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Opinión Jurídica : 022 - del 28/02/2019
28 de
febrero 2019
OJ-022-2019
Señor
Leonardo
Alberto Salmerón Castillo
Jefe
de Área a.i
Comisión
de Asuntos Económicos
Asamblea
Legislativa
Estimado
señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, me refiero a su oficio ECO-296-2018 del 16
de octubre de 2018, mediante el cual
solicita el criterio de este órgano consultivo técnico-jurídico, sobre el
proyecto de ley denominado: “Ley Marco para la Regularización del Hospedaje no
Tradicional y su Intermediación a través de Plataformas Digitales”, que se
tramita bajo el expediente legislativo N.° 20.865.
Previamente, debe señalarse que
el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no
nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento
de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la
Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).
Asimismo, debemos indicar que los
alcances del presente pronunciamiento son de una simple opinión jurídica no
vinculante, pues la consulta no es hecha por la Administración Pública, en los
términos autorizados por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República. Por el contrario, el criterio es requerido dentro de la función
parlamentaria de la Asamblea Legislativa, con lo cual se emite únicamente con
la intención de colaborar en la importante función que desempeñan las señoras y
señores diputados.
I.
OBJETO DEL PROYECTO DE
LEY
En la exposición de motivos
del proyecto de ley se establece que desde finales de la década de los sesenta,
vacacionistas sofisticados iniciaron una práctica de intercambio de casas, que
originó la creación de varias plataformas digitales, convirtiendo esta “economía
colaborativa” en un negocio rentable.
Dado lo anterior, la
iniciativa que se consulta nace a partir de la necesidad de establecer una
regulación que permita a nuestro país avanzar mediante las plataformas
tecnológicas, para el alojamiento de turistas nacionales e internacionales, de
manera que se pueda establecer una sana competencia, en igualdad de
obligaciones y, que represente, además, un incremento en la recaudación del
Estado.
Según el legislador, el proyecto
de ley surge como una necesidad de ampliar la base contributiva del Estado,
pero también de brindar una amplia diversidad de opciones de alojamiento para
los turistas, en igualdad de condiciones para una sana competencia.
II.
SOBRE EL ARTICULADO
De previo a analizar el
articulado del proyecto de ley, debemos advertir que únicamente nos referiremos
a aquellos artículos que merezcan alguna discusión desde el punto de vista
jurídico, toda vez que escapa de la competencia de este órgano asesor referirse
a temas de oportunidad y conveniencia del proyecto de ley. Consecuentemente,
realizaremos un análisis de constitucionalidad y de técnica legislativa del
proyecto de ley.
a)
Problemas de redacción en
el artículo 2
El artículo segundo del
proyecto de ley establece el ámbito de aplicación de la ley que se pretende
aprobar, sin embargo, contiene una serie de errores en la redacción que
procederemos a destacar a continuación con subrayado:
“ARTÍCULO 2- Ámbito de aplicación
Las disposiciones de la presente ley y su reglamento
serán de aplicación de la Administraciones Pública, los prestatarios de
cualquiera de los servicios o actividades acá contenidas, usuarios de
los servicios turísticos aca contenidos, así como las empresas
turísticas de comercialización y intermediación de dichos servicios,
sean estos personas físicas o jurídicas así como cualquier otra persona o ente
relacionado que realice esta actividad por períodos menores a treinta días.”
Visto lo anterior, se recomienda de
manera respetuosa mejorar la redacción de la norma.
b)
Sobre la definición de
“empresa comercializadora o intermediaria
El título del proyecto de ley es “Ley Marco Para la
Regularización del Hospedaje no
Tradicional y su Intermediación a través
de plataformas digitales”.
No obstante lo anterior, la definición establecida en
el proyecto de ley de las “empresas comercializadoras o intermediarias” (artículo
3), no se limita a aquellas que realizan su función a través de plataformas
digitales, ni tampoco al servicio de hospedaje tradicional. Por el contrario,
incluye a todas aquellas que “tienen por
objeto el desarrollo de actividades de mediación, facilitación u organización
de servicios de hospedaje en empresas
hoteleras o empresas de hospedaje no tradicional”. Ergo, esta
definición abarcaría empresas intermediarias no digitales y, además, empresas
hoteleras tradicionales.
Consecuentemente, se recomienda de manera respetuosa
valorar la definición indicada, a la luz de la intención expresada en la
exposición de motivos y el título del presente proyecto de ley.
c)
Artículo 4 Operación de
las empresas de comercializadoras o intermediarias
El título de este artículo
presenta un problema de redacción, según puede desprenderse del subrayado.
Adicionalmente,
este artículo establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 4- Operación de las empresas de comercializadoras o intermediarias
Las empresas comercializadoras o intermediarias, operan como plataformas
dedicadas a la mediación, promoción, facilitación u organización de servicios
de hospedaje, entre las empresas de hospedaje no tradicional, con el
usuario final.
Estas podrían ser domiciliadas, o no domiciliadas en Costa Rica, por lo
que se autoriza al Instituto Costarricense de Turismo y a la Dirección General
de Tributación, a establecer convenios de cooperación para realizar la
recaudación efectiva que por ley se establezca a las empresas de hospedaje
no tradicional.
En este artículo y a lo largo del
proyecto de ley, se utiliza la terminología “empresas de hospedaje no
tradicional”. No obstante lo anterior, debe considerarse que muchos de los
prestatarios de estos servicios no pueden catalogarse formalmente como
“empresas”, pues se trata de actividades ocasionales, algunas periódicas y
otras no. Por tanto, dada la intención del legislador con el presente proyecto
de ley, se recomienda utilizar otra terminología para evitar problemas futuros
de interpretación de la ley.
Adicionalmente, debe señalarse que
el segundo párrafo de este artículo, por su redacción, no es claro si se
refiere a las empresas intermediarias o a las empresas de hospedaje no
tradicional, por lo que se recomienda mejorar su redacción.
d)
Derechos de los usuarios
El artículo 5 del proyecto de ley establece los
derechos de los usuarios del hospedaje no tradicional, sin perjuicio de los
reconocidos en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, estableciendo dentro de ellos el siguiente:
g) Contar con los
dispositivos requeridos para la actividad comercial de conformidad con la Ley
de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad.
La disposición indicada puede
constituir un desestimulo para la actividad de hospedaje no tradicional. Debe
recordarse que, a la luz del propio proyecto de ley, las instalaciones
dedicadas a esta actividad son viviendas, apartamentos, bungalós, villas,
chalés, cuartos, entre otros, que no siempre destinadas al hospedaje como fin
principal. Por lo anterior y aun cuando se trata de un tema de discrecionalidad
del legislador, se recomienda valorar tal requerimiento.
Lo que sí pareciera razonable, es establecer como
derecho del usuario, conocer si las instalaciones que va a rentar, cuentan o no
con estos requerimientos de accesibilidad, para que, a través de una decisión
informada y en ejercicio de su autonomía de la voluntad, opte por rentar uno u
otro servicio de hospedaje.
e)
Obligaciones de las empresas comercializadoras o intermediarias
El artículo 9 del proyecto de ley establece una serie
de obligaciones para las empresas intermediarias, que según la definición
establecida en el artículo 3 serán aquellas que tienen por objeto el desarrollo
de actividades de mediación, facilitación u organización de servicios de
hospedaje en empresas hoteleras o en empresas de hospedaje no tradicional, que
intervengan en el cobro de las prestaciones por los servicios de hospedaje.
Al respecto, establece:
“ARTÍCULO 9- Obligaciones de las empresas
comercializadoras o intermediarias
Son obligaciones de las empresas comercializadoras o intermediarias, que
se encuentren domiciliadas en Costa Rica, sin perjuicio de la normativa que les
sea aplicable, las siguientes:
a) Inscribirse en el
registro digital y público de empresas comercializadoras o intermediarias, que
creará el Instituto Costarricense de Turismo en obediencia a la presente ley y
su reglamento.
b) Inscribirse ante la
Dirección General de Tributación, para el pago de los impuestos establecidos
por ley.
c) Contar con los
permisos de conformidad con la normativa establecida para la actividad
comercial desarrollada.
d) Expedir factura digital
desglosada con los servicios prestados, de acuerdo con los precios pactados o
convenidos.
e) Crear un registro de
las personas físicas o jurídicas inscritas en su plataforma de servicios
(clientes), con los datos establecidos en el reglamento de esta ley. Bajo ningún fundamento, estos datos violarán
el principio de confidencialidad de la información para las empresas, amparadas
por convenios internacionales o por otra legislación existente.
f) Remitir mensualmente
al Instituto Costarricense de Turismo el número total de transacciones
realizadas por las empresas de hospedaje no tradicional inscritas en su
plataforma de servicios (clientes).
g) Retener y pagar en
caso de que el pago del usuario se realice por medio de su plataforma de
servicio, lo correspondiente a los impuestos establecidos por ley para
desarrollar la actividad comercial.
Las empresas comercializadoras o intermediarias, serán solidariamente
responsables en caso de que dicha retención aplique sin que se realice el pago
del impuesto.”
Sobre el particular, debe recordarse que dentro de
estas empresas intermediarias se encuentran plataformas digitales que no
necesariamente se encuentran residenciadas en Costa Rica.
De ahí que resulta de vital importancia aclarar en el
proyecto de ley, cómo se van a exigir las obligaciones previstas a ese tipo de
empresas y cuál será la consecuencia del incumplimiento de las mismas. Esto se
echa de menos en el proyecto de ley y resulta de vital importancia para la
operatividad de la eventual ley que se apruebe.
Asimismo, resulta de relevancia indicar cuál
legislación se aplicará a los contratos suscritos con las empresas
intermediarias, pues como indicamos muchas de ellas no se encuentran
residenciadas en nuestro país, a pesar que dirigen sus servicios dentro del
territorio nacional y con bienes inmuebles ubicados en nuestro país.
Finalmente, debemos señalar que las obligaciones
establecidas en el proyecto de ley deben responder a una razón de interés
público, a efectos de que se justifiquen frente a la libertad de comercio y
contractual reconocida en el numeral 46 constitucional. Genera dudas de
constitucionalidad, por ejemplo, que se obligue a las empresas intermediarias a
“alimentar” el registro que debe realizar el ICT (se repite en artículo 10 del
proyecto). Esta determinación, sin embargo, corresponde a la Sala
Constitucional como intérprete máximo y auténtico de la Constitución Política.
f)
Remisión del artículo 14 del proyecto de ley
En este artículo del proyecto debe eliminarse la
remisión que se realiza en el último párrafo al “artículo 14”, pues es
precisamente el mismo artículo. Debe revisarse en consecuencia cuál es la
verdadera intención del legislador.
g)
Sobre las sanciones del artículo 15 y 21
El artículo 15 hace remisión a las sanciones
establecidas en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios por la
infracción a lo dispuesto en la eventual ley que se apruebe. Para mejorar la
técnica legislativa, se recomienda pasar este artículo al final del proyecto de
ley, sobre todo tomando en consideración que la creación del tributo por
hospedaje no tradicional se establece a partir del artículo 16 del proyecto.
Asimismo, se observa que el régimen de sanciones se
repite en el artículo 21 del proyecto, por lo que debe unificarse en un solo
artículo.
h)
Sobre la creación del impuesto y su destino específico
El proyecto de ley que se consulta crea un impuesto
con destino específico a las empresas de hospedaje no tradicional. La creación
y configuración de este impuesto se encuentra dentro del ámbito de
discrecionalidad del legislador por lo que no nos referiremos a la oportunidad
y conveniencia del mismo.
La única observación que debemos señalar, es que, aun
tratándose de fondos destinados a un fin específico, su administración debe
realizarse a través de la Caja Única del Estado, especialmente considerando que
las instituciones beneficiarias del impuesto forman parte del gobierno central
(SINAC, ICT, Dirección General de Tributación).
III.
CONCLUSIÓN
De lo anteriormente expuesto debemos concluir que la
aprobación del proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad
del legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y
señores diputados, valorar los aspectos de constitucionalidad y de técnica
legislativa aquí señalados.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora Adjunta
OJ-022-2019
HOSPEDEJE NO TRADICIONAL. ECONOMÍA COLABORATIVA.
PLATAFORMAS DIGITALES. IMPUESTO CON DESTINO ESPECÍFICO.
El señor Leonardo Alberto Salmerón
Castillo, Jefe de Área a.i de la Comisión de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa solicita el criterio de este órgano
consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley Marco
para la Regularización del Hospedaje no Tradicional y su Intermediación a
través de Plataformas Digitales”, que se tramita bajo el expediente legislativo
N.° 20.865.
Mediante opinión jurídica OJ-022-2019
del 28 de febrero 2019, suscrita por Silvia Patiño Cruz, Procuradora
Adjunta se concluyó que la aprobación del proyecto de ley se enmarca
dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se
recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar los
aspectos de constitucionalidad y de técnica legislativa aquí señalados.