Dictamen : 032 - del 11/02/2019

11 de febrero del 2019

C-032-2019

 

Licenciado

Edgar Hernández Matamoros

Auditor Interno

Municipalidad de Corredores

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° AIMC-0051-2018 fechado 25 de mayo del 2018, mediante el cual nos plantea las siguientes interrogantes:

 

1.      ¿Cómo identificar el grado de consanguinidad y afinidad de los funcionarios públicos, existe una tabla o cuadro de clasificación al respecto?

 

2.      ¿Es posible que dos funcionarios que conviven como pareja en unión de hecho, laboren en un mismo departamento, siendo que uno de ellos tiene el cargo de jefatura?

 

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), su trámite no requiere el criterio de la asesoría legal del consultante, al ser planteada directamente por el Auditor Interno de la institución.

 

I.                   Parentesco por consanguinidad y afinidad. Grados.

 

Teniendo a la vista la primera interrogante que se nos ha formulado, debemos señalar que el estudio del tema relativo a los grados de parentesco ha sido explicado por la doctrina en forma inveterada.  En el caso de nuestro país, encontramos que el reconocido y prestigioso jurista y maestro Alberto Brenes Córdoba, en su obra “Tratado de las Personas” (terminado y publicado en el año 1924), expone ya una clara lección sobre la materia, la cual resulta de provechosa consulta, tomando en consideración que el brillante trabajo del profesor Brenes Córdoba constituye, como se ha dicho, una interpretación sistemática de derecho civil costarricense, cuya excelencia lo convirtió en texto de obligada consulta académica y profesional, hasta nuestros días.

 

Así, nos señala el jurista don Alberto Brenes, lo siguiente:

 

“El “parentesco” propiamente tal lo forma el vínculo consanguíneo que une a varias personas que descienden unas de otras, o de un tronco común. Conforme a esto se distinguen dos clases de parientes que, para mayor claridad, se acostumbra distribuir en dos series de grados que componen dos líneas. Línea es, por lo mismo, la serie de parientes. Se distinguen dos clases de ella: “directa” y “colateral”. En la directa están los progenitores y sus descendientes; así tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos y bisnietos.  Y en la colateral, también llamada “transversal”, se cuentan los que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre sí; y los tíos con los sobrinos.

La línea directa se dice “ascendente” o “descendente”, según se suba o que se baje en la serie de generaciones.  En la primera, se liga a la persona con aquellas de las cuales desciende; y en la segunda, se une al cabeza de familia con sus descendientes.

Los distintos pasos de un pariente a otro, se llaman grados, contándose uno de éstos por cada generación, la que está formada por una individualidad de la serie, con excepción de aquella que forma el tronco de donde arrancan los individuos que deben tomarse en cuenta para el cómputo; así, del bisnieto al bisabuelo, hay tres generaciones, aunque aparecen cuatro individualidades, a saber: bisnieto, nieto, abuelo y bisabuelo, no contándose esta última por ser la “generadora” de las demás.

(…) A más del parentesco consanguíneo, existe otro llamado de afinidad, lo que quiere decir por “analogía o semejanza”, reconocido por la ley, consistente en un vínculo de carácter civil, que a causa del matrimonio se establece entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro. De aquí se sigue que los parientes afines de uno de los consortes, permanecen enteramente extraños a los parientes consanguíneos del mismo, porque la “afinidad no produce afinidad”. De este modo, los consuegros, lo mismo que los concuñados, o sean los hermanos de un cónyuge respecto de los hermanos del otro, no son parientes afines entre sí.

(…) en el parentesco de afinidad, el cómputo de grados se practica del mismo modo que en el consanguíneo y con arreglo a la distribución de líneas directa y colateral; así, los suegros se encuentran respecto a los yernos en el primer grado de la línea directa; y los cuñados entre sí, en el segundo de la colateral, siendo de advertir que marido y mujer se consideran como una sola entidad jurídica para el caso. En resumen: puede sentarse la regla de que “en la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro cónyuge”. (Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las personas, San José: Editorial Costa Rica, 1974, pp. 91-93).

 

Así, en lo que atañe a los parientes consanguíneos, como vimos, en la línea directa, ascendente, encontramos:

 

                        Bisabuelos = tercer grado

Abuelos=   segundo grado

Padres=  primer grado

 

Y en la línea directa descendente, encontramos:

 

Hijos=  primer grado

            Nietos=  segundo grado

                        Bisnietos= tercero grado

 

La línea colateral se configura, como vimos, cuando se desciende de un tronco común, y no de forma directa. Así, para efectos de determinar el grado, resulta necesario contar subiendo al tronco común, y de ahí bajar al pariente de que se trate (en este caso, el punto de partida lo indicamos en mayúscula, que sería el hijo):

 

 

                                               Abuelo (segundo grado)       

 

    (primer grado) Padre              Tío (tercer grado en línea colateral)

 

                          HIJO                               Primo (cuarto grado en línea colateral)

 

 

            De esa forma, en el ejemplo utilizado, para determinar el grado de parentesco con un tío o un primo, deben contarse los grados subiendo, en primer término, al tronco común de ambos (que sería el abuelo), y de ahí bajar “del otro lado”, hacia el tío, y luego hacia el primo. Esto explica el por qué los primos son parientes en cuarto grado, de ahí que usualmente quedan fuera de normas que establecen prohibiciones o incompatibilidades por razones de parentesco, toda vez que ese tipo de normas restrictivas normalmente cubren parentescos hasta el tercer grado.

 

            En ese mismo ejemplo, si hiciéramos el cómputo a la inversa, partiendo del tío, vemos cómo su sobrino queda igualmente en tercer grado en línea colateral, al subir primero al abuelo (primer grado en línea directa, tronco común), bajar al hermano (segundo grado en línea colateral) y finalmente a su sobrino (tercer grado en línea colateral).

 

 

En efecto, véase que igual cómputo ocurre con los hermanos, que al descender del tronco común –que es su padre- se encuentran entonces en segundo grado de parentesco en línea colateral:

 

Padre (primer grado)

 

HIJO                                   Hermano  (segundo grado en línea colateral)

 

 

 

En cuanto a la afinidad, recordemos que ésta constituye “el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por consanguinidad. Recíprocamente, los cónyuges de los parientes consanguíneos de una persona son parientes por afinidad de esta en la misma línea y grado que el pariente consanguíneo del que son cónyuges. //   La relación existente entre un grupo de parientes consanguíneos y los parientes consanguíneos del cónyuge de uno de ellos, que podría denominarse «doble afinidad» (por ejemplo, la relación existente entre los consuegros o los concuñados o concuños), no genera parentesco en el Derecho hispano. Es decir, el matrimonio no crea parentesco entre los consanguíneos de uno de los cónyuges y los del otro.” (https://es.wikipedia.org/wiki/Parentesco)

            Podemos encontrar en la doctrina el siguiente tratamiento para este punto:

“II. La delimitación y alcance de la afinidad.

La sencillez y aparente rotundidad de las definiciones doctrinales y legales de la afinidad no autoriza a ignorar la existencia de ciertas cuestiones dudosas, algunas de las cuales están ya sobre la mesa y son fuente de litigios, mientras que otras han de ser conflictivas, seguramente, en un plazo no muy lejano. A mi entender, los problemas que en el mundo del Derecho (otra cosa son las relaciones familiares y sociales) plantea la afinidad son de dos tipos:

a.  los que afectan a su delimitación, esto es, al alcance y extensión del parentesco o relación que se define como de afinidad: Quiénes son o pueden ser mis afines.

b.      la extinción de la afinidad, que encamina a la pregunta de si la afinidad se extingue por la disolución del matrimonio que le dio su origen.

En el primer grupo de cuestiones encontramos dos que son pacíficas y otras dos que están ya planteadas como causa de dudas o conflictos.

A.     La extensión de la afinidad. En la mayor parte de las legislaciones las líneas y grados del parentesco por afinidad se equiparan conceptualmente a los de la consanguinidad. A título de ejemplo, el Código Civil italiano, en el ya citado artículo 78, dispone que "nella linea e nel grado in cui taluno è parente d’uno dei due coniugi, egli è affine dell’altro cónyuge". El Código portugués, en su artículo 1.585 expresa que "a afinidade determina-se pelos mesmos graus e linhas que definem o parentesco"; y en el mismo sentido se expresa el citado artículo 1.590 BGB. El Código del Perú (artículo 237) establece que "cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad". Por el contrario, el Código Civil de Brasil restringe desde su misma definición el ámbito de la afinidad, que se limita a los ascendientes, a los descendientes y a los hermanos del cónyuge (artículo 1.595).

Cosa distinta es determinación legal en cada caso concreto de la línea y los grados dentro de los cuales la relación de afinidad produce efectos jurídicos. En este punto el estudio pormenorizado de los preceptos legales -que no es el objeto de este trabajo- conduce a la conclusión de que, por lo general, a la afinidad se le reconoce virtualidad jurídica en líneas y grados más próximos o restringidos que a la consanguinidad. Respecto de esta, a la pregunta de hasta dónde ha de considerarse "legal", es decir, relevante para el Derecho y productor de efectos jurídicos el parentesco de sangre, una respuesta suficiente parece proporcionarla el artículo 954 de nuestro Código Civil que extiende el derecho de heredar abintestato a toda la línea recta, sin limitación, pero sólo hasta el cuarto grado en la línea colateral. Mis primos son, a este efecto, mis parientes, pero ya no lo son los hijos de mis primos. Contrasta la vigente redacción del artículo 954 con la primitiva de 1889, que extendía el derecho de heredar "a los demás parientes colaterales", sin limitación (lo cual, dicho sea de paso, produjo muy importantes consecuencias en algún caso sonado) ⁽³⁾. Correlativamente, en muchas de los preceptos de nuestro ordenamiento que antes he citado sus efectos se extienden al cuarto grado de consanguinidad; en tanto que para la afinidad es frecuente la limitación a la línea recta y al segundo grado de la colateral.

B.     La exclusión de los "contraparientes". Tampoco es dudosa la restricción de la afinidad al vínculo que existe entre cada cónyuge y los parientes del otro, esto es, la imposibilidad de extenderlo a los "afines de los afines" (consuegros o concuñados, "contraparientes", en lenguaje coloquial). Así lo expresa el adagio "adfines inter se non sunt afines". La esposa de mi cuñado no es mi cuñada, por mucho que en el uso social se la denomine como tal; y no es mi afín. A este criterio se acogió el Tribunal Supremo (Sala 3ª) en sentencia de 20 de diciembre de 1994 que rechazó la pretendida nulidad de un acuerdo municipal de aprobación de un estudio de detalle basada en el hecho de que el alcalde y el representante de la sociedad promotora estaban casados con dos hermanas. Acogiendo la tradicional limitación del concepto, la Sala consideró que no existía entre ellos vínculo de afinidad. Lo cual, debe decirse, no deja de suscitar necesarias reflexiones acerca de la conveniencia de flexibilizar o ampliar el concepto en ciertas materias muy sensibles, tales como la de las incompatibilidades o prohibiciones, en las que aparece envuelto el interés público.” (El parentesco por afinidad. La delimitación del concepto y sus efectos y la cuestión de su extinción. Joaquín Olaguíbel Alvarez-Valdés, octubre, 2012. En http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4800-el-parentesco-por-afinidad-la-delimitacion-del-concepto-y-sus-efectos-y-la-cuestion-de-su-extincion-/)

 

Como puede advertirse, una vez entendido el mecanismo para contar los grados, tanto en la línea directa como en la línea colateral, puede fácilmente determinarse la línea y el grado de parentesco en que se encuentra cada familiar de la persona –sea por consanguinidad como por afinidad–.

 

II.                Relaciones de pareja dentro de la función pública. Libertades fundamentales.

 

Como ya señalamos supra, la segunda interrogante que se nos plantea, se encuentra referida al supuesto de que dos funcionarios que conviven como pareja en unión de hecho, laboren en un mismo departamento, siendo que uno de ellos tiene el cargo de jefatura. Se cuestiona si ello es posible de conformidad con el bloque de legalidad.

 

El tema de las relaciones sentimentales, en relación con dicha inquietud, debe enfocarse, en primer término, desde la óptica de los Derechos Humanos y aquellos derechos consagrados en nuestra Constitución Política, a la luz de las libertades fundamentales. 

 

    Lo anterior, en orden a las diferentes y múltiples expresiones de la libertad personal que fluyen del artículo 28 de nuestra Constitución Política, el cual dispone lo siguiente:

 

"Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

 

Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley. (…)

 

En relación con el artículo citado, debe partirse de que las relaciones de pareja existentes entre funcionarios públicos constituyen un aspecto perteneciente al ámbito personal-privado del funcionario. Debe quedar claro que la decisión que tomen los servidores públicos sobre conformar una pareja, formar una familia y eventualmente contraer un vínculo matrimonial, son manifestaciones del ejercicio legítimo de su libertad. Tales decisiones no tienen relación con los quehaceres funcionariales que desempeñen a lo interno de la institución y, por ende, no existe sustento legal que permita a la Administración, en su condición de patrono –estrictamente desde ese punto de vista personal– limitar las decisiones sentimentales que tomen los funcionarios que están a su servicio.

 

En ese mismo orden de ideas, el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública también se ocupó de regular este tema, en los siguientes términos:

 

“Artículo 19.- 1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

 

2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia.”

 

Así las cosas, queda aún más claro que la Administración, en ejercicio de sus potestades, no puede sustituir al legislador en esta materia, de suerte tal que no puede crear prohibiciones al ejercicio de derechos fundamentales en áreas que la ley formal no lo ha previsto y regulado.

 

            Por otra parte, tenemos que el Derecho al Trabajo, como derecho fundamental, también se encuentra también regulado en nuestra Constitución Política, propiamente en el artículo 56, el cual dispone:

 

“Artículo 56.- El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la libertad del hombre o degraden su trabajo a la simple condición de mercancía. El estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo.”

 

En torno al contenido de este derecho, nótese que no resulta posible establecer limitaciones a su ejercicio con base en criterios personales ni con miras a debilitar otros derechos fundamentales de mayor jerarquía como la vida, la dignidad, la formación y protección de la familia, o las libertades fundamentales.

  

Paralelo a ello, no puede perderse de vista que los funcionarios públicos están protegidos por la garantía de estabilidad en su puesto, de forma tal que sólo pueden ser cesados de su cargo por causal establecida en la ley vigente, derecho que fluye directamente de lo establecido en el artículo 192 de la Constitución Política. 

 

A la luz de todas las consideraciones hasta aquí expuestas, se arriba válidamente a la conclusión de que el entablar relaciones amorosas no constituye per se una falta de servicio por la cual la Administración tenga la potestad legal para ejercer acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que se encuentran en tal situación, pretendiendo afincar en la existencia de esa relación un motivo para limitar el derecho al trabajo de los funcionarios que han conformado una pareja.

 

Por otra parte, desde hace mucho tiempo la Sala Constitucional se ha decantado por el criterio de que las normas que impongan prohibiciones a los funcionarios públicos para entablar relaciones de pareja entre compañeros de trabajo resultan contrarias al derecho a la libertad, a la formación de una familia y constituyen limitaciones arbitrarias al derecho constitucional al trabajo.

 

Así, en la sentencia N° 4287-95 de las 15:15 horas del 03 de agosto de 1995, ese Tribunal declaró la inconstitucionalidad de una circular emitida por la Contraloría General de la República que condicionaba la continuidad de funciones de aquellos funcionarios de la institución que contrajesen matrimonio con un compañero de trabajo, sentencia que desarrolla las siguientes consideraciones:

 

“IV.- En segundo lugar, la estabilidad propia de los funcionarios públicos exige que, para que proceda el cese de su cargo, este se deba a una causal de despido señalada por la legislación vigente, cuya responsabilidad personal sea atribuida al funcionario, previo ejercicio de su derecho de defensa y en observancia de las demás normas que determinan el debido proceso. En ese sentido, es clara la norma consagrada en el artículo 16 de la Ley de Salarios y Régimen de Méritos de la Contraloría General de la República (…)

Considerar que la supuesta incompatibilidad entre matrimonio de funcionarios -servidores regulares- de la Contraloría y la permanencia en su cargo es suficiente para que uno de los dos esté obligado a dejar el cargo que ocupa constituye en cierto modo una causal de despido encubierta, pues no se deja otra opción al servidor: si desea conservar el cargo, no debe casarse; si libremente acepta vincularse en matrimonio con otro servidor, él o su cónyuge pierden el empleo. Esto violenta, como se ve, el régimen que rige a los servidores públicos en cuanto a la estabilidad que gozan en sus cargos, conforme la normativa vigente y los principios constitucionales.

V.- En tercer lugar, considera la Sala que ciertamente la circular impugnada pone a los funcionarios en una disyuntiva excesivamente gravosa, en cuanto al ejercicio de sus derechos fundamentales, como son la elección de estado y el derecho a fundar una familia, base de la sociedad, especialmente protegida por la Constitución y las normas de derecho internacional de los derechos humanos, y otros derechos como su trabajo y su libertad. Todo ello va en detrimento de la razonabilidad de las normas como requisito de su validez constitucional, especialmente cuando regulan lo relativo a las libertades y derechos fundamentales.

VI.- (…) Esto mismo se exponía en la disposición de la Contraloría que regía la materia de matrimonio entre funcionarios con anterioridad a la vigencia de la circular aquí impugnada, la cual sí permitía a los funcionarios continuar con sus cargos si decidían contraer matrimonio con otro funcionario de la misma institución, a excepción del caso de que uno fuera subalterno del otro. Esto, por la debida independencia -también afectiva- que debe existir entre jefes y subalternos, para un adecuado cumplimiento y exigencia en los deberes propios del cargo de funcionario público. Nótese, además, que en aquella circular se consignaba la posibilidad de que, si la Contraloría así lo disponía, se podía reubicar al funcionario, en caso de que los nuevos cónyuges estuvieran en una relación de subordinación laboral. Esta posibilidad -una consecuencia de mucho menor gravedad que la pérdida del cargo- es totalmente obviada en la circular impugnada, la cual tiene como efecto que la Contraloría deba prescindir de los servicios de funcionarios de demostrada competencia, tal y como lo manifiesta el mismo Contralor General en su informe. La antigua disposición permitía a la Institución conservar a sus empleados si así lo deseaba, a la vez que respetaba la libertad de los mismos de contraer matrimonio con otro funcionario de la Contraloría, si ese era su deseo, sin ponerle en disyuntivas irrazonables que, en la práctica, podrían hacer nugatorio el ejercicio de un derecho fundamental.

VII.-Con base en todo lo anterior, considera la Sala que la circular impugnada sí es contraria a los derechos fundamentales consagrados en los artículos 28 (derecho a la libertad), 51 y 52 (el matrimonio como base esencial de la familia), 56 (el derecho al trabajo, a su libre elección, y a que no se establezcan condiciones que de alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre); 74 (la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales); y 192 (el derecho a la estabilidad laboral de los servidores públicos, salvo que concurran en causal de despido justificado expresada en la legislación) de la Constitución Política, por lo que procede declarar con lugar la acción.”

Del anterior precedente es posible desprender elementos de juicio de suyo relevantes en relación con la inquietud planteada en la consulta que aquí nos ocupa. Así, queda claro entonces que la relación de pareja que se constituye entre dos funcionarios activos de la institución no puede ser limitada, toda vez que apareja el ejercicio de derechos fundamentales que tornan legítima y legalmente válida tal relación. Ergo, tal cosa no entraña una falta de servicio y, por ende, el Estado no podría pretender imponer algún tipo de sanción que atente contra la libertad, la familia, la dignidad, el derecho al trabajo o el derecho a la estabilidad del funcionario público.

 

No obstante, la sentencia transcrita aborda otro aspecto adicional, cual es el supuesto particular de que entre esos dos funcionarios que deciden entablar una relación de pareja, exista, por razón de sus cargos, una situación de subordinación entre ambos.

 

Tal hipótesis sí contiene un elemento diferenciador que, por razones debidamente justificadas –y legalmente válidas– autorizan y legitiman a la Administración para imponer medidas encaminadas a salvaguardar los principios de servicio público, criterio que hemos sostenido ya en anteriores ocasiones (al respecto, puede consultarse nuestro Dictamen C-476-2014 del 19 de diciembre del 2014).

 

Por ello, la Administración, en su condición de empleador, sí puede –en caso que resulte razonable y necesario– tomar acciones preventivas a fin de que la relación iniciada en el lugar de trabajo no comprometa el deber de probidad, la imparcialidad, así como que se evite la existencia de conflictos de intereses en el desempeño de sus funciones, principios éticos que también son de fundamental importancia y que gozan a su vez de rango legal.

 

En efecto, sobre el tema de conflicto de intereses –que apareja una infracción al deber de probidad– se ha dicho que existe en tanto el funcionario vea confrontados sus intereses personales y la satisfacción del interés público. Es allí donde la Administración debe evitar que el conflicto se convierta en una violación a los deberes éticos que permean la función pública. 

 

Lo anterior evidencia que el ordenamiento jurídico costarricense ha tomado en cuenta que las actividades y las situaciones de la vida personal-privada del funcionario, si bien no pueden ser limitadas, podrían influir en la toma de decisiones del funcionario, haciéndolo incurrir en un quebranto a los deberes de transparencia e imparcialidad antes citados. Esto, a la luz de los dispuesto en el artículo 3° de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), que consagra el deber de probidad.

 

Sobre el mencionado deber de probidad, así como el tema de los conflictos de intereses, pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes números C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006, C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007, C-192-2008 del 4 de junio del 2008, C-181-2009 del 29 de junio del 2009, C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014 y C-408-2014 del 18 de noviembre del 2014, los cuales desarrollan profusamente estos aspectos.

 

Bajo ese entendido, debe estimarse que si existe una relación de subordinación entre dos funcionarios que conviven como pareja en unión de hecho y laboran en un mismo departamento –hipótesis que es el objeto de consulta–, se encuentra presente un elemento de carácter personal que puede interferir con el interés público que acompaña el ejercicio del cargo, y por ello podrían tomarse las medidas preventivas que se estimen pertinentes, invocando para ello las normas y principios de la Ley contra la Corrupción, la Ley General de la Administración Pública y la Ley General de Control Interno.

 

Lo anterior, por cuanto el hecho de que uno de los funcionarios sea subalterno directo de su conviviente podría afectar la correcta ejecución de las potestades jerárquicas del superior, cuando se vea obligado a resolver asuntos laborales o funcionariales concernientes a aquel, o a ejecutar acciones de control interno, por lo cual se torna inconveniente mantener una relación en línea jerárquica directa entre los funcionarios que conforman la pareja.

 

Este aspecto puntual también ha sido abordado en la jurisprudencia de la Sala Constitucional.  Por lo anterior, resulta de provecho traer a colación, en lo conducente, la sentencia número 2012-001964 de las nueve horas y treinta minutos del diecisiete de febrero del dos mil doce (que a su vez hace referencia a la sentencia número 2007-012845 de las ocho horas y treinta y ocho minutos del cinco de septiembre del dos mil siete), y que señala lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala por mayoría declaró con lugar la acción, por considerar que hubo una violación al derecho de formar una familia y elegir libremente su estado, indicándose:

“(…) El caso que nos ocupa, trata de personas ya nombradas que posteriormente deciden unirse en matrimonio. Como ya fue señalado, este tema involucra no sólo el derecho laboral, sino también el derecho a formar una familia y a elegir libremente su estado. En el supuesto de la norma impugnada se produce un hecho sobreviviente, que produce una causal de despido que violente la estabilidad propia de los funcionarios públicos y su derecho fundamental a formar una familia, pues no se puede estimar que la supuesta incompatibilidad entre matrimonio de funcionarios -servidores regulares- y la permanencia en su cargo, es suficiente para que uno de los dos esté obligado a dejar el cargo que ocupa, lo cual constituye un modo de causal de despido, pues no deja otra opción al servidor, si desea conservar el cargo, que renunciar a su derecho fundamental y no casarse ya que si libremente acepta vincularse en matrimonio con otro servidor, él o su cónyuge pierden su empleo produciendo una evidente violación al artículo 56 constitucional . Esto, como indicó la Sala en la sentencia No. 1995-4287, violenta el régimen que rige a los servidores públicos en cuanto a la estabilidad que gozan en sus cargos, conforme la normativa vigente y los principios constitucionales. Se trata de una disyuntiva excesivamente gravosa para los funcionarios en dicho supuesto, en cuanto al ejercicio de sus derechos fundamentales, como son la elección de estado y el derecho a fundar una familia, base de la sociedad, especialmente protegida por la Constitución y las normas de derecho internacional de los derechos humanos, y otros derechos como su trabajo y su libertad. Todo ello en detrimento de la razonabilidad de las normas como requisito de su validez constitucional, especialmente cuando regulan lo relativo a las libertades y derechos fundamentales. La razonabilidad de la norma, requisito esencial para la constitucionalidad de una norma, resulta un aspecto esencial y evidente que la relación matrimonial no es la única relación afectiva humana que existe entre las personas, sino que pueden existir otras relaciones humanas en las cuales puede darse un lazo afectivo -como la amistad íntima o incluso la unión de hecho-, sin que esas constituyan causa para estar obligado a dejar el cargo. Si esto fuera así, se lesionaría el status de persona de los funcionarios públicos, contradiciendo todo principio democrático y destruyendo su dignidad humana. Lo anterior, no quiere decir que no se deba valorar también el interés público de la función administrativa y se deba verificar un adecuado e idóneo funcionamiento de la administración, lo que implica evitar, eso sí con la medida menos gravosa posible, este tipo de relaciones cuando ambos funcionarios estén bajo una línea directa jerárquica, que es donde razonablemente podría cuestionarse la independencia necesaria entre funcionarios y el interés general para un correcto ejercicio de la función pública. Sin embargo, el cese del funcionario como regla general e indiscriminada, no puede ser considerada razonable ni proporcionada. Dependiendo del puesto que ejercen los funcionarios interesados en contraer matrimonio, no llegan a afectar de modo alguno el ejercicio idóneo de la función pública, de manera que se están afectando gravosamente otros derechos fundamentales, como el derecho de libertad el de formar una familia, obligársele a sacrificar a uno de ellos su derecho al trabajo, en pos de la tutela del interés público, muchas veces no afectado con el matrimonio de dos funcionarios. Incluso bajo una relación de jerarquía, hasta la posible reubicación de un funcionario, que es una medida mucho menos gravosa, podría garantizar también el interés público y no conllevar necesariamente a la pérdida del trabajo. Restricciones de esta naturaleza deben ser analizadas en cada caso concreto, valorando la proporcionalidad entre la restricción al derecho al trabajo y el fin que se pretende lograr. Tal examen involucra la significación de los vínculos familiares, la consideración de valores superiores- especialmente la transparencia en el ejercicio de la función pública-, el grado de la restricción de los derechos de los individuos que ya habían optado por laborar en el régimen de empleo público y la naturaleza de la función e intereses que eventualmente pueden entrar en conflicto, sin demérito también del ejercicio de sus derechos fundamentales. Por todo lo anterior, este Tribunal considera que llevan razón los accionantes al señalar que la norma impugnada resulta inconstitucional, según los términos señalados.”  (énfasis agregado)

A la luz de lo anterior, es que hemos seguido el criterio de que “como se desprende con claridad de la posición jurisprudencial recogida en la sentencia de cita, cuando los funcionarios que sostienen una relación sentimental laboran bajo una línea jerárquica directa se afecta negativamente la independencia de criterio que deviene necesaria para el correcto ejercicio de la función pública.” (Dictamen C-476-2014 ya citado)

 

Lo anterior, legitima y justifica que la Administración pueda adoptar medidas correctivas, sobre lo cual resulta importante enfatizar que, como bien lo indica el Tribunal Constitucional, siempre debe optarse por la medida que resulte lo menos gravosa posible, cosa que dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, de las funciones que deben cumplir los empleados, del perfil del puesto y del servidor, etc., a fin de buscar una solución estricta y razonablemente proporcionada al fin público perseguido.

 

De más está decir –como ya lo hemos sostenido anteriormente– que en la vía consultiva no corresponde determinar ni enumerar taxativamente el tipo de acciones concretas que pueden adoptarse, pues ello corresponde a la esfera competencial de la institución, en ejercicio de sus potestades de Administración activa, de acuerdo a las circunstancias específicas que puedan darse en cada caso.

 

 

III.- Conclusiones

 

1.      El parentesco lo forma el vínculo consanguíneo que une a varias personas que descienden unas de otras, o de un tronco común.

 

2.      La “línea” es la serie de parientes. Existe tanto la línea directa, como la colateral. En la directa están los progenitores y todos sus descendientes. En la colateral se encuentran aquellos familiares que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros.

 

3.      Los distintos pasos de un pariente a otro, se llaman grados, contándose uno de éstos por cada generación.

 

4.      El parentesco por afinidad, consiste en el vínculo de carácter civil que a causa del matrimonio se establece entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos de su consorte. Y la regla es que en la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro cónyuge.

 

5.      En el parentesco por afinidad, el cómputo de grados se practica del mismo modo que en el consanguíneo y con arreglo a la distribución de líneas directa y colateral.

 

6.      La persona no adquiere parentesco alguno con quienes resultan parientes por afinidad de su cónyuge, porque la afinidad no produce afinidad.

 

7.      En materia de parentesco, marido y mujer se consideran como una sola entidad jurídica para el caso.

 

8.      Las relaciones de pareja existentes entre funcionarios públicos constituyen un aspecto perteneciente al ámbito personal-privado del servidor.

 

9.      El entablar relaciones amorosas no constituye per se una falta de servicio por la cual la Administración tenga la potestad legal para ejercer acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que se encuentran en tal situación. Lo contrario vendría a violentar derechos de raigambre constitucional, tales como el derecho a la libertad y al trabajo. 

 

10.  No obstante, si se diera el caso de que dos funcionarios que conviven como pareja en unión de hecho laboran en un mismo departamento, siendo que uno de ellos tiene el cargo de jefatura, se afecta negativamente la independencia de criterio que deviene necesaria para el correcto ejercicio de la función pública. Ello autoriza y legitima a la Administración para imponer medidas encaminadas a garantizar la objetividad, transparencia, imparcialidad e independencia, en aras del deber de probidad y el sistema de control interno.

 

11.  Debe optarse por la medida que resulte lo menos gravosa posible, cosa que dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, determinación que debe realizar la Administración activa.

 

 

 De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

C-032-2019

PARENTESCO. MODO DE DETERMINAR LÍNEAS Y GRADOS. CONSANGUINIDAD Y AFINIDAD. CONVIVENCIA EN UNIÓN DE HECHO ENTRE FUNCIONARIOS. LIBERTADES FUNDAMENTALES. EJERCICIO DE JEFATURA DIRECTA. DEBER DE PROBIDAD E INDEPENDENCIA DE CRITERIO. MEDIDAS CORRECTIVAS PARA EVITAR CONFLICTO DE INTERESES.

 

            El auditor interno de la Municipalidad de Corredores nos plantea las siguientes interrogantes:

 

1.      ¿Cómo identificar el grado de consanguinidad y afinidad de los funcionarios públicos, existe una tabla o cuadro de clasificación al respecto?

 

2.      ¿Es posible que dos funcionarios que conviven como pareja en unión de hecho, laboren en un mismo departamento, siendo que uno de ellos tiene el cargo de jefatura?

 

Mediante nuestro dictamen N° C-032-2019 del 11 de febrero del 2019, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1.      El parentesco lo forma el vínculo consanguíneo que une a varias personas que descienden unas de otras, o de un tronco común.

 

2.      La “línea” es la serie de parientes. Existe tanto la línea directa, como la colateral. En la directa están los progenitores y todos sus descendientes. En la colateral se encuentran aquellos familiares que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros.

 

3.      Los distintos pasos de un pariente a otro, se llaman grados, contándose uno de éstos por cada generación.

 

4.      El parentesco por afinidad, consiste en el vínculo de carácter civil que a causa del matrimonio se establece entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos de su consorte. Y la regla es que en la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro cónyuge.

 

5.      En el parentesco por afinidad, el cómputo de grados se practica del mismo modo que en el consanguíneo y con arreglo a la distribución de líneas directa y colateral.

 

6.      La persona no adquiere parentesco alguno con quienes resultan parientes por afinidad de su cónyuge, porque la afinidad no produce afinidad.

 

7.      En materia de parentesco, marido y mujer se consideran como una sola entidad jurídica para el caso.

 

8.      Las relaciones de pareja existentes entre funcionarios públicos constituyen un aspecto perteneciente al ámbito personal-privado del servidor.

 

9.      El entablar relaciones amorosas no constituye per se una falta de servicio por la cual la Administración tenga la potestad legal para ejercer acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que se encuentran en tal situación. Lo contrario vendría a violentar derechos de raigambre constitucional, tales como el derecho a la libertad y al trabajo. 

 

10.  No obstante, si se diera el caso de que dos funcionarios que conviven como pareja en unión de hecho laboran en un mismo departamento, siendo que uno de ellos tiene el cargo de jefatura, se afecta negativamente la independencia de criterio que deviene necesaria para el correcto ejercicio de la función pública. Ello autoriza y legitima a la Administración para imponer medidas encaminadas a garantizar la objetividad, transparencia, imparcialidad e independencia, en aras del deber de probidad y el sistema de control interno.

 

11.  Debe optarse por la medida que resulte lo menos gravosa posible, cosa que dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, determinación que debe realizar la Administración activa.