Opinión Jurídica : 108 - del 12/11/2018

12 de noviembre del 2018

OJ-108-2018

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su Oficio N° ECO-624-2017 de 03 de noviembre de 2017, mediante el cual se consulta nuestro criterio sobre el texto del expediente N° 19470, correspondiente al proyecto de “Ley para garantizar el correcto y transparente nombramiento de puestos gerenciales en el Sistema Bancario Nacional”.

En términos generales, la iniciativa consultada versa acerca de una reforma tendiente a garantizar más transparencia en orden al nombramiento de puestos gerenciales en los bancos estatales, a través de la modificación de siete artículos de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley № 1644 del 26 de setiembre de 1953.

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa. Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

I. Observaciones sobre el Proyecto de Ley sometido a criterio de esta Procuraduría

De modo general, el proyecto propone reformar los artículos 21, 22, 25, 27, 38, 39 y 46 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

La exposición de motivos se encuentra justificada y es claro el interés público subyacente en la propuesta, dada la relevancia de la transparencia en la designación de los puestos gerenciales de las entidades bancarias del Estado, cuyas decisiones repercuten en la economía nacional.

Ahora bien, conviene analizar la esencia del Proyecto de Ley, esto es, los mecanismos que se idearon en cuanto a requisitos, concurso para el nombramiento, prohibiciones, causas de cese, entre otros cambios, correspondientes a los puestos de gerente y subgerente, así como algunos cambios en la caducidad de nombramiento de miembros de junta directiva –entre otras cuestiones–, aunado a que el nombramiento del auditor y subauditor se realice mediante concurso público.

Inicialmente, hemos estimado provechoso tener a la vista tanto el texto actual de la normativa como el texto propuesto, en aras de compararles y analizarles en detalle más adelante, de la siguiente manera:

Texto actual de la Norma	Texto contenido en el Proyecto de Ley
“Artículo 21. Para ser miembro de una junta directiva es necesario:1) Ser costarricense. 2) Haber cumplido 25 años de edad. 3) Tener reconocida experiencia bancaria o amplios conocimientos en cuestiones económicas, o experiencia en problemas relativos a la producción nacional. Al menos cuatro de los directores deberán poseer grado académico en el nivel de licenciatura, o título profesional equivalente. De ellos, al menos uno deberá ser licenciado en Ciencias Económicas y otro en Derecho. La designación de una persona como miembro de la junta directiva de un banco del Estado, conlleva la obligación de dejar en la Superintendencia General de Entidades Financieras un expediente administrativo, en el que consten sus calidades y el cumplimiento de los requisitos correspondientes.”	“Artículo 21. Para ser miembro de una junta directiva es necesario: 1) Ser costarricense. 2) Haber cumplido 25 años de edad. 3) Tener reconocida experiencia bancaria o amplios conocimientos en cuestiones económicas, o experiencia en problemas relativos a la producción nacional. 4) Tener al menos grado de licenciatura. 5) Estar debidamente incorporado al colegio respectivo. Al menos dos de los directores deberán ser licenciados en Ciencias Económicas y otros dos en Derecho. La designación de una persona como miembro de la junta directiva de un banco del Estado, conlleva la obligación de dejar en la Superintendencia General de Entidades Financieras un expediente administrativo en el que consten sus calidades y el cumplimiento de los requisitos correspondientes.”
“Artículo 22. No podrán ser designados como miembros de una junta directiva: 1) Las personas que durante el año anterior a su nombramiento hayan sido demandadas en la vía ejecutiva por cualquiera de los bancos del Sistema Bancario Nacional, en cobro de créditos propios no satisfechos, o que hayan sido declaradas en estado de quiebra o insolvencia. 2) Los que estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta tercer grado inclusive, o pertenezcan a la misma sociedad mercantil en nombre colectivo o de responsabilidad limitada, o formen parte del directorio de una misma sociedad por acciones. Cuando con posterioridad a sus nombramientos se presentare una de estas incapacidades, caducará el nombramiento del de menor edad.”	“Artículo 22. No podrán ser designados como miembros de una junta directiva: 1) Las personas que durante el año anterior a su nombramiento hayan sido demandadas en la vía ejecutiva por cualquiera de los bancos del Sistema Bancario Nacional, en cobro de créditos propios no satisfechos, o que hayan sido declaradas en estado de quiebra o insolvencia. 2) Los que estén ligados por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta tercer grado inclusive con los otros miembros de la junta directiva, gerente, subgerentes o el auditor, o pertenezcan a la misma sociedad mercantil en nombre colectivo o de responsabilidad limitada, o formen parte del directorio de una misma sociedad por acciones. Cuando con posterioridad a sus nombramientos se presentare una de estas incapacidades, caducará el último nombramiento realizado.”
“Artículo 25. Los miembros de la Junta serán inamovibles durante el período para que fueran designados. Sin embargo, cesará de ser miembro de la Junta del Banco:1) El que dejare de ofrecer los requisitos establecidos en el artículo 21 o incurriere en alguna de las prohibiciones del artículo 23. 2) El que se ausentare del país por más de tres meses sin autorización de la Junta. La Junta no podrá conceder licencia por más de un año. 3) El que por causas no justificadas dejare de concurrir a seis sesiones ordinarias consecutivas. 4) El que infringiere alguna de las disposiciones contenidas en las leyes, decretos o reglamentos aplicables al banco o consintiere su infracción. 5) El que incurriere en responsabilidad por actos u operaciones fraudulentas o ilegales. En caso de auto de prisión y enjuiciamiento en contra de un miembro de la Junta, quedará ipso facto suspendido en sus funciones hasta que no hubiere sentencia firme. 6) El que renunciare a su cargo o se incapacitare legalmente.”	“Artículo 25. Los miembros de la junta serán inamovibles durante el período para que fueran designados. Sin embargo, cesará de ser miembro de la junta del banco: 1) El que dejare de ofrecer los requisitos establecidos en el artículo 21 o incurriere en alguna de las prohibiciones del artículo 23. 2) El que se ausentare del país por más de un mes sin autorización de la junta. La junta no podrá conceder licencia por más de tres meses. 3) El que por causas no justificadas dejare de concurrir a tres sesiones ordinarias consecutivas. 4) El que infringiere alguna de las disposiciones contenidas en las leyes, decretos o reglamentos aplicables al banco o consintiere su infracción. 5) El que incurriere en responsabilidad por actos u operaciones fraudulentas o ilegales. En caso de auto de prisión y enjuiciamiento en contra de un miembro de la junta, quedará ipso facto suspendido en sus funciones hasta que no hubiere sentencia firme. 6)El que renunciare a su cargo o se incapacitare legalmente.”
“Artículo 27. Cada Junta Directiva ejercerá sus funciones con absoluta independencia y bajo su exclusiva responsabilidad, dentro de las normas establecidas por las leyes, reglamentos aplicables y principios de la técnica. Los miembros de las juntas directivas tendrán la más completa libertad para proceder en el ejercicio de sus funciones conforme con su conciencia y con su propio criterio, por cuya razón serán personalmente responsables de su gestión en la dirección general del respectivo banco. Sobre ellos pesará cualquier responsabilidad que conforme con las leyes pueda atribuírseles por dolo, culpa o negligencia. Quienes no hubieren hecho constar su voto disidente, responderán personalmente con sus bienes de las pérdidas que le irrogue al Banco, por la autorización de operaciones prohibidas por la ley, o que hayan sido autorizados mediante dolo, culpa o negligencia. La asunción de algún margen de riesgo comercial no será un hecho generador de responsabilidad personal en tanto haya tenido adecuada proporción con la naturaleza emprendida y no se haya actuado con dolo, culpa o negligencia; todo de conformidad con las reglas de la sana negociación bancaria. Tratándose de materia sancionatoria en todos los casos en que intervenga la Superintendencia General de Entidades Financieras (*), corresponderá al órgano que deba dictar el acto final dar la audiencia respectiva al funcionario o los funcionarios implicados. El presidente y los demás directores bancarios se concretarán en sus funciones al ejercicio de las atribuciones que por ley les han sido conferidas, sin abarcar funciones privativas de la administración, ni influir en los funcionarios encargados de dictaminar sobre el otorgamiento de créditos, ni gestionarlos por ellos mismos en favor de persona alguna, salvo extender referencias respecto al gestionante que conozcan. El incumplimiento de lo anterior será causal para que sean removidos por el Consejo de Gobierno.”	“Artículo 27. Cada junta directiva ejercerá sus funciones con absoluta independencia y bajo su exclusiva responsabilidad, dentro de las normas establecidas por las leyes, reglamentos aplicables y principios de la técnica. Los miembros de las juntas directivas tendrán la más completa libertad para proceder en el ejercicio de sus funciones conforme con su conciencia y con su propio criterio, por cuya razón serán personalmente responsables de su gestión en la dirección general del respectivo banco. Sobre ellos pesará cualquier responsabilidad que conforme con las leyes pueda atribuírseles por dolo, culpa o negligencia. La asunción de algún margen de riesgo comercial no será un hecho generador de responsabilidad personal en tanto haya tenido adecuada proporción con la naturaleza emprendida y no se haya actuado con dolo, culpa o negligencia; todo de conformidad con las reglas de la sana negociación bancaria. Tratándose de materia sancionatoria en todos los casos en que intervenga la Superintendencia General de Entidades Financieras, corresponderá al órgano que deba dictar el acto final dar la audiencia respectiva al funcionario o los funcionarios implicados. El presidente y los demás directores bancarios se concretarán en sus funciones al ejercicio de las atribuciones que por ley les han sido conferidas, sin abarcar funciones privativas de la administración, ni influir en los funcionarios encargados de dictaminar sobre el agotamiento de créditos, ni gestionarlos por ellos mismos en favor de persona alguna. El incumplimiento de lo anterior será causal para que sean removidos por el Consejo de Gobierno.”
“Gerencias. Artículo 38. Con el voto favorable de no menos de cinco de sus miembros, cada junta directiva nombrará a un Gerente, y al menos a dos Subgerentes, que tendrán a su cargo la administración del Banco de acuerdo con la ley, los reglamentos vigentes y las instrucciones que les imparta la Junta. A instancia del Gerente, la Junta Directiva podrá ampliar el número de subgerentes.”	“Artículo 38. Mediante la promoción de un concurso público, la junta directiva elegirá de una terna un gerente y al menos a dos subgerentes, que tendrán a su cargo la administración del banco de acuerdo con la ley, los reglamentos vigentes y las instrucciones que les imparta la junta. A instancia del gerente, la junta directiva podrá ampliar el número de subgerentes. Dentro del concurso para gerente y subgerentes, uno de los elementos para valorar por la junta directiva será la pretensión salarial de los oferentes. Velará porque la persona seleccionada cumpla con todos los requisitos de idoneidad y que además su expectativa salarial esté acorde con la realidad financiera y las posibilidades económicas de los bancos. Al cesar el período de nombramiento de los puestos de gerente y subgerentes, el banco no podrá indemnizar ni cancelar montos por conceptos de cesantía o preaviso.”
“Artículo 39. Los Gerentes y Subgerentes quedarán sujetos a las mismas disposiciones que para los miembros de la Junta establecen los artículos 21 a 26 de la presente ley, en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y el origen de sus nombramientos. Los citados funcionarios durarán en funciones seis años y pueden ser reelectos. Para su nombramiento y reelección se requerirán cinco votos de los miembros de la Junta Directiva. Serán inamovibles, salvo que a juicio de la Junta y previa información levantada por la Superintendencia General de Entidades Financieras, se demuestre que no cumplen su cometido o que hay lugar a formación de causa penal contra ellos. La remoción de estos funcionarios sólo podrá acordarse con el voto de no menos de cinco miembros de la junta respectiva.”	“Artículo 39. Los gerentes y subgerentes quedarán sujetos a las mismas disposiciones que para los miembros de la junta establecen los artículos 21 a 26 de la presente ley, en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y el origen de sus nombramientos. Los citados funcionarios serán elegidos mediante concurso público, durarán en funciones seis años y pueden ser reelectos si del resultado de un nuevo concurso resultaren seleccionados. Serán inamovibles, salvo que a juicio de la junta y previa información levantada por la Superintendencia General de Entidades Financieras, se demuestre que no cumplen su cometido o que hay lugar a formación de causa penal contra ellos”
“Artículo 46. La Sección de Auditoría funcionará bajo la responsabilidad y dirección inmediatas del Auditor, o en su defecto del subauditor o de los Subauditores, si hubiere varios, nombrados por la Junta Directiva, con el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros excepto en el Banco Nacional de Costa Rica, en que se requerirán cinco votos. Dichos funcionarios serán inamovibles, salvo el caso de que, a juicio de la Junta y previa información se demuestre que no cumplen debidamente con su cometido, o que llegare a declararse contra ellos alguna responsabilidad legal. Para ser Auditor y Subauditor se requerirán las mismas condiciones exigidas para el Gerente del Banco. La remoción del Auditor y del Subauditor sólo podrá acordarse con el mismo número de votos necesarios para su nombramiento.”	“Artículo 46. La sección de auditoría funcionará bajo la responsabilidad y dirección inmediatas del auditor, o en su defecto del subauditor o de los subauditores, si hubiere varios, todos deberán ser nombrados mediante concurso público. Dichos funcionarios serán inamovibles, salvo el caso de que, a juicio de la junta y previa información se demuestre que no cumplen debidamente con su cometido, o que llegare a declararse contra ellos alguna responsabilidad legal. Para ser auditor y subauditor se requerirán las mismas condiciones exigidas para el gerente del banco.”
-----	Transitorio I. Los funcionarios que se encuentren desempeñando los puestos señalados a la entrada en vigencia de esta ley, conservarán todos sus derechos hasta el vencimiento del plazo o hasta la remoción por las causales establecida en la Ley № 1644. Rige a partir de su publicación.

Una vez resumido el contenido de cada norma actual y la norma propuesta en el proyecto, pasamos a señalar algunas observaciones que hemos estimado pertinentes realizar.

Es necesario iniciar indicando que este órgano asesor técnico-jurídico ha analizado y distinguido las funciones del Gerente de las que son propias de la Junta Directiva:

“Se desprende claramente de la transcripción anterior, que las atribuciones conferidas por la ley al Gerente, son las propiamente relacionadas con el funcionamiento administrativo del instituto, para lo cual se le reconoce la capacidad de ejercer las funciones inherentes a su condición de administrador general y jefe superior del Banco, vigilando la organización, funcionamiento y coordinación de todas las dependencias administrativas. Asimismo, le corresponde resolver en último término, los asuntos que no estén reservados a la decisión de la Junta Directiva como Órgano de Dirección (Gobierno).

La calificación dada al Gerente como jefe superior del instituto, se circunscribe única y exclusivamente al funcionamiento administrativo de la institución, en tanto son funciones relacionadas con la vigilancia de la organización, funcionamiento y coordinación de las dependencias que la conforman. Sin embargo, todo lo relacionado a políticas y dirección general corresponde a su jerarca supremo o máxima autoridad, que es la Junta Directiva.

De esta manera, el Gerente como administrador general, es el máximo rector en lo que a funcionamiento administrativo de la institución respecta, pero sometido en primer lugar a las políticas que fije la Junta Directiva, y velando porque se ejecuten sus acuerdos y resoluciones, por lo que será responsable ante ésta del eficiente y correcto funcionamiento administrativo.” (Dictamen C- 252-2016 de 29 de noviembre de 2016) (El destacado es nuestro).

Teniendo en cuenta las funciones para estos cargos, en cuanto a la reforma del artículo 21, es necesario hacer notar que, si bien la propuesta busca lograr mayor preparación académica a efecto de asumir el cargo gerencial de mejor manera, sería importante aprovechar la oportunidad para valorar también el disponer un aumento de la edad mínima del aspirante, con el objetivo de obtener y garantizar una mayor experiencia profesional efectiva del interesado en el cargo.

El artículo 22 del proyecto de ley es básicamente el mismo que el original, toda vez que conserva las mismas prohibiciones en cuanto a la designación de miembros de junta directiva. Lo que adiciona es la indicación de la caducidad del último nombramiento realizado cuando se presentara una incompatibilidad de las indicadas. Dicha propuesta puede considerarse atinada y consecuente con la exposición de motivos del proyecto.

En otro orden de ideas, se hace la observación sobre el error material relativo a la palabra “vida”, siendo lo correcto “vía ejecutiva”. Ello a fin de que pueda ser enmendado y quede claro el concepto.

En cuanto al artículo 25 de la propuesta, se reducen los plazos (permitidos) de ausencia del país y licencia que pueden otorgarse a los miembros de la Junta Directiva, aspectos que nos parecen congruentes con la esencia del proyecto, en aras de evitar abusos en el ejercicio del cargo.

Sobre el numeral 27, concerniente a la redacción que elimina la posibilidad del presidente y los demás directores bancarios de la Junta Directiva para extender referencias respecto al gestionante que conozcan, resulta armónica con el objetivo de evitar el tráfico de influencias y el conflicto de intereses, en cuanto a no influir en los funcionarios encargados de otorgar créditos, lo cual tiende a buscar la transparencia en el ejercicio del poder otorgado por el puesto.

Además, tal aspecto resulta ser acorde con la normativa existente sobre el deber de probidad, contenido en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley № 8422 de 06 de octubre de 2004.

Acerca del deber de probidad en la función pública, la jurisprudencia administrativa ha indicado lo siguiente:

“Constituye una regla de principio que el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, toda vez que, cualesquiera que sean las condiciones particulares del caso, se deben respetar los postulados básicos del servicio público, que le obligan ante todo una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto por el deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución. Bajo ese entendido, el funcionario público tiene el deber de abstenerse de participar en asuntos institucionales en los que directa o indirectamente tenga algún interés personal, lo cual es una exigencia elemental de los principios éticos de la función pública (…)” (Opinión Jurídica № OJ-014-2006 de 6 de febrero de 2006).

“Con el fin de garantizar la imparcialidad y objetividad de las decisiones que se tomen, ese deber de probidad lleva aparejado el deber de abstenerse cuando exista algún conflicto de intereses que comprometa la rectitud de sus funciones y la primacía del interés institucional.” (Dictamen C-253-2018 de 27 de setiembre de 2018).

En cuanto al artículo 38 del Proyecto, se encuentran tres puntos novedosos respecto a la Ley original: a) que la Junta Directiva elija al gerente y al menos dos subgerentes de una terna conformada con base en un concurso público, b) que la Junta Directiva al elegir un aspirante debe considerar la pretensión salarial del interesado a efecto que sea acorde con la realidad financiera del banco estatal, y c) que al cesar el período de nombramiento del cargo de gerente y subgerente no se les indemnice por concepto de cesantía y preaviso.

Sobre el primer aspecto, relativo a la forma de escogencia de los candidatos, se trata de una decisión que libremente puede tomar el legislador en cuanto a diseñar la forma de hacerlo, mediante un concurso público. En orden a este mecanismo, siempre habrá de tomarse en cuenta que en la escogencia de una persona para un puesto estratégico como ese, son muchos los factores subjetivos que deben ser tomados en consideración y ser valorados discrecionalmente.

En cuanto al segundo punto –sobre la consideración de la pretensión salarial del aspirante–, pareciera más conveniente que, siendo que se va a recurrir a un concurso público para su designación, en las propias bases del concurso se establezca el monto máximo que la entidad bancaria puede pagar por el cargo, ateniéndose precisamente a las condiciones económicas y financieras de la entidad. Por ende, sería más bien cada aspirante quien debe decidir si concursa o no, conociendo de manera previa a la remuneración que recibirá.

En todo caso, este tema de la pretensión salarial no pareciera conveniente que quede sujeto a la rigidez de una norma con rango de ley, a fin de que pueda manejarse con mayor flexibilidad y discrecionalidad según las diferentes circunstancias que medien al momento de hacer el nombramiento.

En cuanto al tercer aspecto mencionado, concerniente a la ausencia de reconocimiento del monto del preaviso y la cesantía, debe indicarse que tal aspecto es propio del régimen legal de todo contrato o nombramiento a plazo fijo, en el cual no se reconocen prestaciones.

Sobre el particular, esta Procuraduría ha explicado lo siguiente:

"En relación al factor tiempo, el contrato de trabajo puede ser: a) por tiempo indeterminado, que es la norma general, cuando las partes no fijan la duración del contrato, ni cabe determinarla dada la índole permanente de la empresa; b) por tiempo determinado, en que las partes establecen el término del contrato. El contrato por tiempo determinado se subdivide en varias especies: I. Por razón del plazo fijado por la naturaleza del trabajo a realizar, como en el caso del corrector de pruebas contratado para una colección de obras; II. por razón del plazo establecido sin tener en cuenta la naturaleza del trabajo, como en el caso de un corrector de pruebas contratado por tres meses en una editorial que funciona permanentemente; III. Para obra determinada, como en el caso de un trabajador contratado para construir una casa, pues sabe que al terminar la misma finaliza el contrato; IV. Para obra indeterminada, como el albañil contratado para hacer una casa, por parte de una empresa que tiene varios edificios en construcción." (Cabanellas, Guillermo. "Tratado de Derecho Laboral", Buenos Aires, Editorial Heliasta. 1988, p.354.) (Los resaltados son nuestros)” (Opinión Jurídica OJ-121-2002 del 21 de agosto del 2002) (El destacado es nuestro).

“I. SOBRE LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO Y LOS CONTRATOS A PLAZO INDETERMINADO.

(…) A partir de esta distinción, el Código de Trabajo establece también una diferencia en cuanto a las consecuencias económicas por la terminación de cada uno de los contratos señalados. En el caso de los contratos a plazo, al vencer el término estipulado para la realización de la obra o trabajo, la ruptura de la relación laboral no da derecho al trabajador a recibir ninguna indemnización, al tenor de lo preceptuado por el artículo 86 de aquel cuerpo normativo; que dispone en lo que interesa, lo siguiente:

“El contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes por las siguientes causas:

a) Por el vencimiento del plazo en los contratos a plazo fijo, salvo el caso de prórroga, y por la conclusión de la obra en los contratos para obra determinada…”

Por su parte, al término de la relación laboral en los contratos a plazo indeterminado y sin que exista causa justa para dicha ruptura, se genera a favor del trabajador el derecho a percibir el auxilio de cesantía y el preaviso, según lo estipulado en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.” (Dictamen C-085-2007 de 23 de marzo de 2007) (El destacado es nuestro).

Por otra parte, el artículo 39 del proyecto sometido a análisis, plantea que los gerentes y subgerentes sean elegidos mediante concurso público. Conserva el plazo del nombramiento por seis años y propone que pueden ser reelectos solamente si de un concurso público resultaren seleccionados.

Además, elimina la exigencia de que solo puedan ser removidos mediante el voto de no menos de cinco miembros de la junta directiva, lo cual es armónico con el espíritu del proyecto de ley en cuanto a la transparencia del nombramiento de dichos cargos.

Por su parte, el artículo 46 introduce como novedad que el auditor y subauditor sean elegidos mediante concurso público. También respecto a la norma original elimina que la remoción de tales profesionales solo pueda hacerse con el mismo número de votos para su nombramiento.

Tal propuesta parece atinada, toda vez que guarda congruencia con el artículo 31 de la Ley General de Control Interno, Ley № 8292 del 31 de julio de 2002, el cual estipula lo siguiente:

“Artículo 31.-Nombramiento y conclusión de la relación de servicio. El jerarca nombrará por tiempo indefinido al auditor y al subauditor internos. Tales nombramientos se realizarán por concurso público promovido por cada ente y órgano de la Administración Pública; se asegurará la selección de los candidatos idóneos para ocupar los puestos; todo lo cual deberá constar en el expediente respectivo. El expediente y la terna seleccionada deberán ser comunicados, en forma previa a los nombramientos, a la Contraloría General de la República, la cual analizará el proceso y lo aprobará o lo vetará. En este último caso, girará las disposiciones al ente u órgano respectivo y señalará los elementos objetados para su corrección; la administración deberá repetir el proceso a partir de la etapa donde se inició la objeción respectiva.

Los nombramientos interinos serán autorizados, en forma previa y a solicitud de la administración, por parte de la Contraloría General de la República; en ningún caso podrán hacerse por más de doce meses.

Los nombramientos del auditor y el subauditor deberán ser comunicados por el jerarca respectivo a la Contraloría General de la República, a más tardar el primer día hábil del inicio de funciones en los respectivos cargos.

La conclusión de la relación de servicio, por justa causa, del auditor y el subauditor internos, deberá ser conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.” (El destacado es nuestro).

La Sala Constitucional ha explicado la relevancia del concurso público de la siguiente manera:

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, Resolución № 1997-5119 de las 13:12 minutos del 29 de agosto de 1997).

En igual sentido, este órgano superior técnico consultivo ha indicado lo siguiente:

“El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado. Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. Señala el artículo constitucional en comentario lo siguiente:

(…)

La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado que la idoneidad “significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, “con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen”, tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande” (Sala Constitucional, resolución número 1999-6796 de las dieciocho horas con cuarenta y dos minutos del primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve). De igual manera, ese Tribunal Constitucional ha señalado que la idoneidad no está referida únicamente al cumplimiento de requisitos académicos, sino que incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar esa efectividad en la función pública.” (Dictamen C-108-2014 del 28 de marzo del 2014).

En relación con el contenido del Transitorio que contiene el Proyecto de Ley, consideramos que es acorde con la naturaleza de este tipo de norma, y respeta los derechos laborales de los funcionarios, dado que mantiene los derechos de aquellos que se encuentren desempeñando los puestos de gerentes, subgerentes, miembros de Junta Directiva, auditores, subauditores, hasta que venza el plazo del nombramiento u ocurra una remoción por las causales establecidas en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

II. Conclusión

En los términos planteados, no se observa la existencia de posibles roces de constitucionalidad en el proyecto, ni de técnica jurídica. Dejamos indicadas una serie de observaciones y sugerencias relativas a su contenido, a fin de que puedan ser valoradas en su discusión, si así lo estima pertinente la Asamblea Legislativa. La aprobación final del proyecto analizado queda librada a la exclusiva competencia de los legisladores.

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

Andrea Calderón Gassmann Liyanyi Granados Granados

Procuradora Procuradora

OJ-108-2018

PROYECTO DE LEY PARA GARANTIZAR EL CORRECTO Y TRANSPARENTE NOMBRAMIENTO DE PUESTOS GERENCIALES EN EL SISTEMA BANCARIO NACIONAL.

La Comisión de Asuntos Económicos consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley para garantizar el correcto y transparente nombramiento de puestos gerenciales en el Sistema Bancario Nacional”.

Mediante opinión jurídica N° OJ-108-2018 del 12 de noviembre del 2018 suscrita por las procuradoras Andrea Calderón Gassmann y Liyanyi Granados Granados, se analizó el proyecto, haciendo un cuadro comparativo entre la normativa actual y la que se propone.

Se hicieron observaciones sobre aspectos tales como mayor preparación académica a efecto de asumir el cargo gerencial, así como el aumento de la edad mínima del aspirante. También sobre las prohibiciones en cuanto a la designación de miembros de junta directiva, y la reducción de los plazos (permitidos) de ausencia del país y licencia que pueden otorgarse a los miembros de la Junta Directiva.

También se mencionó el tema de la eliminación de la posibilidad del presidente y los demás directores bancarios de la Junta Directiva para extender referencias respecto al gestionante que conozcan.

Se abordaron también los puntos novedosos que introduce el artículo 38 del Proyecto, sobre el mecanismo de los nombramientos y la ausencia de reconocimiento del monto del preaviso y la cesantía. Asimismo, se comentó el artículo 39 del proyecto, que plantea que los gerentes y subgerentes sean elegidos mediante concurso público.

Por su parte, también se abordó el artículo 46, en cuanto al nombramiento y remoción del auditor y subauditor.

Así, concluimos que no se observa la existencia de posibles roces de constitucionalidad en el proyecto, ni de técnica jurídica. Dejamos indicadas una serie de observaciones y sugerencias relativas a su contenido, a fin de que puedan ser valoradas en su discusión, si así lo estima pertinente la Asamblea Legislativa. La aprobación final del proyecto analizado queda librada a la exclusiva competencia de los legisladores.