Dictamen : 040 - del 15/02/2019

15 de febrero del 2019

C-040-2019

Señora

Karleny Salas Solano

Auditora Interna

Municipalidad de Turrialba

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº UAI-MT/213-2018, de fecha 17 de diciembre de 2018 –recibido el día 20 de ese mismo mes y año-, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General con respecto a la existencia de un aparente conflicto normativo entre una cláusula de la Convención Colectiva vigente esa corporación territorial, que crea un sobresueldo de riesgo por peligrosidad laboral de un 10% sobre el salario base, a favor de los trabajadores destacados en funciones de recolección de basura y cuadrillas de higiene (art.73), y el ordinal 141 del Código de Trabajo, que prohíbe la jornada extraordinaria en trabajos que por su propia naturaleza sean peligrosos e insalubres. Adicionalmente consulta si dichos empleados pueden o no cobrar tiempo extraordinario.

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en razón de estar directamente relacionada la materia con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquel ente territorial.

I.- Inexistencia de la antinomia normativa acusada.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por el (la) consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma.

Y en este caso es obvio que se acusa una aparente antinomia normativa.

Según hemos advertido, con total independencia de que el sistema jurídico sea coherente o que se utilice como si lo fuera, es unánimemente admitido que el Derecho no puede estar compuesto de normas jurídicas incompatibles, de manera que si son detectadas en los procesos de aplicación jurídica dos normas que atribuyan al mismo supuesto de hecho dos soluciones normativas incompatibles[1], una de las dos, y a veces ambas, deben ser eliminadas para restaurar la coherencia del sistema (Dictámenes C-327-2015, de 30 de noviembre de 2015 y C-147-2018, de 19 de junio de 2018).

Existe entonces antinomia normativa cuando un mismo supuesto de hecho es regulado por dos normas jurídicas de forma contradictoria. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una de ellas. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra (Dictamen C-147-2018, op. cit.).

Determinado así el objeto de su gestión, debemos aclarar de modo contundente que en realidad no se está ante una situación de antinomia normativa que deba resolverse por medio de algún criterio de interpretación tradicional o no, pues las normas jurídicas concernidas, una convencional y otra estatal de rango legal, no atribuyen al mismo supuesto de hecho dos soluciones normativas incompatibles. Una versa sobre el reconocimiento de un sobresueldo por peligrosidad de un 10% sobre el salario base, a favor de los trabajadores destacados en funciones de recolección de basura y cuadrillas de higiene (art.73 de la Convención Colectiva de Trabajo) y la otra que prohíbe la jornada extraordinaria en trabajos que por su propia naturaleza sean peligrosos e insalubres (art. 141 del Código de Trabajo).

Por consiguiente, debe concluirse en la aplicabilidad de ambas normas jurídicas en su respectivo ámbito de vigencia; determinado éste por su propio contenido normativo[2]. 

Así establecida la inexistencia de la incompatibilidad objetiva infundadamente acusada entre el contenido de los preceptos normativos aludidos, a fin de no desbordar el objeto de la gestión consultiva formulada, interesa especialmente enfatizar la imperatividad de la prohibición legal de jornada extraordinaria en trabajos que, por su naturaleza, son peligrosos o insalubres, que se alude en esta consulta.

II.- El tratamiento normativo de la jornada extraordinaria y su prohibición en trabajos que, por su naturaleza, son peligrosos o insalubres.

            Sobre este tema interesa reiterar la descripción contenida en el dictamen C-317-2018, de 14 de diciembre de 2018, del régimen normativo de la denominada “jornada extraordinaria” en nuestro medio y para lo cual se echó mano de la jurisprudencia laboral vigente en nuestro medio.

 “(…) SOBRE EL TRATAMIENTO NORMATIVO DE LAS HORAS EXTRA (…): La Constitución Política tiene un capítulo referido a los derechos y garantías sociales de las personas trabajadoras, en el cual se reguló lo relacionado con las jornadas de trabajo. En el artículo 58 se estableció que la jornada ordinaria de trabajo diurno no podría exceder de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales. Los límites de la nocturna se fijaron en seis horas diarias y treinta y seis semanales.  Así mismo, se dispuso que el trabajo realizado fuera de esos límites, debe remunerarse con un cincuenta por ciento más de los salarios estipulados; salvo casos de excepción muy calificados.  Las regulaciones contenidas en el Código de Trabajo sobre el tema, armonizan con lo dispuesto por el constituyente.  En dicho cuerpo normativo se consignó que, salvo casos excepcionales y razonablemente justificados, la jornada ordinaria, sumada a la extraordinaria, no podría exceder de las doce horas diarias. Por otro lado, es importante destacar que en los trabajos que, por su naturaleza, sean peligrosos o insalubres no puede laborarse en tiempo extraordinario (artículo 141).  Existen excepciones a los límites de la jornada ordinaria.  El artículo 136 dispone la posibilidad de fijar una jornada diurna de hasta diez horas; y, mixta, hasta de ocho, siempre que el trabajo semanal no exceda de aquellas cuarenta y ocho horas máximas, cuando se trate de trabajos que no sean insalubres o peligrosos. Por su parte, el  numeral 143 establece: “Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media”. A la luz del artículo 139, todo trabajo ejecutado fuera de la jornada ordinaria, constituye jornada extraordinaria, así:  “El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado./No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria./ El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas que ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria”.  En este punto debe quedar claro que la normativa tutelar de las personas trabajadoras para evitar que sean sometidas a jornadas extenuantes de trabajo está vinculada directamente al respeto de su dignidad.” (Resolución No. 2017-000257 de las 10:45 hrs. del 24 de febrero de 2017. Lo destacado y subrayado es nuestro. En sentido similar, las sentencias Nos. 2017-000094 de las 11:20 hrs. del 25 de enero de 2017; 2015-000588 de las 09:40 hrs. del 29 de mayo de 2015; 2013-001069 de las 09:50 hrs. del 13 de setiembre de 2013; 2011-001031 de las 14:54 hrs. del 16 de diciembre de 2011 y 2009-000876 de las 10:30 hrs. del 4 de setiembre de 2009, todas de la Sala Segunda).

Es de relevancia para lo consultado, la norma prohibitiva contenida en el ordinal 141 del Código de Trabajo vigente, según la cual: “En los trabajos que por su propia naturaleza son peligrosos o insalubres, no se permitirá la jornada extraordinaria”.

Según lo ha determinado la Sala Segunda, a fin de no hacer nugatorio el fin proteccionista de la norma y evitar jornadas extendidas en actividades que ponen en riesgo la salud de la persona trabajadora, se parte del supuesto, según el cual, ciertas actividades, ya sea por  el lugar donde se prestan, las condiciones climáticas, los materiales que se emplean, entre otros factores, resultan “per se”  insalubres, peligrosas o pesadas, sin que resulte necesario que medie la declaración de las autoridades administrativas –Consejo de Salud Ocupacional- en cada caso en particular. Incluso, la misma Ley –en este caso el Código de Trabajo- señala al respecto que: “(…) Son trabajos o centros de trabajos insalubres los que, por su naturaleza, pueden originar condiciones capaces de amenazar o dañar la salud de los trabajadores o vecinos, por causa de materiales empleados, elaborados o desprendidos, o por los residuos, sólidos, líquidos o gaseosos./Son trabajos o centros de trabajo peligrosos los que dañan o puedan dañar, de modo grave, la vida de los trabajadores o vecinos, sea por su propia naturaleza o por los materiales empleados, desprendidos o de desecho, sólidos, líquidos o gaseosos, o por el almacenamiento de sustancias tóxicas, corrosivas, inflamables o explosivas.(…)” (art. 294 del Código de Trabajo vigente). “Véase que, de conformidad con la normativa, el carácter de insalubridad viene dado por la propia naturaleza de las labores o del centro de trabajo; los cuales, en atención a los materiales que emplean, pueden originar condiciones que amenacen la salud de las personas trabajadoras. Lo mismo se regula en cuanto a la peligrosidad.” –ha dicho la Sala Segunda- (Resolución No. 2018-000534 de las 09:45 hrs. del 22 de marzo de 2018). Resultando claro entonces que la condición de insalubre o peligroso de la actividad realizada por el trabajador viene dada por su propia naturaleza y también puede resultar de las condiciones de trabajo propiamente tales, en cuyo caso sí se requerirá de la declaración administrativa por parte del órgano competente (Resolución No. 2018-000534 op. cit. y en sentido similar, la No. 2016-000072 de las 09:30 hrs. del 27 de enero de 2016, también de la Sala Segunda).

En concordancia con lo expuesto, aunque relativo al Trabajo Adolescente, la Ley No. 8922 de 3 de febrero de 2011 y su Reglamento (Decreto Ejecutivo No. 36640-MTSS de 22 de junio de 2011, a modo de referente conceptual, hacen referencia a una serie de labores que por su naturaleza o sus condiciones se conciben como insalubres o peligrosas. Así, por ejemplo, según los artículos 3, tanto de la Ley como del citado Reglamento (inciso gg) definen: “Por su naturaleza, son trabajos peligrosos e insalubres las actividades, ocupaciones o tareas que tienen intrínseca la posibilidad de causar daño a la salud física, mental, el desarrollo integral e incluso la muerte de la persona adolescente trabajadora, como consecuencia de la exposición a factores tecnológicos, de seguridad y físico-ambientales adversos, uso de productos, objetos y sustancias peligrosas, sobrecarga física y entornos con peligro de violencia y explotación (…)”. Y en sus artículos 6, tanto de la Ley como del citado Reglamento definen: “Son trabajos peligrosos e insalubres, por sus condiciones, las actividades, ocupaciones o tareas que se derivan de la forma en que se organiza y desarrolla el trabajo, y cuyo contenido, exigencia laboral y tiempo dedicado a este podría causar daño de modo grave a la salud física o mental, al desarrollo integral e incluso la muerte de la persona adolescente trabajadora, sin que necesariamente la naturaleza de la actividad sea insalubre y peligrosa.” Estableciéndose que éstos últimos serán los así considerados –los respectivos centros de trabajo- por el Consejo de Salud Ocupacional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art.4 de la Ley y 3 inciso hh) del citado Reglamento).” (Dictamen C-317-2018, op. cit.).

Sin duda, las labores que desarrolla el personal de recolección de basura, es un trabajo que, por su naturaleza, es insalubre y además peligroso, por su potencialidad de causar daño a la salud de los trabajadores, quienes pueden contraer enfermedades o exponerse a peligro inminente. Y en consecuencia, por imperativo legal del artículo 141 del Código de Trabajo vigente, en él no se permite laborar jornada extraordinaria, sin que sea lícito superar dicha prohibición por contrato individual, norma patronal o convenio colectivo; sólo otra norma de rango legal puede dispensar tal limitación.

Ahora bien, aun no estando legalmente permitida la jornada extraordinaria en este tipo de tareas, lo cierto es que si por circunstancias excepcionales –no habituales ni permanentes- y cualificadas –por imperiosa necesidad-, debieran de laborar fuera de su jornada ordinaria, en el tanto aquel tiempo se haya laborado efectivamente y constituye, por ende, trabajo extraordinario, ineludiblemente debiera remunerarse como jornada extraordinaria, en la forma descrita en el numeral 139 del Código de Trabajo. Admitir lo contrario y permitir que la Administración saque provecho de los servicios prestados fuera de la jornada ordinaria especial de éstos empleados, y nos los retribuya en consecuencia, conllevaría no sólo un abuso del derecho, sino también un ejercicio antisocial de éste (arts. 74 Constitución Política, 1º y 17 del Código de Trabajo y 22 del Código Civil). (Dictámenes C-180-2006, de 15 de mayo de 2006 y C-125-2008, de 18 de marzo de 2008, entre otros).

Así que en este caso, considerando en especial la prohibición de jornada extraordinaria a la que está imperativamente sujeto el personal de recolección de basura de esa institución, dada la naturaleza insalubre y peligrosa de sus tareas, debemos insistir en que no es posible establecer de forma continua y permanente una jornada extraordinaria para que ese personal atienda situaciones de emergencia fuera de su jornada especial.

Tal y como advertimos en el dictamen C-317-2018 op. cit.:

“Es vasta nuestra jurisprudencia administrativa que, en concordancia con la dimanada por los Tribunales de Trabajo, señala que conforme a la normativa vigente, para cumplir con las labores o funciones que ostenta cada puesto o empleo en la Administración Pública, existe un límite de horas en que se circunscriben las diferentes jornadas ordinarias de trabajo, el cual debe ser respetado (arts. 136 y 138 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria en la materia conforme al artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil). Sin embargo, motivado por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares, se extrae la autorización para realizar trabajo de carácter excepcional y temporal, fuera de las citadas jornadas ordinarias, a fin atender situaciones especiales, que califiquen como excepcionales, imprevistas, imperiosas, impostergables y por demás, ocasionales por discontinuas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo; siempre y cuando no sobrepasen las doce horas diarias (arts. 139 y 140 Ibíd.). Pero, esa posibilidad naturalmente debe entenderse dentro del concepto mismo del límite de las jornadas ordinarias de trabajo; limitación que se funda en razones de seguridad y salud del trabajador - para evitar su agotamiento físico y mental -, y de consideración personal hacia  sus deberes familiares y del hogar -derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar – (Entre otras, la resolución Nº 0835-97 de las 17:33 hrs. del 10 de febrero de 1998, Sala Constitucional). (Entre otros muchos, dictámenes C-293-2017, de 11 de diciembre de 2017; C-158-2015, de 19 de junio de 2015 y C-024-2013, de 25 de febrero de 2013)”.

En síntesis, queda claro de lo anteriormente expuesto, que las jornadas ordinarias de trabajo no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales impuestos, y aunque  se autoriza excepcionalmente a trabajar fuera de los límites de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califiquen como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo, ello no permite trasgredir los límites de la jornada legalmente impuestos y mucho menos convertir aquellas jornadas en habituales y permanentes (Dictamen C-317-2018 op. cit.).

De modo que esa corporación municipal deberá atenerse ante todo a lo dispuesto por el ordinal 141 del Código de Trabajo, según lo cual, por su innegable naturaleza insalubre y peligrosa, en el trabajo del personal de recolección de basura, no se permite laborar jornada extraordinaria. Admitir lo contrario en este caso, sería antijurídico y transgrediría la protección jurídica existente respecto al límite de las jornadas de trabajo a las que están sujetos en garantía de su salud (Al respecto consúltese, entre otros, los dictámenes C-047-2003, de 20 febrero de 2003; C-236-2004, de 10 de agosto de 2004; C-38-2015, de 24 de febrero 2015; C-321-2015, de 23 de noviembre de 2015; C-117-2017, de 02 de junio de 2017 y C-254-2017, de 3 de noviembre de 2017). La jornada extraordinaria debe ser excepcional, temporal, discontinua, nunca habitual y permanente (Dictamen C-102-2016, de 2 de mayo de 2016).

Conclusiones:

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General concluye:

            La antinomia normativa acusada, más que aparente, en realidad es inexistente, pues las normas jurídicas concernidas, una convencional y otra estatal de rango legal, no atribuyen al mismo supuesto de hecho dos soluciones normativas incompatibles. Al contrario, ambas regulan normativamente aspectos de la relación laboral de los trabajadores destacados en funciones de recolección de basura y cuadrillas de higiene, claramente diferenciables.

            Una versa sobre el reconocimiento de un sobresueldo por peligrosidad de un 10% sobre el salario base, a favor de los trabajadores destacados en funciones de recolección de basura y cuadrillas de higiene (art.73 de la Convención Colectiva de Trabajo) y la otra que prohíbe la jornada extraordinaria en trabajos que por su propia naturaleza sean peligrosos e insalubres (art. 141 del Código de Trabajo).

            Debe concluirse entonces la aplicabilidad de ambas normas jurídicas en su respectivo ámbito de vigencia; determinado éste por su propio contenido normativo. 

            Las jornadas ordinarias de trabajo no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales impuestos, y aunque  se autoriza excepcionalmente a trabajar fuera de los límites de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califiquen como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo, ello no permite trasgredir los límites de la jornada legalmente impuestos y mucho menos convertir aquellas jornadas en habituales y permanentes.

            Por su innegable naturaleza insalubre y peligrosa, inexorablemente, por imperativo legal del artículo 141 del Código de Trabajo vigente, en el trabajo del personal de recolección de basura, no se permite laborar jornada extraordinaria.

Dejamos en esos términos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-040-2019

INEXISTENCIA DE ANTINOMIA NORMATIVA; SOBRESUELDO CONVENCIONAL DE RIESGO DE PELIGROSIDAD LABORAL; TRABAJADORES DE RECOLECCIÓN DE BASURA; JORNADAS DE TRABAJO EN ACTIVIDADES PELIGROSAS E INSALUBRES; JORNADA EXTRAORDINARIA NO PUEDE ESTABLECERSE DE FORMA PERMANENTE.

            Por oficio Nº UAI-MT/213-2018, de fecha 17 de diciembre de 2018 –recibido el día 20 de ese mismo mes y año-, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Turrialba solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General con respecto a la existencia de un aparente conflicto normativo entre una cláusula de la Convención Colectiva vigente esa corporación territorial, que crea un sobresueldo de riesgo por peligrosidad laboral de un 10% sobre el salario base, a favor de los trabajadores destacados en funciones de recolección de basura y cuadrillas de higiene (art.73), y el ordinal 141 del Código de Trabajo, que prohíbe la jornada extraordinaria en trabajos que por su propia naturaleza sean peligrosos e insalubres. Adicionalmente consulta si dichos empleados pueden o no cobrar tiempo extraordinario.

            Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-049-2019 de 15 febrero de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“La antinomia normativa acusada, más que aparente, en realidad es inexistente, pues las normas jurídicas concernidas, una convencional y otra estatal de rango legal, no atribuyen al mismo supuesto de hecho dos soluciones normativas incompatibles. Al contrario, ambas regulan normativamente aspectos de la relación laboral de los trabajadores destacados en funciones de recolección de basura y cuadrillas de higiene, claramente diferenciables.

Una versa sobre el reconocimiento de un sobresueldo por peligrosidad de un 10% sobre el salario base, a favor de los trabajadores destacados en funciones de recolección de basura y cuadrillas de higiene (art.73 de la Convención Colectiva de Trabajo) y la otra que prohíbe la jornada extraordinaria en trabajos que por su propia naturaleza sean peligrosos e insalubres (art. 141 del Código de Trabajo).

Debe concluirse entonces la aplicabilidad de ambas normas jurídicas en su respectivo ámbito de vigencia; determinado éste por su propio contenido normativo. 

Las jornadas ordinarias de trabajo no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales impuestos, y aunque  se autoriza excepcionalmente a trabajar fuera de los límites de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califiquen como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo, ello no permite trasgredir los límites de la jornada legalmente impuestos y mucho menos convertir aquellas jornadas en habituales y permanentes.

Por su innegable naturaleza insalubre y peligrosa, inexorablemente, por imperativo legal del artículo 141 del Código de Trabajo vigente, en el trabajo del personal de recolección de basura, no se permite laborar jornada extraordinaria.”