Dictamen : 025 - del 07/02/1997

C-025-97

San José, 7 de febrero de 1997

Sr.

Lic. Carlos E. Muñoz V

Gerente General Banco Central de Costa Rica

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio G/N/-75-97 de 4 de febrero último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en orden a la posibilidad de que la Junta Directiva del Ente Rector sesione válidamente habiendo una vacante en su seno.

Remite Ud. el criterio de la Asesoría Legal de ese Banco, oficio AJ-056-97 de 3 de febrero último, mediante el cual dicho órgano señala que 1) la organización y funcionamiento de los órganos administrativos se encuentra sujeta al ordenamiento jurídico: 2) los órganos colegiados deben estar regularmente designados e investidos, para lo cual el órgano debe estar integrado por los miembros que disponga la ley, quienes deben ostentar legítimamente su investidura. Se funda la Asesoría en el artículo 11 de la Constitución y en los numerales 11, 129 y 182 de la Ley General de la Administrativa y en los criterios emitidos al respecto por esta Procuraduría.

Además, se remite la opinión del Dr. Mauro Murillo, en su calidad de asesor externo de la Junta. En dicho criterio, se afirma que "la validez de las actuaciones de un órgano está condicionada a que su titular esté debidamente investido". Lo que aplicado a los órganos colegiados significa "que todos sus miembros deben estar nombrados (es más: debidamente nombrados)". No obstante, se agrega que la Ley General de la Administración Pública contempla como excepción el funcionario de hecho y la doctrina reconoce la figura de la prorrogatio que autoriza la continuación del titular más allá del vencimiento de su plazo de nombramiento, lo que en su criterio evidencia el principio de "la primacía de la continuidad en la función". Por lo que estima que si el colegio queda sin la totalidad de sus miembros puede continuar sesionando si tiene el número para hacer quórum y puede tomar una decisión que no requiera la mayoría que no tenga. Concluye indicando que el Banco Central puede seguir sesionando mientras conserve cinco de sus miembros. Añade que el dictamen N. C-195-90 de la Procuraduría General es un precedente aislado que no vincula al Banco, por lo que recomienda que el Banco continúe funcionando o que se regule el punto mediante un reglamento general de los órganos colegiados o mediante un reglamento a la Ley Orgánica del Banco Central.

Corresponde, entonces, determinar si faltando de nombrar uno de los directores de esa Junta, pueda ésta funcionar válidamente.

A-. LA INTEGRACION DE LA JUNTA DIRECTIVA

La constitución o integración de los órganos colegiados es un aspecto de organización, que tiene consecuencias importantes para la validez del acto administrativo. De allí que esos aspectos sean relevantes no sólo para la Ciencia Administrativa, sino particularmente para el Derecho Administrativo. Se comprende, entonces, que las distintas leyes de organización, entre ellas la del Banco Central, prevean normas al respecto.

La Ley Orgánica del Banco Central introduce cambios importantes en orden a la constitución de su Junta Directiva y a la competencia para integrarla. De conformidad con su artículo 17:

"El Banco Central funcionará bajo la dirección de una Junta Directiva, la cual estará integrada por los siguientes miembros:

a) El Presidente del Banco Central....

b) El Ministro de Hacienda....

c) Cinco personas de absoluta solvencia moral y con amplia capacidad y experiencia en materia económica, financiera, bancaria y de administración".

El nombramiento de estos cinco directores está sujeto a control político. En efecto, el mismo artículo 17 de la Ley prevé que la Asamblea Legislativa deberá ratificar los nombramientos hechos por el Consejo de Gobierno. Con el objeto de garantizar la independencia del Ente Rector se establece, además, que esos directores durarán en sus puestos un período de noventa meses, lo que pretende que su gestión no se identifique con el período de Gobierno; se prevé también que el nombramiento de los cinco directores no coincidirá, en principio, en un mismo acto, para lo que se dispone que se nombrará un miembro "cada dieciocho meses". De modo que los posibles conflictos que el nuevo procedimiento de nombramiento puede provocar, no deberían producirse en intervalos cortos.

Ahora bien, del articulado de la Ley se desprende que la Junta es un órgano de siete miembros y que estos miembros, aun cuando no representen determinados intereses, son iguales entre sí y, por ende, igualmente necesarios para la constitución del órgano colegiado como tal. Jurídicamente no puede considerarse que existe el colegio si no está integrado por los miembros que señala dicho artículo.

B-. PARA QUE LA JUNTA SESIONE VALIDAMENTE ES NECESARIO QUE ESTE INTEGRADA

Se afirma que la Junta Directiva podría sesionar válidamente, aun cuando no haya sido sustituido el miembro cesante, si concurre el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural. Como ha indicado la Procuraduría en otras oportunidades, el quórum estructural presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido según lo dispone la ley.

Así, ha sido conteste la Procuraduría en cuanto que: "La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia....". C-136-88 de 17 de agosto de 1988.

"La posibilidad de que la Junta Directiva de un Colegio miembro funcione en tercer convocatoria con los miembros asistentes, lo que le permitiría funcionar con tres miembros, se derivaría de lo dispuesto en los artículos 25 en relación con el 34 de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos, Nº 4925 de 17 de diciembre de 1971 y del artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, de aplicación supletoria. Empero, considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto, en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido. Las posibilidades de funcionar, cuando el quórum legal no se reúne, constituyen excepciones a la regla general, que en todo caso, lo que plantean, es el problema de la asistencia de los miembros directores --sea de los titulares del órgano-- a las sesiones de Junta Directiva y a la necesidad de que ese órgano constituido continúe funcionando. Por consiguiente, se trata de una situación diferente a la provocada por los Recursos de Amparo que penden ante la Sala Constitucional. Simplemente, como bien señala el criterio legal que se acompaña, no puede realizarse válidamente una convocatoria a sesiones, si no es posible establecer quiénes son los destinatarios de esa convocatoria; la convocatoria a tres miembros directivos y no al resto, viciaría el acto correspondiente". Dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990.

Más recientemente, reafirmó:

"En el dictamen de la Asesoría Legal se hace referencia, en el punto 3, a una posible suspensión del funcionamiento de la "junta médica", "hasta tanto se complete su integración tripartita". Es decir, se deja entrever que la necesidad de definir los aspectos en orden al quórum estructural y al funcional se motiva en un problema de integración del órgano.

Si se estuviere ante esa hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema de constitución del órgano.

No podría considerarse que existe una correcta integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de los miembros es inválido. Resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría en dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990: (....).

De modo que si la junta médica" no está integrada en estos momentos por tres de sus miembros, está jurídicamente imposibilitada para sesionar. Lo que determina la invalidez de cualquier dictamen o certificación que llegaren a expedir sus otros miembros. Corresponde a las autoridades jerárquicas del Ministerio proceder a esa integración, de manera que no sufran perjuicio la continuidad y eficiencia del servicio público a cargo de esa Dirección". CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que: (....)

5-. Las reglas y principios en orden al quórum estructural y funcional resultan aplicables a órganos debidamente constituidos, por lo que no debe estarse ante una situación de plaza vacante y, por ende, de ausencia de integración del órgano o de falta de investidura de alguno de sus miembros". Dictamen N. C-015-97 de 27 de enero de 1997

Es, así, criterio reiterado que el problema de la debida integración es de principio, ya que aún cuando se cuente con el número de miembros necesarios para conformar el quórum estructural y en su caso el funcional, el colegio no puede funcionar si uno de los miembros no ha sido nombrado, o bien si nombrado no ha sido investido de la función correspondiente. El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar en forma válida: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (cfr. E, GARCIA DE ENTERRIA- T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, 1979, p. 461). Y es que dentro del colegio, cada miembro un "centro de poder determinante", cuyo ejercicio contribuye a conformar la decisión del colegio, la posibilidad de manifestación de esa voluntad repercute en la regular voluntad del colegio.

Señala la doctrina sobre estos temas:

"El colegio sólo existe si están investidos todos los miembros del mismo de acuerdo con la ley, de modo que la falta de cualquiera de ellos produce la inexistencia del titular colegiado y la de todas las deliberaciones que adopte..." Ortiz, Tesis de Derecho Administrativo, I, Tesis IX, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1976, p. 15.

"Para el funcionamiento del órgano colegiado es necesaria la observancia de las siguientes reglas:

a) Quórum. "El funcionamiento de los órganos administrativos colegiados está basado sobre el quórum, es decir, un mínimo de miembros indispensables para el funcionamiento legal....

b) La noción de quórum debe distinguirse de la existencia legal del órgano colegiado. En efecto, aun estando presente un número de miembros suficiente para constituir el órgano, el cuerpo no tiene existencia legal ni puede ejercer su competencia si todos los miembros previstos por la ley no están previamente nombrados.

c) Una de las consecuencias de ese principio es la obligación, que incumbe a la administración, de hacer lo necesario para que la participación de todos los miembros de un órgano colegiado sea posible. Todo acto u omisión contrario a esa obligación constituye una violación. Luego la omisión de la convocatoria de todos los miembros significa un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum está asegurado por los miembros presentes...". (....).

d) Si la composición del órgano colegiado ha recorrido esas tres etapas (nombramiento previo de todos sus miembros, convocatoria de todos los miembros, presencia de miembros en número suficiente para la constitución del quorum), el funcionamiento del órgano entra en una cuarta etapa que es la de la deliberación...". M, M. DIEZ: Derecho Administrativo, I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1963, pp. 201-202.

Como se indicó, el problema de integración del órgano tiene incidencia en la legalidad del acto, pudiendo provocar su nulidad absoluta. Dispone el artículo 182 de la Ley General de la Administración Pública:

"1. El juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo.

2. Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia, de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público".

La inexistencia del órgano -por falta de nombramiento de uno de sus miembros-, la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determinan la nulidad de pleno derecho de lo actuado.

C-. EL PROBLEMA DE INTEGRACION Y LA CONTINUIDAD DEL ORGANO

Normalmente el ordenamiento prevé soluciones para los casos de ausencia del titular de un órgano: la suplencia, el interinazgo, el recargo de funciones, son respuestas que da la ley con el objeto de que no se afecte la prestación del servicio.*

La propia Ley Orgánica del Banco Central contempló esa situación tratándose del Ministro de Hacienda. Conforme el inciso b) del artículo 17 de mérito, si este funcionario está ausente puede ser representado en la Junta Directiva por quien "ejerza temporalmente esa cartera"; se indica asimismo que dicha representación no podría delegarse en terceras personas. Empero, norma similar no se estableció tratándose de los otros miembros de la Junta. En efecto, el inciso c) del referido artículo no dispone en relación con la vacancia o suplencia. Es de advertir que el artículo 22 de la antigua Ley Orgánica del Banco Central tampoco regulaba el punto, sin que por ello se registren graves efectos en el funcionamiento regular y continuo del órgano. Problemas que sí podrían plantearse ahora en virtud del procedimiento para nombrar los directivos y, particularmente, por la necesidad de que esos nombramientos del Consejo de Gobierno sean ratificados por la Asamblea Legislativa. Circunstancia que podría, efectivamente, entrabar el funcionamiento del colegio.

Por otra parte, si bien todo ente tiene una potestad de autoorganización, que le permite normarse internamente, creando órganos internos, distribuyendo competencias de esa naturaleza y, en general, regulando su funcionamiento, la constitución y regulación propia de los órganos externos, como es el caso de la Junta Directiva, es materia formal y materialmente reservada a la ley.

De allí que en el tanto la ley no sea reformada y para mantener ese funcionamiento regular, en caso de cese de uno de los cinco directores los poderes políticos deberán actuar con la rapidez que el interés público exige, tomando en consideración que cuando deba designarse un sustituto "el nombramiento se efectuará dentro del término de quince días" (artículo 21, penúltimo párrafo, de la Ley). La responsabilidad del regular y continúo funcionamiento de la Junta Directiva incumbe al Consejo de Gobierno y a la Asamblea Legislativa quienes deben actuar según lo ordena ese artículo, de forma que el Ente Rector no vea paralizado su funcionamiento regular, y se afecte la economía del país por falta de constitución del órgano jerárquicamente superior.

Es de advertir, por otra parte, la imposibilidad de utilizar figuras ideadas por la doctrina para impedir la afectación de la continuidad del servicio. Concretamente, la prorrogatio se reconoce para evitar una solución de continuidad, de manera que se permite que la autoridad administrativa que ha perdido su competencia continúe ejercitándola parcialmente hasta la instalación de su sucesor. Se trata de un régimen transitorio aplicable también a los órganos colegiados y cuyo presupuesto es la pérdida de la competencia, circunstancia que no se da en el supuesto que nos ocupa. Por otra parte, la prorrogatio no es admitida en algunos supuestos: cuando el cese del cargo se produce por un motivo de interés público; cuando la función puede ser interrumpida sin perjuicio alguno, por no tener "efectivo carácter de continuidad", entre otros. Esta continuidad debe ser ponderada tratándose de la Junta del Ente Rector y dada la regulación de sus sesiones en el artículo 24 de su Ley Orgánica.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que la Junta Directiva del Banco Central no puede sesionar válidamente, hasta tanto no haya sido nombrada la persona que deba ocupar el puesto dejado por el ahora señor Ministro de Comercio Exterior.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA