Dictamen : 034 - del 12/02/2019

12 de febrero del 2019

C-034-2019

Licenciada

Alba Guiselle Quesada Rodríguez

Directora Nacional

Instituto Nacional del Deporte y la Recreación

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DN-39-01-2018, del 12 de enero del 2018, por medio del cual solicita reconsiderar nuestro dictamen C-310-2017 del 15 de diciembre del 2017. En ese dictamen se arribó a la conclusión de que no es función de los integrantes del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, suplir las ausencias temporales o permanentes del Director Nacional del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER).

I.- EN CUANTO AL TRÁMITE DE RECONSIDERACIÓN

El artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este Órgano Asesor.

Según esa norma, la solicitud de reconsideración aplica en caso de que el consultante no esté de acuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por ésta Procuraduría. Esa dispensa de acatamiento, según el artículo 6 mencionado, opera únicamente en casos excepcionales en los cuales esté empeñado el interés público, y la reconsideración −que como trámite previo es necesario solicitar− debe interponerse dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se notificó el dictamen.

En este caso, no se nos indica si la solicitud de reconsideración es planteada con el interés de obtener la dispensa de acatamiento del dictamen por parte del Consejo de Gobierno. Tampoco si el ICODER considera que lo resuelto en su momento compromete el interés público.

Independientemente de lo anterior, debemos advertir que el dictamen que se solicita reconsiderar fue notificado al consultante el 19 de diciembre del 2017, y no fue sino hasta el 12 de enero del 2018 cuando se planteó la solicitud de reconsideración, fecha para la cual había transcurrido ya el plazo de ocho días al que se hizo referencia.

A pesar de lo anterior, procederemos a dar a la gestión el trámite de una reconsideración de oficio, con la finalidad de determinar si existen razones para cambiar el criterio expuesto en el dictamen que se solicita revisar.

II.- SOBRE LOS ALCANCES DEL DICTAMEN C-310-2017 Y LOS ARGUMENTOS DE LA SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN

En el dictamen C-310-2017 citado, este Órgano Asesor sostuvo que no corresponde a los integrantes del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación suplir las ausencias del Director Nacional del ICODER.

Para fundamentar esa posición indicamos que, aun cuando el artículo 11.f de la Ley de Creación del ICODER, n.° 7800 del 30 de abril de 1998, haya otorgado al Consejo Nacional del Deporte y la Recreación la función de nombrar al Director Nacional del Instituto, no existe norma legal que autorice a los integrantes del Consejo, individualmente considerados, a fungir como suplentes del Director Nacional durante sus ausencias.

Sostuvimos, con vista en el artículo 12 de la ley n.° 7800, que el Director Nacional es un funcionario permanente, de tiempo completo, por lo que no podría ser suplido por aquellos miembros del Consejo que a su vez sean funcionarios públicos permanentes en otras instituciones. Esto último por las limitaciones para el desempeño simultáneo de cargos públicos contenidas en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y en el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Señalamos también que la función del Consejo, como superior jerárquico inmediato del Director Nacional, es la de nombrar al suplente de éste último, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública, suplencia que no puede recaer en el propio Consejo, pues se trata de órganos de naturaleza distinta, con funciones diferentes.

Por su parte, la Directora Nacional del ICODER, en su solicitud de reconsideración, sostiene que no lleva razón el dictamen al indicar que tanto el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, como el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, contienen disposiciones que impiden a una persona desempeñarse simultáneamente en más de un cargo remunerado, ya que en el caso del ICODER, el Director Nacional sí tiene un salario, pero los miembros del Consejo lo que reciben por sus servicios son dietas, aparte de que cuando un miembro del Consejo ha sustituido en forma temporal al Director Nacional, no cobra ningún rubro adicional por esa sustitución.

Indica que no existe norma expresa que prohíba que un miembro del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación sustituya al Director Nacional en sus ausencias temporales, por lo que no quedan claras las razones por las cuales un miembro de dicho Consejo no está legitimado para sustituir temporalmente al Director Nacional.

Manifiesta que, en términos generales, hay aspectos coincidentes entre la posición del ICODER y la del dictamen que se solicita reconsiderar, como es el caso de que el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación es el órgano superior jerárquico del Director Nacional del ICODER; sin embargo, reprocha que la aplicación de la figura de la avocación no fue cuestionada ni negada en el dictamen.

Finalmente, indica que “… por haber sido corroborada la figura de la Avocación y el actuar de buena fe del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación en este asunto, se solicita respetuosamente se reconsidere el criterio C-310-2017 citado y principalmente, que se amplíe el fundamento normativo para concluir que un miembro del Consejo citado, no puede suplir en forma temporal al Director Nacional, incluso sin que medie suma alguna de dinero por dicha labor, la cual se ha utilizado en forma espontánea y temporal por pocos días o en asuntos de emergencia”.

III.- RESPECTO A LA IMPROCEDENCIA DE QUE UN INTEGRANTE DEL CONSEJO NACIONAL DEL DEPORTE Y LA RECREACIÓN SUPLA AL DIRECTOR NACIONAL DEL ICODER EN SUS AUSENCIAS TEMPORALES O PERMANENTES

De la lectura de la solicitud de reconsideración se desprende que los reparos principales contra el dictamen que se insta a revisar se centran en que no se admitió en él el uso de la figura de la avocación para validar que alguno de los integrantes del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación supla las ausencias temporales o permanentes del Director Nacional del ICODER.

Con respecto a lo anterior, debemos indicar que la avocación es una técnica de transferencia de competencias distinta a la de la suplencia. La avocación está regulada en el artículo 93 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 93.-

1. El superior podrá, incluso por razones de oportunidad, avocar la decisión de asuntos del inmediato inferior cuando no haya recurso jerárquico contra la decisión de éste y en tal caso la resolución del superior agotará también la vía administrativa.

2. La avocación no creará subordinación especial entre avocante y avocado.

3. El avocado no tendrá ninguna vigilancia sobre la conducta del avocante ni es responsable por ésta.

4. Cuando se refiera a un tipo de negocio, y no a uno determinado, deberá publicarse en el Diario Oficial.

5. Tendrá los mismos límites de la delegación en lo compatible.

6. La avocación no jerárquica o de competencias de un órgano que no sea el inmediato inferior requerirá de otra ley que la autorice.”

La avocación ha sido definida como la “transferencia interorgánica de la competencia para conocer y resolver un asunto determinado del inferior por el superior, dispuesta por la voluntad del último cuando ha sido habilitado por ley (…) Recae sobre el conocimiento y decisión de un asunto concreto y determinado (artículos 93, párrafo 1°, y 94 LGAP), en cuyo caso, el órgano inferior es privado de su competencia para conocerlo y resolverlo”. (Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, Editorial Jurídica Continental, tercera edición, 2009, página 465. El subrayado es nuestro).

Del análisis del artículo 93 de la Ley General de la Administración Pública, y de la doctrina que lo informa, resulta claro que la avocación no está prevista como una forma de solucionar el problema que se origina con la ausencia temporal o definitiva de un funcionario, sino como un mecanismo para que el superior atraiga hacia sí la decisión de un asunto concreto que, en principio, debería ser atendido por el inferior.

En el caso de las ausencias temporales o definitivas de un servidor, lo que se requiere es que otro órgano asuma el ejercicio de la totalidad de las competencias atribuidas al primero, y no solamente el de uno de los asuntos concretos que estén bajo su cargo, como ocurriría en los supuestos de avocación.

Por otra parte, lo que se pretende es que uno de los integrantes del Consejo, por medio de la avocación, asuma las funciones del Director Nacional del ICODER, lo cual es improcedente, pues el superior jerárquico del Director Nacional es el Consejo, no las personas individualmente consideradas que integran ese órgano. De ahí que el único órgano que eventualmente podría avocar el conocimiento de algún asunto concreto a cargo del Director Nacional del ICODER (en caso de que concurran los requisitos para ello) sería el Consejo. Desde esa perspectiva, aplicar la figura de la avocación para suplir la ausencia del Director Nacional atrayendo hacia uno de los miembros del Consejo (y no hacia el órgano colegiado como tal) el ejercicio de la totalidad de las competencias a cargo del Director (y no de un asunto concreto), carece de fundamento.

Nótese incluso que dentro de las funciones del Director Nacional del ICODER, según el artículo 14 de la ley n.° 7800, se encuentra la de fungir como representante judicial y extrajudicial de esa institución, competencia que no podría ser avocada siquiera por el Consejo, y menos aún por alguno de sus integrantes individualmente considerados.

Ya ésta Procuraduría, al referirse a un tema similar, sostuvo que la Junta Directiva del INFOCOOP, a pesar de ser el superior jerárquico del Director Ejecutivo de ese ente, no puede avocar la representación judicial y extrajudicial a cargo de dicho funcionario ejecutivo, pues esa competencia se le atribuye a éste último en atención a su específica idoneidad para ejercerla:

“… la potestad de avocación está sujeta a los límites establecidos para la delegación de competencia por los artículos 89 y 90 de la Ley General. Lo que implicaría la improcedencia de la avocación cuando la competencia ha sido otorgada al inferior en razón de su específica idoneidad para el cargo. En ese sentido, se ha sostenido que: "La avocación es un instituto que tiene una esfera de aplicación más amplia que la delegación, pero ambas, avocación y delegación deben ejercerse dentro de ciertas limitaciones. En primer lugar, es necesario que la ley autorice tanto la avocación como la delegación. Por lo demás, la avocación es legítima cuando la competencia del inferior no le ha sido atribuida en razón de su específica idoneidad. En tales supuesto, afirma D'Alessio, es necesario interpretar la voluntad del legislador, con el objeto de establecer si éste ha querido confiar la competencia a un determinado órgano en mérito a su particular idoneidad en ciertos asuntos, o si tal fin no ha estado presente en su espíritu....". M, DIEZ: El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1961, pp. 173-174.

Lo anterior nos permitiría cuestionar si cuando la ley expresamente confía la representación de un ente al funcionario ejecutivo, lo hará por la "específica idoneidad" de ese funcionario ₋y no del órgano colegiado₋ para ejercer tal cargo. No puede olvidarse, al efecto, que si bien el artículo 103 de la misma Ley General otorga al superior jerárquico supremo la "representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo", expresamente dispone en su inciso 2 que: "Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio".

Entendemos, en el presente supuesto, que el funcionario ejecutivo tiene una "específica idoneidad" para ejercer la representación institucional por su propia condición de órgano unipersonal y ejecutivo.

La pluripersonalidad y el carácter deliberante de la Junta Directiva resultan incompatibles con las condiciones necesarias para que opere en forma eficaz y eficiente, una representación judicial o extrajudicial de los derechos e intereses del ente público.” (Dictamen C-101-96 del 25 de junio de 1996).

Por otra parte, en lo que se refiere a la posible aplicación de la figura de la suplencia para que uno de los integrantes del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación asuma las funciones del Director Nacional del ICODER en caso de ausencia de ese funcionario, debemos señalar que esa posibilidad tampoco es admisible. Para fundamentar esa tesis, conviene transcribir el artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 95.-

1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre.

2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.

3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente.”

Con la sola lectura de la norma anterior debemos descartar que el fundamento para que uno de los integrantes del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación supla al Director Nacional del ICODER se encuentre en la habilitación que ahí se hace a favor del superior jerárquico inmediato, pues el superior jerárquico inmediato del Director Nacional es el Consejo, no sus integrantes individualmente considerados.

Descartada esa posibilidad, la otra opción es que el Consejo, mediante acuerdo formal, decida nombrar a uno de sus integrantes como suplente del Director, lo cual tampoco es procedente, porque se estaría confundiendo en una sola persona el ejercicio simultáneo de funciones deliberativas y de competencias ejecutivas, lo cual es contrario a la lógica que impera en la estructura orgánica del ICODER, según la regulación prevista en la ley n.° 7800.

Nótese incluso que de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Creación del ICODER, el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación está integrado por representantes de diversos sectores (ministerios, comités, federaciones, asociaciones, universidades, etc.), cada uno de los cuales representa intereses que no necesariamente son coincidentes, por lo que designar a uno de ellos como Director Nacional, aunque sea provisionalmente, podría comprometer la imparcialidad de la función ejecutiva encargada a ese funcionario.

Es importante señalar que la ausencia de normas especiales que se refieran a la posibilidad de que un integrante del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación supla al Director Nacional del ICODER en sus ausencias temporales o definitivas, no autoriza implícitamente esa suplencia. Por el contrario, en virtud del principio de legalidad que priva en el Derecho Administrativo “… toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso ₋para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado₋...”. (Sala Constitucional, sentencia n.° 440-98 de las 15:27 horas del 27 de enero de 1998, reiterada, entre otras muchas, en la 1637-2005 de las 9:34 horas del 18 de febrero del 2005, y en la 1011-2018 de las 9:30 horas del 23 de enero del 2018).

Finalmente, debemos indicar que la referencia que hizo el dictamen C-310-2017 al artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y al artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo fue para el supuesto de que el integrante del Consejo que supliera al Director Nacional fuese una de las personas que presta servicios permanentes en otra institución pública, en cuyo caso no podría recibir salario de esa institución y del ICODER, por la suplencia que estaría realizando.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, la solicitud de reconsideración planteada por la Directora Nacional del ICODER contra el dictamen C-310-2017 del 12 de enero del 2017 es improcedente por extemporánea. No obstante, revisado que fue de oficio dicho dictamen, se decidió confirmarlo con base en lo siguiente:

1.- La avocación no está prevista como una forma de solucionar el problema que se origina con la ausencia temporal o definitiva de un funcionario, sino como un mecanismo para que el superior atraiga hacia sí la decisión de un asunto concreto que, en principio, debería ser atendido por el inferior.

2.- En el caso de las ausencias temporales o definitivas de un servidor, lo que se requiere es que otro órgano asuma el ejercicio de la totalidad de las competencias atribuidas al primero, y no solamente el de uno de los asuntos concretos que estén bajo su cargo, como ocurriría en los supuestos de avocación.

3.- Resulta improcedente que uno de los integrantes del Consejo, por medio de la avocación, asuma las funciones del Director Nacional del ICODER, pues el superior jerárquico del Director Nacional es el Consejo, no las personas individualmente consideradas que integran ese órgano. De ahí que el único órgano que eventualmente podría avocar el conocimiento de algún asunto concreto a cargo del Director Nacional del ICODER (en caso de que concurran los requisitos para ello) sería el Consejo.

4.- Aplicar la figura de la avocación para suplir la ausencia del Director Nacional atrayendo hacia uno de los miembros del Consejo (y no hacia el órgano colegiado como tal) el ejercicio de la totalidad de las competencias a cargo del Director (y no de un asunto concreto), carece de fundamento.

5.- La opción de que el Consejo, mediante acuerdo formal, decida nombrar a uno de sus integrantes como suplente del Director, tampoco es procedente, porque se estaría confundiendo en una sola persona el ejercicio simultáneo de funciones deliberativas y de competencias ejecutivas, lo cual es contrario a la lógica que impera en la estructura orgánica del ICODER, según la regulación prevista en la ley n.° 7800.

6.- De conformidad con el artículo 8 de la Ley de Creación del ICODER, el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación está integrado por representantes de diversos sectores (ministerios, comités, federaciones, asociaciones, universidades, etc.), cada uno de los cuales representa intereses que no necesariamente son coincidentes, por lo que designar a uno de ellos como Director Nacional, aunque sea provisionalmente, podría comprometer la imparcialidad de la función ejecutiva encargada a ese funcionario.

7.- La ausencia de normas especiales que se refieran a la posibilidad de que un integrante del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación supla al Director Nacional del ICODER en sus ausencias temporales o definitivas, no autoriza implícitamente esa suplencia. Por el contrario, en virtud del principio de legalidad que priva en el Derecho Administrativo todo lo que no está permitido está implícitamente prohibido.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/hsc

C-034-2019

ICODER. SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN. AVOCACIÓN. AUSENCIAS TEMPORALES Y DEFINITIVAS. SUPLENCIA

La Directora Nacional del ICODER nos solicita reconsiderar nuestro dictamen C-310-2017 del 15 de diciembre del 2017, en el cual se arribó a la conclusión de que no es función de los integrantes del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, suplir las ausencias temporales o permanentes del Director Nacional del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER).

Esta procuraduría, en su dictamen C-034-2019, del 12 de febrero del 2019, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes conclusiones: