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Dictamen : 045 - del 20/02/2019
20 de febrero de 2019
C-045-2019
Roxana Lobo
Granados
Secretaria
Concejo Municipal
de Distrito Cóbano,
Puntarenas
Estimada
señora:
Con aprobación del señor Procurador General
de la República, contestamos su Oficio CMS 323-2018, en que comunica el acuerdo
tomado por el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano
en la sesión ordinaria 1133-18, artículo IV, inciso c, de consultar a la
Procuraduría el “criterio sobre la aplicabilidad de la normativa que pretende
implementar el A y A en cuanto la instalación de pajas individuales de Agua
Potable en la Zona Marítima Terrestre”, formulando las siguientes
interrogantes:
“1. ¿Podría el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano
autorizar, sesión (sic) de derechos de concesión a nombre del A y A por una
presunción de deuda?
2. ¿Sería Legal que el pendiente de cobro del servicio de agua que le
brinda el Ay A al concesionario pueda ser cobrado el (sic) Concejo Municipal de
Distrito de Cóbano ?
3. ¿Puede el Concejo Municipal de Distrito adquirir la obligación de los
servicios de Agua Potable de concesionarios en la Zona Marítima Terrestre?
4. ¿Puede el Concejo Municipal de Distrito, autorizar hipoteca legal del
AyA por servicios de agua al Concesionario basado en
una expectativa de deuda?
5. ¿Puede el Concejo Municipal de Distrito emitir nota de autorización
al concesionario para solicitar un servicio nuevo de agua al Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados?”
Se adjuntó el criterio de la Gestora
Legal, Departamento de Zona Marítimo Terrestre, de ese Concejo, oficio
L-ZMT-027-2018, a efecto de cumplir con el requisito del artículo 4 de la Ley
Orgánica del Procuraduría General de la República.
Por ser lo consultado de interés para el Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados (AyA), se le confirió
audiencia, a través de su Presidenta Ejecutiva, quien la contestó, destacando
la importancia de que los municipios autoricen el suministro de agua a nombre del
concesionario, su fundamento, e hipoteca legal que pesa sobre el inmueble en
que se presta, por no pago del servicio.
I.- CESION DE DERECHOS DE CONCESIÓN
POR PRESUNCIÓN DE DEUDA
La cesión es un contrato traslativo de dominio, por el cual se transmite
la propiedad de bienes incorporales, del que puede ser objeto cualquier tipo de
derecho transmisible. (Código Civil, artículo 1101. Sala Primera de la Corte, sentencias
357/1990, 111/1996, 490/2005, 1548/2011 y 71/2016). Si el derecho cedido nace de
un contrato de carácter administrativo, “el vínculo entre cedente y cesionario
no puede disociarse de la relación que existe entre la Administración y el
contratista”. La relación jurídico-administrativa subyacente “se impone al
acuerdo entre partes privadas, e implica que la normativa común pierde terreno
ante la pública”. (Sala Primera de la
Corte, sentencia 839/2009. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI,
sentencia 66/2014).
La Ley 6043/1977, sobre la Zona Marítimo Terrestre, artículo 45, en lo
de interés, prohíbe ceder o traspasar, total o parcialmente, las concesiones o
los derechos derivados de ellas, sin la autorización expresa, escrita, de la
municipalidad respectiva y del Instituto Costarricense de Turismo, en las zonas
declaradas de aptitud turística, careciendo de toda validez los actos y
contratos que lo infringieren. Disposición que reproduce el numeral 59 del
Decreto 7841/1977, y aclara que en caso de traspaso seguirán vigentes todas las
estipulaciones del contrato, incluyendo el canon o la proporción que
correspondiere si la cesión fuere parcial. La Ley 9036/2012, que transformó el
Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto de Desarrollo Rural
(INDER), artículo 82, “derogó” o eliminó las obligaciones contempladas en la
Ley 6043 en relación con el Instituto de Desarrollo Agrario (arts. 42, 43, 45,
50, 51 y 53). Con lo cual, en las zonas
declaradas de aptitud no turística es innecesaria la aprobación por parte del
INDER, antiguo ITCO. (Dictámenes C-034-2004 y 303-2014. Opinión Jurídica
017-2016).
La prohibición a que se refiere el citado artículo 45 no es absoluta,
porque no limita totalmente los actos o contratos ahí previstos, por
considerarlos perjudiciales al interés público que salvaguarda el demanio
marítimo terrestre, sino de carácter relativo, sea un título para ejercer la
potestad de control sobre la observancia de determinados requisitos y legitimar
la sustitución por el nuevo concesionario.
Se pregunta si el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano
podría autorizar la cesión de derechos a nombre del AyA
“por una presunción de deuda”, expresión esta última que no se explica en la
consulta. Por la misma se entienden las
sumas de dinero que dejare sin pagar el usuario de los servicios de agua
potable, lo que desvirtuaría la naturaleza del contrato de cesión de concesión
de un terreno en la zona marítimo terrestre, o de los derechos derivados de
ésta, para convertirse en un contrato de garantía, accesorio de otro principal,
cuyo cumplimiento asegura, con lo que devendría en un empleo inadecuado de la
figura de la cesión.
La causa del contrato de cesión es transmitir un derecho del cedente al
cesionario. Con ese propósito está regulado por la ley. Al modificarse la
causa, se varía la naturaleza del convenio. Si dicho contrato no tiene como
efecto la transmisión de un derecho, no podría considerarse de cesión. Por
tanto, “una cesión no puede ser un contrato de garantía, puesto que para ello
es necesario que no haya transmisión de un derecho, sino que éste permanezca
siempre en cabeza de su titular, pero afectado al cumplimiento de una
obligación”. (Baudrit, Diego. Los
contratos traslativos del Derecho Privado.
Edit. Juricentro. San José, 1984, pgs. 64, 66 y 67, con cita a Rieg
y Jean Carbonnier).
En resumen, el empleo del contrato de cesión de derechos de concesión en
la zona marítimo terrestre para garantizar el pago de deudas futuras por el
consumo de agua potable no está permitido por el ordenamiento jurídico y
conllevaría una desnaturalización de ese contrato, por lo que el Concejo
Municipal de Distrito de Cóbano no debe autorizarlo.
(Acerca de la competencia de los concejos municipales de distrito para
administrar la zona marítimo terrestre de sus territorios costeros, vid
artículo 73 bis de la Ley 6043, adicionado por la Ley 8506/2006, artículo 1°).
II.- PAGO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE DISTRITO DE COBANO DE LOS
SERVICIOS DE AGUA POTABLE PRESTADOS A LOS CONCESIONARIOS EN LA ZONA MARÍTIMO
TERRESTRE
En cuanto a si las sumas pendientes de pago por el servicio de agua que AyA suministra al concesionario en la zona marítimo
terrestre pueden cobrarse al Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, y si éste ha de adquirir la obligación, preguntas 2
y 3, versan sobre el mismo tema, por lo que las respuestas se refunden en una
sola.
Es una relación jurídica administrativa la que se establece entre el AyA (como encargado de la prestación eficiente del servicio
público de agua potable en las comunidades del territorio nacional bajo su
administración) y el usuario o cliente del servicio. En esa relación jurídica “se observa
una doble dimensión que está regulada por el Derecho Administrativo: por una
parte, las obligaciones del poder público (en este caso, del AyA) y, por otras, las situaciones jurídicas de las
personas (sea, los usuarios o clientes del servicio)”. (Tribunal Contencioso
Administrativo, Sección VI, sentencia 135/2016). Esta sentencia indica que en
inmuebles de dominio privado, aun cuando la regla es que sea el propietario
quien requiera el servicio, la reglamentación correspondiente admite
excepciones (por ejemplo, ocupantes de terrenos en condición precaria, con
autorización del propietario registral; Reglamento para la Prestación de los
Servicios de AyA, art. 32 inciso e) o, en bienes de
dominio público, los concesionarios de la zona marítimo terrestre (art. 29 inc.
j), etc. En rigor, la relación jurídica administrativa de comentario se traba
entre el AyA, prestatario del servicio, y los clientes
o usuarios, quienes consumen el agua (misma sentencia).
El
usuario es la persona física y/o jurídica que utiliza en forma legítima los
servicios prestados por AyA o por los operadores de
los sistemas delegados (Reglamento para la Prestación de los Servicios del AyA, art. 5°), siendo una de sus principales obligaciones
pagar oportunamente sus compromisos al prestador del servicio; cumplir
cualquier otra obligación derivada de su relación convenida con AyA para la prestación de los servicios requeridos, etc.
(art. 65, incisos m y o; doctrina del art. 61 ibidem).
Aunque
el inmueble privado en que se presta el servicio de agua potable responde con hipoteca
legal por no pago, es esencialmente un derecho personal el que tiene el AyA respecto del usuario del servicio. Los derechos
personales son relativos, “porque desde su nacimiento queda individualizado el
sujeto pasivo (deudor)”, cuyo objeto es una prestación específica. En cambio,
los derechos reales son absolutos, oponibles erga omnes, y se ejercen por su
titular sobre las cosas. (Sala Primera de la Corte, resoluciones 477/2001,
1305/2009 y 1054/2015. Tribunal Agrario, votos 310/2006, 506/2013 y 418/2014).
Los derechos personales (de obligación o crédito) “no pueden hacerse valer más
que contra la persona obligada”. (Tribunal Agrario, sentencia 270/2011, que
cita a Planas y Casals, José María. En lo referente a la diferencia entre
derecho real y el derecho personal o de obligación, vid. Albaladejo, Manuel.
Derecho Civil III. Edisofer, S. L. Madrid. 2010, pg. 11 ss).
Los
derechos personales generan eficacia inter partes: crean un vínculo sólo entre
la persona titular del derecho y la persona que se obliga. El AyA, como parte
activa de la relación, ha de exigir del usuario (o deudor) el pago del servicio
de agua potable. En éste último recae la obligación de cubrir el costo del
servicio.
No
hay norma expresa que obligue al Concejo Municipal de Distrito de Cóbano a cubrir la obligación por los servicios de agua
potable suministrada a los concesionarios en la zona marítimo terrestre, ni que
permita al AyA cobrar a ese Concejo los adeudos
pendientes de los concesionarios en tal concepto.
La
autorización a que alude el artículo 29, inciso j, del Reglamento para la
Prestación de los Servicios de AyA no equivale a
asumir la responsabilidad por el pago de la deuda insoluta en que puedan
incurrir los concesionarios de la zona marítimo terrestre. Esa autorización
tiene otros propósitos, según la justificación hecha por el AyA
al evacuar la audiencia (ver punto IV infra). Tampoco cabe asimilarla al hecho
de consentir el eventual surgimiento de la hipoteca legal por impago del
servicio, como ocurre con el propietario de bienes de dominio privado, cuando
la solicitud la hace un tercero, toda vez que la misma no procede sobre bienes
de dominio público (ver punto III infra).
III.- AUTORIZACION DE HIPOTECA LEGAL POR SERVICIOS DE AGUA DEL
CONCESIONARIO
Se pregunta si el Concejo Municipal de Distrito puede autorizar hipoteca
legal al AyA por servicios de agua al Concesionario,
basado en una expectativa de deuda
Acorde con la Ley 1634/1953, de Agua Potable, artículo 12, “La deuda
proveniente del servicio de cañerías impone hipoteca legal sobre el bien o
bienes en que recae la obligación de pagarlo”. Lo que reitera el Reglamento
para la Prestación de los Servicios de AyA vigente,
artículo 83: “De la garantía real sobre las deudas generadas por los servicios
que presta AyA. La deuda proveniente del servicio de
agua y saneamiento que brinda AyA, impone hipoteca
legal sobre el inmueble que los recibe, siendo la propiedad la que por ley
responde a las obligaciones del usuario ante éste (Ley 1634, Ley General de
Agua Potable). Lo anterior, sin perjuicio de que AyA
pueda indistintamente utilizar el juicio hipotecario o monitorio, como medio
compulsivo de pago. Las responsabilidades contraídas, son transferidas de
propietario a propietario, sin posibilidad de renuncia.” (Norma análoga para el servicio de
alcantarillado contiene la Ley 5595/1974, que aprobó el contrato de Préstamo
suscrito por el Gobierno de la República con el BCIE para II Etapa Acueducto
Metropolitano y Otras Obras, artículo 4°). Las certificaciones expedidas por el
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, relativas a deudas por
los servicios que presta, constituyen título ejecutivo. (Ley 6622/1981, que
Autoriza a AyA a Contratar Empréstitos, artículo 5°).
Al conocer la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 12 de la Ley
1634, 4° de la Ley 5595, 4° de la Ley 6622/1981 y 51 del Reglamento de
Prestación de Servicios, de 10/7/1996, la Sala Constitucional, en el voto
6310/1998, resolvió que “no resulta inconstitucional que se establezca una
hipoteca legal para asegurarse el pago de las cuotas adeudadas” por servicios
de agua potable.
La hipoteca es un derecho real
de garantía sobre un bien de naturaleza inmobiliaria, enajenable, para
respaldar el pago de una obligación, de ordinario dineraria, que faculta al
acreedor, en caso de incumplimiento, a promover la venta judicial del bien
gravado, con independencia de quien sea su titular en ese momento, a fin de
cobrarse el monto debido con la realización de su valor. (Sala Constitucional, sentencia
11923/2003). La responsabilidad hipotecaria siempre se
expresa en una suma de dinero. La hipoteca es accesoria de la obligación
principal, en tanto asegura su cumplimiento, y está sujeta a las vicisitudes de
ésta. “Por el principio de accesoriedad,
el derecho de garantía se supedita a la existencia del derecho que le da
soporte objetivo y contenido. Su fenecimiento apareja el de la hipoteca.”
(Opinión Jurídica O J-121-2003).
La
enajenabilidad de los bienes gravados es un requisito
fundamental en la hipoteca, de la que no son susceptibles los que no pueden ser
enajenados, como la zona marítimo terrestre, de dominio público estatal.
(Código Civil, artículos 262, 263, 410, inciso 1°, 631, inciso 1°. Sobre la
condición pública de la zona marítimo terrestre, ver de la Sala Constitucional
las sentencias 3578/2000, 5543/2004, 18841/2008, 3091/2009, 6106/2009,
13297/2009, 14859/2010, 14860/2010, 15473/2011, 9780/2017, 15653/2017,
19827/2017, entre otras). “La inalienabilidad de los bienes demaniales los sustrae
del comercio o tráfico jurídico privado, con la consiguiente prohibición legal
de enajenar el dominio o constituir otros derechos reales por los
procedimientos del Derecho Civil./ El carácter extracomercial
de las dependencias del dominio público las hace inhábiles de apropiación
privada para satisfacer intereses individuales. Por ende, no pueden ser objeto
de actos jurídicos o contratos que impliquen transferencia de la propiedad a
particulares. Atentarían contra su naturaleza y destino público. (Cfr: Dictamen C-128-99)./ El principio protege contra
actuaciones ilícitas de los administrados y los actos desaprensivos de los
propios funcionarios de la Administración”. (Dictamen C-146-2008).
La
Sala Constitucional ha insistido en el régimen jurídico especial de los bienes
demaniales, regulado por el Derecho Administrativo, que, como notas
características, “son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles
de gravamen en los términos del derecho civil y la acción administrativa
sustituye a los interdictos para recuperar el dominio” (sentencias de 2012: 13581, 16615, 16629; de 2013: 4908, 7252, 11450 y 15105; del 2014:
10, 7038, 11443, 12863, 18836, 20890; de 2015: 568, 9004, 9640, 12523; de 2016: 6295, 7640, 8846, 9813, 11689,
11922, 11923, 12393, 13160, 13980, 14586, 14784, 15288, 16481 y 16760; de 2017: 3693, 4758, 6091, 9780, 1142,
11715, 15655, 16684, 19499, 19827 y 20078; de 2018: 6220, 9364 y 10125, entre muchas. El énfasis de lo transcrito
no es del original). La jurisprudencia y precedentes de la Sala Constitucional,
se sabe, son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma. (Ley 7135/1989, art.
13).
En
la Opinión Jurídica O J-121-2003 se expresó:
“IV.4.1)
IMPROCEDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECAS SOBRE TERRENOS DE DOMINIO PÚBLICO
En
virtud de su incomercialidad iusprivatista,
los bienes de dominio público no pueden embargarse ni hipotecarse, pues ello
daría lugar a la enajenación ante el incumplimiento de la deuda. Su ligamen a
la realización de valor de la cosa gravada, en subasta pública, para satisfacer
los intereses del acreedor, crearía un régimen irreconciliable con el destino
de los bienes./ En la Opinión Jurídica OJ-074-2003 dijimos que "la
inclusión de ‘las tierras’ como garantía real, expuestas a los procedimientos
de ejecución judicial y remate por falta de pago de la deuda respaldada, es por
completo improcedente y violatoria del principio de inalienabilidad./ El
dominio público está sustraído del tráfico o comercio privado, es inapropiable,
y no puede ser objeto de actos o negocios que impliquen transferencia de la titularidad
del suelo a manos de particulares. Lo contrario atenta contra su naturaleza
jurídica y régimen exorbitante./ Las medidas de embargo e hipoteca sujetan el
bien al cumplimiento de la deuda, a las resultas de la consiguiente ejecución y
potencial enajenación forzosa. Actos que no se concilian con el carácter
indisponible de las cosas públicas y crearía situaciones incompatibles entre su
afectación y el derecho del acreedor./ No se ajustaría tampoco a las
características esenciales de los derechos de garantía; a saber: que los bienes
ofrecidos en garantía real pertenezcan en propiedad a la persona que la
constituye; sean enajenables y aquella tenga libre disposición de los mismos”.
El
Código Civil excluye la hipoteca de los bienes que no pueden ser enajenados, y
la posibilidad de constituirla por quien no sea dueño (artículos 409, 410, inc.
1°).
En
cambio, el derecho que dimana de una concesión de uso en la zona marítimo
terrestre se incorpora al patrimonio del concesionario y puede ser objeto de tráfico
jurídico y dado en garantía real de una deuda, con las previas autorizaciones
administrativas. “Forma parte del concepto constitucional de propiedad, que –al
decir de la SALA CONSTITUCIONAL- comprende los derechos patrimoniales de una
persona con valor económico (resoluciones números 2001-1246 y 7792-98); y
cuenta con acciones protectoras contra quienes intenten perturbar indebidamente
el goce del bien”. (Ley 6043, doctrina de los artículos 45 y 67, y 59 de su
Reglamento. Opinión Jurídica OJ-121-2003.
Sala Constitucional, sentencia 5210/1997. Tribunal Segundo Civil, Sección
Segunda, sentencias 125/2001 y 47/2005, entre otras). El tema del otorgamiento
del derecho de concesión sobre un bien del demanio marítimo terrestre en
garantía de cumplimiento de una obligación lo abordó la Procuraduría en las
Opiniones Jurídicas OJ-74-2003, OJ-121-2003, OJ-167-2005, OJ-113-2007,
OJ-25-2011, OJ-041-2011, OJ-47-2017.
Coincidimos
entonces con lo externado por el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados (ICAA) al contestar la audiencia: “Es importante dejar claro
que a los concesionarios se les permite el comercio con las concesiones
otorgadas, de tal manera que el traspaso de las concesiones está previsto
expresamente en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, necesitando autorización
previa de la Administración, pues lo que se puede ceder es el derecho y no el
bien de dominio público que nunca saldrá de las manos estatales. En ese
sentido, dicho derecho podrá ser también dado en garantía, según dispone la Ley
de la Zona Marítimo Terrestre (…) (ver artículo 67 de la Ley 6043”. Como
atributo demanial de la zona marítimo terrestre, consignado expresamente en el
artículo 1° de esa Ley, dice, citando la sentencia número 7/1993 de la Sala
Primera de la Corte, “la inalienabilidad hace alusión a su no pertenencia al
comercio de los hombres, es decir, que no pueden ser enajenados, por ningún
medio de derecho público o privado. No
son reducibles al dominio particular bajo ninguna forma”.
La
hipoteca legal es impuesta por mandato de ley, en la que tiene su origen, al
ocurrir los supuestos que fija. En el caso del artículo 12 de la Ley de Agua
Potable, desarrollado por el 83 del Reglamento para la Prestación de los
Servicios del AyA, la hipoteca legal sobre el inmueble
de dominio privado donde esa institución suministra el servicio de agua
potable, surge ante la falta de pago del mismo, y se ha considerado necesaria
para resguardar la sostenibilidad financiera y continuidad
de ese servicio esencial, de interés público. (Tribunal Contencioso
Administrativo, Sección I, en la sentencia 4/2014. Tribunal Contencioso
Administrativo, Sección Novena, sentencia 423/2013-IX). De conformidad con lo expuesto y, en
particular, con la jurisprudencia constitucional citada acerca de la
improcedencia de la hipoteca en bienes demaniales, dichos artículos deben
entenderse circunscritos a los inmuebles de propiedad privada.
Por otra parte, la ley no prevé la hipoteca legal sobre el derecho de
concesión de un inmueble de dominio público en la zona marítimo terrestre para
garantizar el pago del servicio de agua potable, y no cabe la ampliación por
vía interpretativa a otros supuestos que aquella no contempla en forma expresa.
En síntesis, la hipoteca legal opera
de pleno derecho al concretarse el supuesto de hecho que la origina, no
requiere autorización administrativa y es improcedente en bienes de la zona
marítimo terrestre de dominio público. El acto administrativo de ese Concejo
Municipal de Distrito que autorice a hipotecar un terreno demanial de la zona
marítimo terrestre, con el fin de garantizar una expectativa de deuda por
servicios de agua potable prestados al concesionario y la consecuente
posibilidad de remate por impago de la obligación, contradice su titularidad
pública estatal, la afectación a uso público, el principio de inalienabilidad y
sería nulo. “La imposibilidad legal del objeto
determina la falta e ilicitud del contenido del acto y da lugar a su nulidad
absoluta” (Dictamen C-146-2008), a más del vicio que habría en el motivo o
presupuestos de hecho y fundamento de derecho justificantes del acto (ibid).
En la contestación de la audiencia, el ICAA señala que ha promovido
procesos judiciales de cobro contra algunas municipalidades. Menciona los expedientes judiciales números 06-000972-0170-CA y
06-017682-0170-CA, en los cuales se declararon con lugar las demandas
interpuestas y, dice, llevó a la institución a gestionar las medidas apropiadas
para su pronta ejecución ante la Contraloría General de la República, con
ajuste a los artículos 76, 77 y 78 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, vigente en ese momento, concordantes con los
actuales artículos 166, 167 y 168 del Código Procesal Contencioso
Administrativo. De la revisión de los documentos de ambos expedientes se
observa que corresponden a procesos de ejecución simple, no hipotecaria, en los
que el AyA, con certificaciones del adeudo extendidas
por la Gerencia General, reclamó el pago de sumas adeudadas de diversos
períodos de facturación por servicios de agua potable, más multas e intereses,
prestados el primero a la Municipalidad de Alajuela, en un inmueble de su
propiedad, y el segundo a la Municipalidad de Puntarenas. Las demandas fueron
acogidas en sentencias números 228 de las 14 horas del 12 de febrero de 2007,
por el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios (expediente
06-000972-0170-CA), y 1505 de las 7 horas 45 minutos del 18 de setiembre de
2008, por el Juzgado Especializado de Cobros Judiciales (expediente 06-017682-0170-CA).
Cabe recordar que la Ley 8624/2007, de Cobro Judicial, derogada por el artículo
183, aparte 2, de la Ley 9342/2016, Código Procesal Civil, en lo conducente,
estableció que las hipotecas que por disposición legal no requerían
inscripción, como las hipotecas legales, tenían la misma eficacia que las
hipotecas comunes y de cédulas en cuanto a la constitución de títulos de
ejecución para hacer efectivo el privilegio sobre lo gravado (artículo 8). El AyA podía utilizar indistintamente el proceso de ejecución
hipotecaria o simple.
IV.- AUTORIZACION AL
CONCESIONARIO PARA SOLICITAR UN NUEVO SERVICIO DE AGUA
La última pregunta es si el Concejo Municipal de Distrito puede emitir
nota de autorización al concesionario para que solicite un nuevo servicio de agua
al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.
En inmuebles de propiedad privada,
si el que solicita el servicio de agua es un ocupante o poseedor no
propietario, la autorización del dueño del inmueble podría justificarse en el
hecho de que el terreno responde por las obligaciones del usuario ante el AyA y queda supeditado a un posible remate por no pago, lo
que no acontece en bienes de dominio público. El Reglamento para la Prestación
de los Servicios de AyA, en su artículo 32 inciso e,
por ejemplo, prevé la autorización del propietario registral cuando quien
solicita el servicio de agua es un ocupante del terreno. También la Sala
Constitucional ha considerado que la denegatoria de prestación de ese servicio
no obedece a una actuación arbitraria del ICAA, si media “incumplimiento del
requisito de ser propietario del inmueble, o bien, contar con su autorización”
(sentencia 1186/2018). Sin embargo, en el caso de un inmueble en copropiedad,
el Tribunal Constitucional estimó que no supera el test de razonabilidad, ni es
proporcionado, exigir a un condómino la presentación de una carta con la
autorización de los demás copropietarios para solicitar un nuevo medidor de
agua (sentencias 14525/2013, 4904/2018 y 11786/2018).
En lo que hace a la zona marítimo terrestre, la concesión de uso
privativo confiere un derecho real administrativo, oponible a terceros y a la
propia Administración una vez inscrito en el Registro Nacional, que faculta al
concesionario a gestionar, ante el AyA o el ente
prestador correspondiente, el servicio de agua potable, con sujeción a los
requisitos legales.
(Acerca del derecho real
administrativo que emana de la concesión de dominio público, vid. Jesús
González Pérez: Los derechos reales administrativos. 2° edición. Cuadernos Civitas. Madrid. 1989. Para concesiones en el proyecto
turístico Papagayo, el Decreto 25439, art. 2°, incisos g y k. Para concesiones
en la franja fronteriza, el Decreto 39688, art. 2°, inciso b. Vid también
resoluciones 5403/1995, 5210/1997, 8596/2013 y 18483/2007 de la Sala
Constitucional; 495/2010, 1318/2010 y 813/2011 de Sala Primera de la Corte; del
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección I la 130/1997; Sección
II la 47/2005; Sección III la 196/2010, 492/2012, 63/2013, 63/2014; Sección
IV la 26/2014, 41/2014 y 65/2015; Sección VI la 18/2008, 2111/2010 y
187/2014; Sección VIII la 81/2010 y 38/2015; y del Tribunal Segundo
Civil, Sección II la 47/2005 y 25/2005).
La autorización sobre la que se pregunta tiene asidero en el Reglamento
para la Prestación de los Servicios de AyA, aprobado
por su Junta Directiva en la sesión extraordinaria 2018-048, del 5 de setiembre
de 2018, Acuerdo 2018-0291, artículo 1°, publicado en La Gaceta Digital N° 184,
Alcance N°181, del viernes 5 de octubre de 2018:
“De los nuevos servicios de agua y saneamiento
Artículo
29.—De los requisitos para la solicitud de un
nuevo servicio, por parte del titular del inmueble. Para el otorgamiento del
servicio, el inmueble debe contar previamente con la disponibilidad de
servicios positiva, vigente y asociada a los fines, naturaleza y propósitos
para lo que fue aprobada. Además, debe cumplir con la presentación, en las
Plataformas de Servicio, los siguientes requisitos, en forma física o formato
digital:
(…)
j) En aquellos casos en que se deba brindar el
servicio público, en territorios del país con características especiales,
bajo la modalidad de territorios administrados por el Estado o sus instituciones
con régimen jurídico especial, zona
marítimo terrestre, zonas fronterizas, territorios indígenas, polos de
desarrollo turístico, entre otros, que se otorgan mediante concesiones y
arriendos, los solicitantes deberán
presentar la autorización expresa del Ente correspondiente, según la norma
que los regule” (Se añade el énfasis).
Se
sugiere al AyA valorar la pertinencia de incluir ese
inciso j, relativo, en lo que interesa, a los concesionarios de la zona
marítimo terrestre, en el artículo 19, que tiene por enunciado los “requisitos
para la solicitud de un nuevo servicio,
por parte del titular del inmueble”.
Norma
semejante establece ese Reglamento en lo concerniente a las constancias de
disponibilidad de servicios y capacidad hídrica:
“Artículo
19. —De los requisitos para la solicitud de la
constancia de disponibilidad de servicios. La solicitud de la constancia de
disponibilidad de servicios, debe ser realizada por el propietario registral,
poseedor o representante legal ante las Plataformas de Servicios de AyA.
Para tales efectos se deben presentar de forma
física o digital, los siguientes requisitos:
(…)
d) En aquellos casos en que se
deba brindar el servicio público, en territorios del país con características
especiales, bajo la modalidad de territorios administrados por el Estado o sus
instituciones con régimen jurídico especial, zona marítimo terrestre, zonas
fronterizas, territorios indígenas, polos de desarrollo turístico, entre otros,
que se otorgan mediante concesiones y arriendos, los solicitantes deberán
presentar la autorización expresa del Ente correspondiente, según la norma que
los regule”.
El AyA,
al contestar la audiencia, fundamenta la necesidad de que los concesionarios de
la zona marítimo terrestre, solicitantes de constancias de disponibilidad
hídrica y del servicio de agua potable, cuenten con la autorización del
gobierno local que la administra, e indique además que el agua será utilizada
para la actividad objeto de la concesión, a fin de garantizar el balance
hídrico y en observancia de lo dispuesto por el Reglamento para la Prestación
de los Servicios, por cuanto es el que tiene conocimiento del proyecto de
desarrollo que pretende realizar el concesionario. Esa autorización, dice,
permite a AyA prever para los usuarios actuales y
nuevos el suministro de agua en calidad y cantidad adecuada, para su prestación
efectiva, igualitaria y continua. El Instituto, adiciona, como ente operador y
administrador de los sistemas de abastecimiento de agua potable, tiene potestad
de emitir sus propios reglamentos de gestión, según los artículos 5 inciso j y
11 inciso i de su Ley Constitutiva, 2726/1961; 6 y 12 inciso 1 de la Ley
General de la Administración Pública. En su accionar, continúa, el AyA debe constatar la conformidad de otros entes con las
gestiones de los administrados, que forman parte de la cadena de aprobación de
trámites y se unen en el resultado final del respeto a la debida planificación
urbana y constructiva. Cita el voto 6177/1993 de la Sala Constitucional en el
sentido de que “quien no está facultado para construir en la zona marítimo
terrestre, tampoco lo puede estar para recibir los permisos y servicios propios
derivados del uso de edificaciones”. Añade que en el caso de la franja
fronteriza, los concesionarios han de contar con autorización del INDER para el
trámite de la solicitud del servicio de agua potable, por disposición del Decreto
Ejecutivo 39688/2016, Reglamento al otorgamiento de concesiones en franja
fronteriza:
“Artículo
9º Autorización para servicios públicos de agua potable y/o alcantarillado
sanitario: Los prestadores de los servicios públicos de agua potable y/o
alcantarillado sanitario quedan autorizados para otorgar los servicios que
prestan y administran a nombre de los concesionarios de la franja fronteriza,
conforme a las disposiciones establecidas en la reglamentación que los regula.
Para ello el Instituto deberá autorizar el otorgamiento del nuevo servicio y
acreditar mediante constancia extendida por la Oficina Subregional, que el
solicitante del servicio, es concesionario o arrendatario actual”.
Con relación a los requisitos exigibles en la solicitud de servicios de
agua, la Sala Constitucional ha hecho ver que el derecho fundamental al agua
“no implica un acceso irrestricto a los servicios de agua, ya que la
administración válidamente puede establecer requisitos generales de necesario
cumplimiento por cada solicitante para valorar su particular requerimiento”.
(Sentencias de 2017 números 5326/2016, 15364, 19020, 19519, 20067, 20917; de
2018 las números 576, 1099, 1108, 4915, 5491, 6647, 7369, 10949, 11495, 11761,
12074, 12074 y 12147). Asimismo, ha señalado que no es posible obligar al
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados “a eludir lo dispuesto
en su Reglamento de Prestación de Servicios a los Clientes ni en la Ley General
de Agua Potable”. Por lo que, en tanto el interesado “no reúna las condiciones
y requisitos ahí exigidos, aunque el servicio de agua potable debe estar al
alcance de toda persona por tratarse de un servicio esencial, no se le puede
proveer de manera regular”. (Sala Constitucional, sentencias
de 2017 números 15364, 18521, 19020, 19519, 20067 y 20917; de 2018
las números 12185/2004, 1898/2006, 13310/2007, 576, 1099, 1108, 4915, 5491,
6647, 7369, 10949, 11495, 11761,11766, 12074 y 12147). Para obtener ese
servicio, el solicitante “deberá sujetarse a los requisitos exigidos, sin que
le competa a la Sala señalar cuáles de ellos son necesarios o no, ni mucho
menos podría eximirlo de su cumplimiento”. (Sala Constitucional, sentencias
20925/2017, 5419/2018, 9408/2018, 9955/2018, 11025/2018). “(…) los requisitos legales y reglamentarios que debe
reunir el posible consumidor no pueden soslayarse si son razonables y lógicos” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 4317/2000,
5839/2001, 1185/2003, 1282/2003, 2863/2004, 1075/2005,6773/2005, 2119/2006,
11303/2006, 9013/2008,
7744/2009, 9991/2009, 11273/2009, 1277/2009, 8383/2010, 18481/2010, 1310/2011,
9636/2011, 6671/2013). De lo cual se deduce que el rechazo por AyA de una solicitud de paja de agua no es arbitrario si
obedece a la falta de cumplimiento de los requisitos técnico-legales dispuestos
en el Reglamento de Prestación de Servicios a los Clientes. (Sala
Constitucional, resoluciones 9134/2014, 15271/2017, 15364/2017, 17960/2017,
18521/2017, 19630/2017, 20067/2017 y 11891/2018). Sea que “frente a la imposibilidad jurídica
(que es la falta de cumplimiento de requisitos establecidos en la
reglamentación respectiva) o frente a la imposibilidad formal (que es la falta
de una Red de Distribución de Aguas), es razonable no atender las solicitudes
de servicio o solicitar que el interesado asuma los costos de instalación
cuando no exista red de distribución de agua potable y se necesite la
construcción de infraestructura”. (Sala Constitucional, sentencias de 2017
números 15271, 17960 y 19630; de 2018 las números 555, 1123, 1155/2018, 1186,
4342, 9773, 11891, 11421 y 13258).
Determinar si se cumplen o no los requisitos para la instalación del
servicio de agua, es un asunto de estricta legalidad ordinaria, labor propia de
la Administración activa competente o de las autoridades jurisdiccionales.
(Sala Constitucional, sentencias 2829/2016, 6027/2016, 15271/2017, 15364/2017,
17271/2017, 17960/2017, 18521/2017, 19519/2017, 19630/2017, 20917/2017,
1325/2018, 4313/2018, 5491/2018, 10929/2018, 11752/2018 y 11891/2018).
En consecuencia, el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano,
de no mediar motivo legal que lo impida, puede emitir la nota de autorización
al concesionario para que solicite un nuevo servicio de agua al ICAA –o una
constancia de disponibilidad del servicio- con base en el Reglamento para la
Prestación de los Servicios de AyA vigente, artículos
29, inciso j, y 19, inciso d, en su orden.
CONCLUSIONES:
De lo expuesto se concluye:
1) El empleo del
contrato de cesión de derechos de concesión en la zona marítimo terrestre para
garantizar el pago de deudas futuras por el consumo de agua potable no está
autorizado por el ordenamiento jurídico y conllevaría una desnaturalización de
ese contrato, por lo que el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano no debe autorizarlo.
2) No hay norma expresa que
obligue al Concejo Municipal de Distrito de Cóbano a
cubrir la obligación por los servicios de agua potable suministrada a los
concesionarios en la zona marítimo terrestre, ni que permita al AyA cobrar a ese Concejo los adeudos pendientes en tal
concepto por dichos concesionarios.
3) Aunque el inmueble privado en
que se presta el servicio de agua potable responde con hipoteca legal por no
pago, la que no procede en bienes de dominio público, es esencialmente un
derecho personal el que tiene el AyA respecto del
usuario del servicio, a quien ha de exigirle el pago del servicio de agua
potable. La autorización a que alude el artículo 29, inciso j, del Reglamento
para la Prestación de los Servicios de AyA tiene
otros propósitos y no equivale a asumir la responsabilidad por el pago de la
deuda insoluta en que puedan incurrir los concesionarios de la zona marítimo
terrestre.
4) La hipoteca legal opera de
pleno derecho al concretarse el supuesto de hecho que la origina, no requiere
autorización administrativa y es improcedente en bienes de la zona marítimo
terrestre de dominio público. El acto administrativo de ese Concejo Municipal
de Distrito que autorice a hipotecar un terreno demanial de la zona marítimo
terrestre, con el fin de garantizar una expectativa de deuda por servicios de
agua potable prestados al concesionario y la consecuente posibilidad de remate
por impago de la obligación, contradice su titularidad pública estatal, la
afectación a uso público, el principio de inalienabilidad y sería nulo.
5) El Concejo
Municipal de Distrito de Cóbano, si no media motivo
legal que lo impida, puede emitir la nota de autorización al concesionario para
que solicite un nuevo servicio de agua al ICAA –o una constancia de
disponibilidad del servicio- con base en el Reglamento para la Prestación de
los Servicios de AyA vigente, artículos 29, inciso j,
y 19, inciso d, en su orden.
Atentamente,
José J. Barahona Vargas
Yamileth Monestel Vargas
Procurador Asesor Abogada de Procuraduría
c.c.: MSc Yamileth Astorga Espeleta
Presidenta
Ejecutiva
Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados
Oficinas Centrales.
C-045-2019
CESIÓN DE DERECHOS DE CONCESIÓN POR PRESUNCIÓN DE DEUDA. PAGO POR EL
CONCEJO MUNICIPAL DE DISTRITO DE CÓBANO DE LOS SERVICIOS DE AGUA POTABLE
PRESTADOS A LOS CONCESIONARIOS EN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. AUTORIZACIÓN DE HIPOTECA
LEGAL POR SERVICIOS DEL CONCESIONARIO: IMPROCEDENCIA DE LA HIPOTECA LEGAL EN
BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. AUTORIZACIÓN AL CONCESIONARIO PARA SOLICITAR UN
NUEVO SERVICIO DE AGUA POTABLE.
La señora Roxana Lobo
Granados, Secretaria del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano,
Puntarenas, comunica el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano en la sesión ordinaria 1133-18, artículo IV, inciso
c, de consultar a la Procuraduría el “criterio sobre la aplicabilidad de la
normativa que pretende implementar el A y A en cuanto la instalación de pajas
individuales de Agua Potable en la Zona Marítima Terrestre”, formulando las
siguientes interrogantes:
“1. ¿Podría el Concejo
Municipal de Distrito de Cóbano autorizar, sesión
(sic) de derechos de concesión a nombre del A y A por una presunción de deuda?
2. ¿Sería Legal que el
pendiente de cobro del servicio de agua que le brinda el Ay A al concesionario
pueda ser cobrado el (sic) Concejo Municipal de Distrito de Cóbano?
3. ¿Puede el Concejo Municipal
de Distrito adquirir la obligación de los servicios de Agua Potable de
concesionarios en la Zona Marítima Terrestre?
4. ¿Puede el Concejo
Municipal de Distrito, autorizar hipoteca legal del AyA
por servicios de agua al Concesionario basado en una expectativa de deuda?
5. ¿Puede el Concejo
Municipal de Distrito emitir nota de autorización al concesionario para
solicitar un servicio nuevo de agua al Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados?”
José J. Barahona Vargas,
Procurador Asesor, y Yamileth Monestel Vargas,
Abogada de Procuraduría, dan respuesta a lo solicitado, mediante el dictamen
C-045-2019, en el que concluyen:
1)
El empleo del contrato de cesión de derechos de concesión en la zona marítimo
terrestre para garantizar el pago de deudas futuras por el consumo de agua
potable no está autorizado por el ordenamiento jurídico y conllevaría una
desnaturalización de ese contrato, por lo que el Concejo Municipal de Distrito
de Cóbano no debe autorizarlo.
2)
No hay norma expresa que obligue al Concejo Municipal de Distrito de Cóbano a cubrir la obligación por los servicios de agua
potable suministrada a los concesionarios en la zona marítimo terrestre, ni que
permita al AyA cobrar a ese Concejo los adeudos
pendientes en tal concepto por dichos concesionarios.
3)
Aunque el inmueble privado en que se presta el servicio de agua potable
responde con hipoteca legal por no pago, la que no procede en bienes de dominio
público, es esencialmente un derecho personal el que tiene el AyA respecto del usuario del servicio, a quien ha de
exigirle el pago del servicio de agua potable. La autorización a que alude el
artículo 29, inciso j, del Reglamento para la Prestación de los Servicios de AyA tiene otros propósitos y no equivale a asumir la responsabilidad
por el pago de la deuda insoluta en que puedan incurrir los concesionarios de
la zona marítimo terrestre.
4)
La hipoteca legal opera de pleno derecho al concretarse el supuesto de hecho
que la origina, no requiere autorización administrativa y es improcedente en
bienes de la zona marítimo terrestre de dominio público. El acto administrativo
de ese Concejo Municipal de Distrito que autorice a hipotecar un terreno demanial de la zona marítimo terrestre, con el fin de
garantizar una expectativa de deuda por servicios de agua potable prestados al
concesionario y la consecuente posibilidad de remate por impago de la
obligación, contradice su titularidad pública estatal, la afectación a uso
público, el principio de inalienabilidad y sería nulo.
5)
El Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, si no
media motivo legal que lo impida, puede emitir la nota de autorización al
concesionario para que solicite un nuevo servicio de agua al ICAA –o una
constancia de disponibilidad del servicio- con base en el Reglamento para la
Prestación de los Servicios de AyA vigente, artículos
29, inciso j, y 19, inciso d, en su orden.