenio establece las condiciones financieras aplicables a los contratos de préstamo individual: a saber, condiciones financieras acordes con las condiciones ofrecidas al sector público con garantía estatal por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Con prohibición de contratar préstamos en los que: a) La comisión de crédito anual sobre saldos no desembolsado del financiamiento excede el uno coma cinco por ciento (1,5%), b) La comisión por inspección y vigilancia excede el dos por ciento (2%) del monto del financiamiento, c) La tasa de intereses sobre los saldos deudores diarios de cada préstamo es a una tasa de interés en dólares superior a la tasa Libor a tres meses o seis meses más un margen del tres coma cero por ciento (3,0%), o su equivalente en otras monedas diferentes del US dólar o su equivalente en tasa fija, d) Los plazos para realizar los desembolsos son inferiores a tres años y los plazos para amortización son inferiores a quince años, contados a partir de la suscripción del contrato de préstamo.

Acotación que se señala respecto de la contratación de crédito que se propone en el artículo 13. Disposición que “autorizaría” al Poder Ejecutivo a contraer una línea de crédito hasta por un monto máximo anual de US $800.000.000, sin precisar a quién se le puede solicitar el crédito, el plazo de la contratación, la tasa de interés y otras condiciones financieras. Como se dirá más adelante, la tasa de interés se delimita en forma negativa. Importa resaltar: en forma similar al convenio de cooperación que conoció la Sala Constitucional, en este proyecto la Asamblea no aprueba un contrato de préstamo suscrito, sino que autoriza la celebración del contrato respecto del cual se fija el monto y los límites bajo los cuales no podría contraerse el crédito. .

C-. EL MONTO DEL FINANCIAMIENTO

Se ha indicado que el proyecto autoriza recurrir a diversos mecanismos de endeudamiento.

En primer término: la emisión de títulos valores para ser colocados en el mercado internacional. La autorización es para emitir hasta un monto 6.000 millones de dólares. Este es el límite que puede ser emitido para efectos de la conversión de la deuda interna en externa o para cancelar deuda externa. Pero 6.000 millones de dólares no es el monto total del financiamiento que se pretende. Es únicamente el monto de la emisión.

En segundo término, tiene que agregarse el financiamiento que resulte de las reestructuraciones de la deuda externa a que se refiere el artículo 3. Numeral que autoriza al Poder Ejecutivo a canjear, consolidar, convertir, renegociar y de cualquier otra forma reestructurar las colocaciones de títulos valores realizados en el mercado internacional, en tanto resulte un beneficio para el Estado, como puede resultar de que se alarguen los plazos, se disminuyan los riesgos financieros a que se encuentre expuesto el portafolio de “pasivos” del Gobierno u otros factores que se generen dentro de la práctica internacional de gestión de la deuda.

Cabe recordar que la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, artículos 80, inciso e) y 86, autoriza al Ministerio de Hacienda a reestructurar la deuda existente, mediante su consolidación, conversión, renegociación o condonación, operaciones que pueden conducir sea a la extinción de la deuda o su modificación, todo con el objeto de que se mejoren las finanzas públicas. Lo cual implica que las condiciones deben ser más favorables para el Estado, ya sea porque se mejoren las condiciones financieras, se extinguen obligaciones o bien, se reestructura el plazo de vencimiento de manera que sea más conveniente para las finanzas públicas. Es requisito que los cambios que provoque la reestructuración deben ser favorables para el Estado.

La última frase del artículo 3 marca la separación entre este financiamiento y el originado en la emisión de los seis mil millones de dólares: se señala: “El monto de las operaciones de reestructuración que se lleven a cabo será independiente del monto autorizado en el artículo 2 de esta ley”. Lo que da a entender claramente que la deuda reestructurada no está comprendida dentro de ese monto. Por lo que podría considerarse que la deuda pública total se va a incrementar en una suma mucho mayor a los 6.000 millones de dólares. Debe considerarse, sin embargo, el objetivo de las reestructuraciones. Estas deben propiciar una mejora en las condiciones pactadas, sea en el plazo, tasa de interés, por lo que pareciera que se espera que no aumente la deuda total, máxime que el artículo 4 establece que, si consecuencia de estas operaciones se aumenta el total de la deuda pública, la diferencia se reducirá del monto autorizado en el artículo 2. En cuyo caso, la emisión de nueva deuda no podría alcanzar la suma de hasta los 6.000 millones de dólares.

Además, el citado artículo autoriza la contratación de instrumentos de derivados financieros, como parte de la gestión de riesgo de las operaciones autorizadas en la ley. Es de advertir que no se determinan las condiciones de la contratación.

En último término, la dificultad para establecer cuál es el monto total del financiamiento deriva de que el artículo 13 del proyecto de ley autoriza al Poder Ejecutivo a contratar líneas de crédito internacionales de corto plazo “sin requerir aprobaciones o autorizaciones institucionales”, para paliar situaciones extraordinarias de escasa liquidez local y dificultades temporales en el flujo de caja. Caso en el que el endeudamiento puede alcanzar la suma de hasta 800 millones de dólares por año, si se dan las condiciones para solicitarlo: sea casos extraordinarios de escasa liquidez local y dificultades temporales en el flujo de caja.

El segundo párrafo del artículo 13 deja claramente establecido que ese monto no está comprendido dentro de los 6.000 millones a que se refiere el artículo 2. Por lo que se trataría de un endeudamiento adicional respecto del cual no se establece el plazo de la línea de crédito. Por ende, no se precisa si el interés es que durante XX número de años el Poder Ejecutivo pueda hacer uso de esa línea de crédito o si la facultad es indefinida.

D-. CONDICIONES DE FINANCIAMIENTO

Corresponde a la Asamblea Legislativa establecer las condiciones financieras bajo las cuales el Estado se endeuda.

En orden a los títulos cuya emisión autoriza la ley, se establece como límite de la tasa de interés que no podrá ser mayor al rendimiento de mercado de los bonos del Tesoro de los Estados Unidos de un plazo similar al plazo de colocación que se requiere realizar más 725 puntos de base o su equivalente en relación con la moneda de emisión. Se pretende que ese máximo comprenda todos los costos asociados a la emisión. No le corresponde a la Procuraduría manifestarse sobre la tasa seleccionada. Se limita a señalar que el parámetro establecido en el primer párrafo del artículo 4 ha sido utilizado en una ocasión anterior. Nos referimos a la autorización otorgada por la Ley 9070 de 4 de septiembre de 2012, Emisión de títulos valores en el Mercado Internacional. Podría decirse que lo relativo a esa tasa, a los plazos de vencimiento (mínimo de 5 años) y a las condiciones para las operaciones de reestructuración que establece el proyecto de ley son copia literal de lo establecido para los eurobonos de 2012. Aun cuando las condiciones del mercado han variado respecto del período de ejecución de esa ley, consideramos que existen elementos que permiten a los señores diputados valorar la pertinencia de los parámetros establecidos en el artículo 4.

Anotamos que las condiciones máximas de esa tasa de interés regirán para las reestructuraciones, en tanto la última frase del artículo 4 del proyecto dispone que “independientemente que los títulos se coloquen con prima o descuento, el rendimiento al vencimiento con el cual serán vendido no podrá superar las condiciones máximas de tasas de interés definidas en esta ley”.

En cuanto al plazo de los títulos se establece un mínimo de cinco años y respecto de otras condiciones, queda al Gobierno fijarlas de “acuerdo con las sanas prácticas bursátiles en la materia”. Como no se precisa a qué condiciones se refiere, entendemos que se trata de condiciones no financieras, que podrían ser fijadas por el Ejecutivo conforme las prácticas internacionales imperantes en la materia. Recordemos que estas prácticas siguen la evolución de los mercados y su regulación.

Se indicó que el financiamiento pretendido no se limita a la emisión de valores, sino que se pretende una autorización para contratar líneas de crédito internacionales de corto plazo por un monto máximo anual de hasta 800 millones de dólares.

Para suscribir estas líneas de crédito se requiere que el Ministerio de Hacienda enfrente “casos extraordinarios de escasa liquidez local y dificultades temporales en el flujo de caja”.

No queda claro si se está en presencia de dos condiciones independientes o puede considerarse una sola condición. Por otra parte, el supuesto de escasa liquidez local se enuncia como un caso extraordinario. El punto es si se puede considerar extraordinaria una situación en que la escasez se extiende en el tiempo o si extraordinario alude a una escasez extrema. Llamamos la atención porque de llegar a aprobarse el proyecto y presentarse discusión en orden a la procedencia de recurrir a ese financiamiento, podría discutirse si la situación es extraordinaria o no, así como si toda dificultad en el flujo de caja en un período determinado justifica el recurrir a esta forma de crédito.

El endeudamiento sería a corto plazo, sin que se especifique cuál plazo.

Notamos que el proyecto no establece la tasa de interés bajo la cual se puede suscribir el financiamiento; por el contrario, se establecerían las condiciones financieras bajo las cuales no se puede suscribir el contrato. La forma de redacción implica que el Gobierno de la República podría suscribir la línea de crédito a cualquier tasa de interés inferior a la tasa libor a seis meses más un margen del 4,0% o en tasa fija, con intereses moratorios inferiores en un 30% de la tasa pactada para los intereses corrientes o que los créditos tengan comisiones por pagar semestralmente inferiores a lo que resulte de aplicar el dos por ciento del monto de financiamiento. De superarse esos factores, no podría suscribirse el crédito.

Debe anotarse, por otra parte, que del proyecto de ley no se determina con qué entidades puede suscribirse las líneas de crédito. Simplemente se indica que se trata de líneas de crédito internacionales. Por lo que cualquier entidad financiera internacional podría resultar seleccionada.

E-. CONDICIONAMIENTO A LAS COLOCACIONES EN EL MERCADO INTERNACIONAL

El proyecto de ley autoriza a colocar en el mercado internacional 6.000 millones de dólares en un plazo de seis años contado a partir de la aprobación de la ley. Para lo cual se establece un escalonamiento de las colocaciones: durante los dos primeros años la colocación no podrá exceder los 1.500 millones por año y durante los 4 años restantes cada colocación no podrá exceder mil millones.

No obstante, el proyecto pretende condicionar la colocación al cumplimiento de lo dispuesto en el Capítulo II, Título IV de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas, N. 9635 de 3 de diciembre de 2018, salvo para la primera colocación. Es decir, el apego a la regla fiscal en materia de crecimiento del gasto corriente. Lo cual implica que para colocar deuda debe tomarse la relación deuda y crecimiento del gasto corriente, ya que este está en función del porcentaje PIB de la deuda, según las escalas que dispone el numeral 11 de la Ley de Fortalecimiento. Si ese parámetro no se respeta, la colocación podría no tener lugar.

De modo que para que pueda recurrirse a la segunda colocación de valores en el mercado internacional y si la relación deuda/ PIB se mantiene igual o superior al 45% pero menor del 60% (53,7% en 2018), la aplicación del límite significaría que el gasto corriente no puede tener un crecimiento interanual que sobrepase el 75% del promedio del crecimiento del PIB nominal. De modo que si sobrepasa ese límite, no podría continuarse con este mecanismo de colocación. El efecto del artículo 12 del proyecto es, entonces, que ante un incumplimiento de la regla fiscal aplicable al año de que se trate, se paralizarían las colocaciones futuras. Queda la duda, sin embargo, si todas las futuras o si solo la del año inmediato siguiente. Con lo que la autorización podría quedar sin efecto. Cabe recordar que si en un año no se puede realizar la colocación, el plazo no se prorroga: el artículo 2 propuesto claramente indica que el plazo de la autorización es de seis años contados a partir de la aprobación de la ley, sin que se prevea que el plazo pueda ser prorrogado.

La excepción que permitiría continuar con la colocación de deuda aún cuanto no se hubiese respetado la regla fiscal correspondiente sería el acaecimiento de las causales de suspensión descritas en el artículo 16 de la Ley. Numeral que está incluido en el Capítulo III del Título IV y que, por ende, forma parte de las disposiciones de “responsabilidad fiscal”. Disposición que bajo el nombre cláusulas de escape establece:

“ARTÍCULO 16- Cláusulas de escape. La aplicación de la regla fiscal establecida por el presente título se suspenderá en los siguientes casos:

a) En caso de que se declare estado de emergencia nacional, entendido en los términos de lo dispuesto en la Ley N.° 8488, Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, de 22 de noviembre de 2005, y cuya atención implique una erogación de gasto corriente igual o superior al cero coma tres por ciento (0,3%) del PIB. En el caso de la suspensión de la aplicación de la regla fiscal no podrá exceder de dos ejercicios presupuestarios.

En caso de declaratoria de emergencia, el Poder Ejecutivo comunicará a la Asamblea Legislativa los límites numéricos máximos de egresos corrientes que se aplicarán durante el periodo de emergencia, en lugar de los establecidos en los incisos a), b), c) y d) del artículo 13 de la presente ley, o las medidas de contención del gasto.

b) En caso de que la economía atraviese por una recesión económica o se tengan proyecciones de crecimiento económico inferiores al uno por ciento (1%), la declaratoria la hará el ministro de Hacienda y el presidente de la República, previo informe rendido por el Banco Central de Costa Rica. Esta excepción se podrá mantener vigente hasta por un periodo máximo de dos años consecutivos, en aquellos casos en que persista una situación económica en la que el PIB real se mantenga por debajo del nivel anterior al del PIB real que motivó la excepción.

En los casos en que la aplicación de la regla fiscal se haya suspendido por las causales señaladas en los incisos a) y b) del presente artículo, se restituirá la aplicación de esta una vez expirado el plazo de suspensión. La restitución se operará de manera gradual, durante un plazo de tres años, de manera que cada año se reduzca en un tercio la brecha entre los mayores egresos corrientes autorizados por la respectiva situación excepcional, hasta llegar al pleno cumplimiento de la regla fiscal. El Ministerio de Hacienda comunicará el ajuste que deberá aplicarse de cada uno de los años de la gradualidad”.

Es decir, la aplicación de regla fiscal solo podría suspenderse en caso de situaciones graves, como son estado de emergencia nacional que implique erogaciones fuertes o bien, en situación económica de recesión o de un crecimiento económico inferior al 1%. Circunstancias excepcionales que permitirían no solo que no se aplique la regla fiscal que atañe sino que el Ejecutivo pueda colocar los bonos que atañen al año de que se trate.

Nótese que el período de suspensión de la regla fiscal es de dos años, plazo considerado como máximo. Pasado el plazo, se restituye la aplicación de la regla fiscal, no en forma inmediata, sino paulatinamente en un período de tres años: se reduce un tercio la brecha entre los mayores egresos corrientes autorizados por la situación excepcional hasta el pleno cumplimiento de la regla fiscal.

Entendemos que si por aplicación de la regla fiscal en un año determinado no puede realizarse una colocación, esa circunstancia incidirá en el monto total de la emisión por colocar ya que no hay una autorización para acumular el monto no colocado al monto del año siguiente (acumulación que solo se autorizó en la ley de 1999). Por ende, el monto total de la emisión por los 6.000 millones de dólares podría verse reducido.

No obstante surge la duda para el supuesto de que en el segundo año no se pueda realizar la colocación: cuál sería el monto por colocar en el tercer año: sería de 1.500 o de 1.000 millones de dólares. Aspecto que no se deduce del artículo 12.

F-. NORMAS SOBRE CONTRATACIÓN

El proyecto de ley excluye la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa respecto de las distintas contrataciones para colocar los títulos de deuda externa, artículo 6, o aquéllas que están directamente relacionadas con los distintos trámites y operaciones necesarias para esa colocación, artículo 7. Exclusión que se justifica en razón del objeto de la contratación (endeudamiento en los mercados internacionales). No obstante, la no aplicación de la Ley concierne los procedimientos de concurso, pero no los principios que rigen la contratación administrativa.

Por otra parte, el proyecto regula elementos del procedimiento, tanto en el artículo 6 como en el 7, dirigidos a mantener la igualdad entre los participantes y los principios de objetividad y transparencia en la contratación, entre otros.

Es de señalar que la sujeción a estos principios no está señalada para la contratación de garantías externas para las emisiones de títulos valores, que resultaría autorizada por el artículo 11. Simplemente se señala que dichas contrataciones no se sujetarán a los procedimientos ordinarios de concurso dispuestos en la Ley de Contratación Administrativa, sin mencionar los principios.

El artículo 11 llama la atención, porque sus disposiciones regularían no solo los títulos de deuda externa, sino también los de deuda interna. Deuda interna que el resto del articulado solo contempla respecto de la finalidad de la emisión de los valores de deuda externa. Es decir, su disminución.

Por el contrario, el artículo 11 se pretende de aplicación a contrataciones de garantías, avales para las emisiones de títulos valores de deuda interna. Deuda interna que, se repite, no se regula y de la cual no se determina cuál es el objeto de la regulación y, en particular si deuda interna es comprensiva de toda la deuda interna emitida o bien, si corresponde a deuda interna denominada en otra moneda distinta del colón; así como las razones por las cuales la contratación se sometería a prácticas internacionales. Tampoco quedan claras las condiciones bajo las cuales se podría suscribir una garantía para las emisiones de deuda interna.

La referencia a las prácticas internacionales, en tanto implique un mejoramiento de las finanzas públicas que presenta el artículo 11 no queda muy clara.

CONCLUSION:

De conformidad con lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1-. El proyecto de ley pretende una autorización para endeudarse por medio de la emisión y colocación de títulos de deuda externa hasta por 6.000 millones de dólares, la reestructuración de la deuda externa, la contratación de garantías y la contratación de una línea de crédito hasta por un monto máximo anual de US $800.000.000. Por lo que están presentes la mayoría de los mecanismos de endeudamiento que en nuestro ordenamiento se consideran deuda pública.

2-. El endeudamiento se sujeta al principio de reserva de ley, cuyo alcance lo determina el tipo de endeudamiento que se pretenda contraer. Empero, la Asamblea Legislativa debe poder controlar las condiciones financieras del endeudamiento, en cuanto al monto, el plazo y la tasa de interés o al menos los parámetros con los cuales se podrán delimitar esos elementos.

3-. Con el proyecto se pretende obtener una emisión y colocación de 6.000 millones de dólares distribuidos en la siguiente forma: 1.500 millones para el primero y segundo año y 1.000 en los años siguientes.

4-. El proyecto no solo establece el monto total de la emisión sino que también dispone sobre las principales condiciones financieras aplicables a la emisión de los títulos valores. Las condiciones máximas de la tasa de interés establecidas para la emisión de los títulos valores aplican también a las reestructuraciones.

5-. La segunda y posteriores colocaciones de títulos valores estarían condicionadas al cumplimiento de la regla fiscal, establecida en el Capítulo II, Título IV de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas, N. 9635 de 3 de diciembre de 2018 en el año anterior. Lo cual implicaría que para colocar deuda debe tomarse la relación deuda y crecimiento del gasto corriente. Se sigue que ante un incumplimiento de la regla fiscal aplicable al año de que se trate, se paralizarían las colocaciones futuras. Con la posibilidad de que se reduzca el monto total de la emisión

6-. No obstante, de ocurrir una de las causas de suspensión de la regla fiscal, estado de emergencia nacional que implique erogaciones fuertes o bien, en situación económica de recesión o de un crecimiento económico inferior al 1%, el Ejecutivo podría colocar los bonos que atañen al año de que se trate.

7-. -. Del proyecto de ley no se determinan las condiciones bajo las cuales se podrían contratar instrumentos de derivados financieros, como parte de la gestión de riesgo de las operaciones autorizadas en la ley.

8-. Si bien el proyecto de ley fija el monto máximo anual de la línea de crédito, no precisa las entidades con las que el Poder Ejecutivo podría contraer las líneas de crédito que autoriza, el plazo de la contratación, la tasa de interés, por cuántos años se puede hacer uso de la línea de crédito y otras condiciones financieras. En ausencia de precisión de esas condiciones, la Asamblea establecería los límites bajo los cuales no podría contraerse el crédito.

En la forma expuesta, se deja rendido el criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República. La aprobación o no del proyecto de ley es potestad exclusiva y excluyente de la Asamblea Legislativa.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

MIRCH/gtg

OJ-020-2019

21 de febrero, 2019

DEUDA PÚBLICA. TITULOS VALORES. EUROBONOS. LINEAS DE CREDITO. RESERVA DE LEY EN MATERIA DE ENDEUDAMIENTO. APLICACIÓN REGLA FISCAL.

La Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa, en oficio N. ECO 800 de 5 de febrero de 2019, consulta el criterio de la Procuraduría General de la República respecto del proyecto de Ley N. 21201, intitulado “Autorización Emisión de Títulos Valores en el mercado internacional y contratación de líneas de crédito”.

La Procuraduría se refiere al proyecto de ley, considerando:

· Finalidad de la emisión de deuda

· La reserva de ley en materia de endeudamiento público

· El monto del financiamiento que se pretende

· Las condiciones de ese financiamiento

· El condicionamiento a la colocación de la emisión

· Las normas sobre contratación

A PARTIR DE LO CUAL SE CONCLUYE QUE: