Dictamen : 042 - del 20/02/2019

20 de febrero de 2019

C-42-2019

Señora

Irene Cañas Díaz

Presidenta Ejecutiva del ICE

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio 0060-569-2018, del 19 de diciembre del 2018, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con el régimen de empleo aplicable a los servidores del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), y con las consecuencias de realizar cambios en ese régimen.

Dicha consulta se formula de conformidad con el acuerdo adoptado por el Consejo Directivo del ICE, como máximo órgano colegiado de esa institución, en el Artículo 3, del Capítulo II, de la Sesión n.° 6304, celebrada el 18 de diciembre del 2018.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Nos indica que como parte de las acciones y políticas de contención del gasto y del ajuste de la estructura de la empresa al entorno del mercado en competencia, desde hace varios años se han tomado decisiones en relación con la planilla y el rubro de remuneraciones de los empleados del ICE, decisiones dentro de las que se encuentran los programas de movilidad voluntaria dirigida, auditorías en sobresueldos, ajustes de perfiles y clases de puestos, emisión de políticas sobre la optimización del recurso humano, entre otras.

Señala que, entre las acciones desplegadas, la que en este momento consideran tiene mayor trascendencia en cuanto a ajustes y transformación de la empresa, es la aprobación del Reglamento Autónomo Laboral, lo cual ocurrió en el año 2015. Agrega que con dicho Reglamento se creó una planilla denominada 08, regulada específicamente por las condiciones del Código de Trabajo, y que aplica para los trabajadores de nuevo ingreso y para aquellos que ya trabajaban en el ICE al momento de su aprobación pero que decidieron trasladarse voluntariamente al nuevo régimen. Afirma que todas esas acciones se han sustentado en la autonomía otorgada por el legislador al ICE en relación con las políticas de administración de sus trabajadores.

Sostiene que con esa política de sana administración se han logrado resultados positivos en el rubro de remuneraciones. Argumenta que, tales políticas, también han buscado impactar en la transformación de la cultura institucional, al pasar del esquema de monopolio al de empresa en competencia, con lo cual, la mayoría de la población institucional tiene conciencia sobre la necesidad de los ajustes adoptados, de manera tal que se evoluciona de un esquema público clásico de remuneración, a otro, en proceso de construcción, que implica reconocer el talento a partir de la evaluación y medición del desempeño, con el consecuente incentivo.

Agrega que al mes de mayo del 2018 se ha formalizado el traslado de un grupo importante de trabajadores del régimen estatutario al régimen laboral común. Indica que ello ha implicado una recuperación, en un lapso de 29 meses en promedio, de las prestaciones de ley que se han cancelado por concepto de traslado a la modalidad de planilla 08, siendo a partir de ese lapso que la empresa empieza a recibir un ahorro neto como resultado del traslado voluntario del personal. Señala que, como ejemplo de lo anterior, el traslado voluntario de 137 personas ha generado un ahorro a la fecha de ¢936.000.000,00 anuales.

Afirma que con la migración del personal del régimen estatutario al régimen laboral común se producen ahorros adicionales, entre ellos: no corresponde el reconocimiento de un 8.33% del salario escolar, siendo que por las 137 persona que se trasladaron al régimen laboral común se ha obtenido un ahorro anual de ¢159.000.000,00; no debe efectuarse el pago del 40% de subsidio patronal en los casos de incapacidad por el régimen de enfermedad y maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social; se dejan de pagar períodos de vacaciones de 15, 22 y 30 días hábiles, según las antigüedades de los trabajadores, reconociéndose solo periodos de diez días, con lo cual se logra un ahorro anual aproximado a los ¢165.000.000,00; se disminuye un 20% de salario por paso a jornada de 40 horas semanales por cada trabajador que se traslade, con lo cual se logra un ahorro anual aproximado de ¢593.000.000,00; y la provisión de vacaciones se hace con base en el valor al momento de la liquidación.

Argumenta que los puntos señalados en el párrafo anterior implican que el ahorro para la institución alcance la suma de ¢1.853.000.000,00 anuales, contra un gasto de ¢2.267.000.000,00 derivados del pago por liquidar a las 137 personas que se han trasladado a la planilla 08, por lo que la institución recupera lo pagado en un lapso de 29 meses, como producto de un ahorro mensual aproximado de ¢78.000.000,00.

Sostiene que, de conformidad con la información expuesta, existe un beneficio económico para la institución que ha permitido revertir la tendencia de crecimiento exponencial de las remuneraciones, transformándola en decreciente, lo cual solicita sea considerado y valorado al evacuar la consulta.

Partiendo de lo anterior, solicita nuestro criterio en torno a las siguientes interrogantes:

“1. Efectivamente, con las potestades legales que ostenta el ICE, ¿Es factible se traslade unilateralmente a los trabajadores que están bajo un régimen de empleo público ₋Estatuto de Personal₋ en su conjunto, a un régimen laboral privado?. De existir, ¿Cuáles serían las obligaciones patronales y los límites de esta actuación?

2. Dentro del ejercicio de estas mismas facultades, ¿Es viable jurídicamente indemnizar el rubro de cesantía a los empleados que se trasladen voluntariamente del régimen estatutario al régimen privado?

3. ¿Podemos considerar que, al pasarse de un régimen de empleo regido por el Estatuto de Personal, al régimen de Derecho Laboral Común, se trata de dos relaciones laborales diferenciadas, y con tratamiento jurídico también diferente?. Lo anterior en virtud del rompimiento del principio de continuidad de la relación laboral pública, dejando el trabajador de acumular antigüedades con cargo al Estado, toda vez que en la nueva relación no computará acumulados, que pudieran configurar un doble pago en la cesantía.

4. En esa misma línea, y en consecuencia: ¿El trabajador no tendría obligación de reintegrar al ICE el rubro de cesantía con motivo de su traslado de un régimen público a uno privado? Teniendo en cuenta que no se le reconocerán los años laborados anteriormente en el sector público, además de que dicho tratamiento reporta mayores beneficios financieros a la Institución que si se continuara bajo el régimen público.”

Adjunto a la consulta se nos remitió copia del oficio 256-43-2018, del 20 de junio del 2018, por medio del cual, la Dirección Corporativa Jurídica del ICE se refirió a los temas que aquí interesan.

Dicho estudio indica que la Constitución Política, en su artículo 192, establece el Régimen del Servicio Civil, a partir del cual se crea una relación estatutaria entre el Estado y los servidores públicos. Señala que dicho régimen admite la existencia de excepciones que aplican con respecto a las instituciones autónomas, empresas públicas y a algunos entes menores, excepciones que están dirigidas a una “especialización o individualización” del ejercicio de las competencias del Estado en búsqueda del desarrollo económico y social del país.

Agrega que los artículos 188 y 189 de la Constitución Política regulan la descentralización administrativa, lo cual viabilizó la creación del ICE, que a su vez ostenta la competencia para regular las relaciones de trabajo con sus servidores.

Apunta que de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Creación del ICE, n.° 449 del 8 de abril de 1949, dicha institución cuenta con “… la más completa autonomía a fin de que esté en mejor disposición de llenar sus objetivos”. Afirma que, con sustento en esa norma, el ICE ha emitido diversos instrumentos internos para regular las relaciones laborales de sus trabajadores, tomando en cuenta la competencia otorgada en esa materia por el legislador. Sostiene que esa prerrogativa fue ratificada por medio de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, n.° 8660 de 8 de agosto del 2008, cuyo artículo 32 dispone que el ICE tendrá plena autonomía para administrar sus recursos humanos y para disponer de ellos de conformidad con la legislación laboral, el Estatuto de Personal y cualquier otro instrumento negociado con sus trabajadores.

Argumenta que el numeral 10 del reglamento a la ley n.° 8660, decreto n.° 35148 de 24 de febrero del 2009, establece que la estabilidad de los funcionarios del ICE y sus empresas está sujeta a la evaluación de desempeño y de productividad en función de los objetivos e indicadores que defina el ICE; asimismo, que el ICE y sus empresas deberán adoptar una estructura organizativa flexible para responder en forma oportuna y óptima a las exigencias cambiantes de los mercados eléctrico y de telecomunicaciones.

Indica que el Estatuto de Personal ha regulado la relación del ICE con sus trabajadores desde que fue aprobado por el Consejo Directivo el 27 de noviembre de 1972, siendo que en el año 1995 se le realizaron algunas modificaciones como producto de los laudos arbitrales dictados en beneficio de ciertos grupos de trabajadores de la institución. Señala que el Estatuto de Personal incluye una serie de beneficios como carrera administrativa, remuneración salarial según una escala de salarios con aplicación de anualidades (3.56%), dedicación exclusiva (55%), diversos sobresueldos y salario escolar.

Agrega que, en materia salarial, las remuneraciones responden a la escala de salarios del mercado de atracción natural para puestos similares, es decir, alrededor del percentil 75, con aumento de costo de vida a partir de los decretos del Poder Ejecutivo, y sobresueldos por zonaje entre un 30% y un 35% del salario base, por desplazamiento 10%, por disponibilidad 10%, por guardias del 9.75% al 15%, por buceo 15%, y por inopia en el porcentaje que resulte de un informe técnico. Apunta que a esos beneficios deben agregarse las licencias con goce de salario, las vacaciones hasta de 30 días según la antigüedad y la obligatoriedad del procedimiento administrativo para ejercer la potestad disciplinaria.

Indica que, con sustento en los artículos 3, 111 inciso 3, y 112 de la Ley General de la Administración Pública, 4 de la Ley de Creación del ICE, y 32 y 33 de la ley n. 8660, el ICE tiene plena autonomía para administrar sus recursos humanos y disponer de ellos de conformidad con la legislación laboral. Señala que, por ello, el Consejo Directivo del ICE tiene plena autonomía para establecer las políticas de administración del recurso humano, con la competencia legal de establecer relaciones de empleo flexibles, regidas por el Derecho Común, dirigidas a fortalecer su accionar con el objetivo de evitar desventajas con respecto a los competidores del Grupo ICE.

Agrega que la ley le otorgó al Consejo Directivo una serie de competencias y atribuciones en materia de administración de personal, con el fin de lograr un entorno laboral ajustado a los cambios estructurales de la institución. Apunta que, con base en esas atribuciones, así como de las descritas en el artículo 10 del reglamento a la ley n. 8660, el Consejo Directivo emitió lineamientos y políticas para el manejo, racionalización y optimización de los recursos humanos, con miras a la sostenibilidad de los negocios de electricidad y telecomunicaciones y a fortalecer la gestión institucional para la competencia efectiva y lograr un adecuado uso de los recursos públicos.

Afirma que, dentro del contexto descrito, se aprobó el Reglamento Autónomo Laboral (RAL), instrumento donde se establecen las nuevas condiciones laborales para los trabajadores de la empresa, entre ellas: 1) la existencia de un salario único, sin pluses salariales, 2) vacaciones conforme al Código de Trabajo, 3) estabilidad relativa, atendiendo la evaluación del desempeño y las necesidades institucionales, 4) aplicación del régimen disciplinario conforme al Código de Trabajo, 5) supresión del salario escolar, 6) la no acumulación de antigüedades, y 7) cesantía de 8 años.

Sostiene que, en ese contexto, el ICE tiene la posibilidad de finalizar el contrato de trabajo, o de trasladar a los trabajadores adscritos al régimen estatutario hacia la nueva regulación laboral de salario único, con las nuevas condiciones laborales del Código de Trabajo, y el consecuente pago de las prestaciones laborales. Argumenta que lo anterior es posible siempre que haya una aceptación del trabajador, aceptación que permitiría dejar sin efecto cualquier manifestación de un ius variandi abusivo.

Indica que la terminación del contrato de trabajo regulado bajo el Estatuto de Personal tiene como efecto directo el pago de prestaciones legales de acuerdo a las normas vigentes del Código de Trabajo, lo cual debe valorarse como un mecanismo de equilibrio de los derechos devenidos del contrato de trabajo, por el cambio de un régimen estatutario a un régimen estrictamente privado.

Señala que el pago de prestaciones legales a los trabajadores del ICE se encuentra afecto al artículo 682 del Código de Trabajo, el cual indica que “… las personas trabajadoras en régimen privado se regirán por el derecho laboral común y disposiciones conexas…”, en razón de que los trabajadores del ICE, cuyo contrato de trabajo es de naturaleza privada, no poseen la condición de funcionarios públicos y, por lo tanto, no están obligados a devolver las prestaciones legales devengadas por el contrato de trabajo anterior. Agrega que, ante esa situación, lo que procede es la aplicación de los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo, en razón de que no se encuentran bajo las limitaciones del artículo 683 y 686 de ese mismo Código.

Apunta que aplicar en estos casos el artículo 686 del Código de Trabajo no tendría justificación, pues no se puede equiparar una contratación regida por el derecho común con el concepto de funcionario público al que se refiere esa norma, aparte de que sería un contrasentido que exista un pago de prestaciones y una devolución inmediata. Afirma que aplicar la obligación de reintegro resulta improcedente, pues ello constituiría una interpretación gravosa del Derecho Laboral, invirtiendo los postulados derivados del principio protector, a saber, el de la condición más beneficiosa, y el de la analogía en detrimento de los derechos del trabajador.

Sostiene que la obligación de reintegro aplica para los trabajadores del Estado que sean considerados “funcionarios o empleados públicos”, aplicando un criterio eminentemente institucional, dirigido a establecer el concepto de “patrono único”, el cual es una ficción jurídica, creada para un mejor control de los recursos públicos.

Argumenta que esa ficción jurídica tuvo como objetivo crear una línea normativa para considerar que no existe solución de la relación laboral para los funcionarios públicos de las diferentes instituciones del Estado y que mantienen la relación de servicio conforme a los parámetros de la Ley General de la Administración Pública y, por tal razón, su traslado de una institución a otra, deviene en una continuidad de prestación de servicios personales, aun en diferentes puestos de trabajo, que permiten conceptualizar que su contrato de trabajo se mantiene incólume y no existe ningún rompimiento, asumiendo la institución estatal que recibe al funcionario los derechos adquiridos, incluso los que deriven del pago de los extremos laborales como preaviso y cesantía, entre otros.

Indica que cuando se aplica la ficción legal aludida, se genera el reconocimiento de beneficios laborales, como antigüedad o años de servicio para el pago de las prestaciones laborales al finalizar la relación de servicio.

Señala que el artículo 686 del Código de Trabajo hace referencia a servidores públicos, por lo que no puede aplicarse a los trabajadores del ICE, en razón de que la limitación de recibir prestaciones se justifica cuando se mantiene la misma condición jurídica entre la relación laboral finalizada y la que se inicia: ser funcionario público. Agrega que esa situación no ocurre en el caso de los trabajadores del ICE que se trasladen del Estatuto de Personal al Reglamento Autónomo Laboral, o planilla conocida como 08, la cual se regula por el Derecho Privado, mediante el Código Laboral, sin exceder sus preceptos.

En su conclusión, el criterio legal que se adjuntó a la consulta señala que “… es procedente la finalización de los contratos de trabajo antiguos con el pago de las prestaciones laborales y no existe la obligación de devolución de dichas sumas en razón que los trabajadores pertenecen al régimen común del Código de Trabajo y no están considerados como funcionarios que participan de la gestión pública del ICE, no son funcionarios públicos y tampoco existe el riesgo del doble pago por dejar de existir la continuidad de los derechos en la relación laboral.”

II.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE EJERCER LA FUNCIÓN ASESORA EN ESTE CASO

Del análisis de los antecedentes que nos fueron expuestos tanto en la consulta, como en el criterio legal que se adjuntó a ella, se colige que hasta antes del año 2015, las relaciones entre el ICE y la generalidad de sus empleados se encontraban regidas por el Estatuto de Personal, instrumento que otorga beneficios como estabilidad en el puesto, sobresueldos (por zonaje, dedicación exclusiva, disponibilidad, guardias, buceo, inopia, etc.) licencias con goce de salario, vacaciones hasta por treinta días según la antigüedad, y obligatoriedad del procedimiento administrativo para ejercer la potestad disciplinaria, entre otros.

Posteriormente, en el año 2015, con la idea de contener el gasto y ajustar a la empresa a los requerimientos del mercado en competencia, el ICE aprobó el denominado Reglamento Autónomo Laboral, que sería aplicable al personal de nuevo ingreso a la institución. Entre las características de ese reglamento se encuentra la remuneración por medio de salario único, vacaciones conforme al Código de Trabajo, estabilidad relativa de acuerdo a la evaluación del desempeño, régimen disciplinario conforme al Código de Trabajo, supresión del salario escolar y cesantía por ocho años.

A pesar de que, en principio, el Reglamento Autónomo Laboral sería aplicable solamente al personal nuevo, el ICE decidió formalizar el traslado voluntario de 137 personas del Estatuto de Personal, al Reglamento Autónomo Laboral. Se trata de servidores que, por su fecha de ingreso, estaban protegidos por el Estatuto, pero decidieron trasladarse, con el pago de prestaciones legales, al régimen establecido en el Reglamento Autónomo Laboral, régimen que será el que siga rigiendo sus condiciones de empleo.

La consulta que se nos plantea está orientada, básicamente, a determinar si el ICE tiene la potestad legal para trasladar a los trabajadores del régimen regido por el Estatuto de Personal al regulado por el Reglamento Autónomo Laboral, si como consecuencia de ese cambio es viable el pago de cesantía, y si se puede considerar que se trata de relaciones laborales diferenciadas, de manera tal que no surja la obligación de reintegrar al ICE el rubro de cesantía, a pesar de que las personas que se trasladaron de régimen van a continuar prestando servicios a la institución.

Partiendo de lo anterior, considera esta Procuraduría que la consulta es inadmisible pues, como hemos indicado reiteradamente en otras ocasiones, no nos es posible pronunciarnos sobre la validez de una decisión específica ya adoptada. Sobre el tema, en nuestro dictamen C-107-2011 del 18 de mayo de 2011, reiterado en el C-377-2014 del 4 de noviembre de 2014, señalamos lo siguiente:

“… este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-084-2010 del 26 de abril del 2010).

En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso− la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar −mediante sentencia− la validez o invalidez de un determinado acto administrativo (…).”

Cabe señalar que la asesoría que brinda esta Procuraduría a la Administración Pública tiene por objetivo facilitar la toma de decisiones. No aplica en relación con decisiones ya adoptadas, ni tiende a respaldar la validez o no de actos administrativos concretos. En esa línea, hemos sostenido lo siguiente:

“... el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta [la Procuraduría] a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...". (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-085-2016 de 25 de abril de 2016, y C-024-2018 del 30 de enero del 2018, entre muchos otros).

En este caso, las autoridades del ICE decidieron poner en vigencia un plan que implica el traslado de sus funcionarios del régimen regido por el Estatuto de Personal al regido por el Reglamento Autónomo Laboral, con el pago de cesantía y la continuidad en el servicio. Al consultársenos sobre el ajuste a Derecho de ese traslado, y de sus consecuencias, se nos insta a valorar la validez de una decisión administrativa concreta ya adoptada, lo cual excede nuestra función asesora para la toma de decisiones administrativas.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos plantea resulta inadmisible.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR DE HACIENDA

JCMM/gab