Opinión Jurídica : 008 - del 28/01/2019

28 de enero del 2019

OJ-008-2019

 

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos 

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° ECO-647-2017 de 15 de diciembre del 2017, mediante el cual se plantea lo siguiente:

 

“Para lo que corresponda y con instrucciones del señor diputado Víctor Hugo Morales Zapata, Presidente de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos, le comunico que este órgano legislativo acordó consultar el criterio de esa institución sobre el expediente 20488: “REFORMA PARCIAL A LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA LEY N° 7494 DE 5 DE MAYO DE 1995, Y REFORMA DE NORMATIVA CONEXA: REFORMA PARCIAL A LA LEY DE LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DE LA REPÚBLICA Y PRESUPUESTOS PÚBLICOS N° 8131 DE 18 DE SETIEMBRE DE 2001, ASÍ COMO AL ARTICULO 1 INCISO E) DE LA LEY DE DISTRIBUCIÓN DE BIENES CONFISCADOS O CAÍDOS EN COMISO, LEY N° 6106, DE 7 DE NOVIEMBRE DE 1977” el cual se adjunta.” 

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

I.                   Sobre la justificación del proyecto de ley sometido a criterio de este Órgano Superior Técnico Jurídico

            Según se señala en la exposición de motivos de la propuesta sometida a consulta, las reformas planteadas están dirigidas a mejorar la calidad de los bienes y servicios, procurar una mayor transparencia en los procesos de compras del Estado a través de la incorporación de controles adecuados, y también agilizando la tramitología en materia de contratación administrativa.

 

            Se indica que la reforma busca simplificar la ley, y que sea por vía reglamentaria que se expliciten los procedimientos de contratación, en forma similar a lo que ocurre con la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

 

            Asimismo, se fortalece la figura de los convenios marco, elevándolos a rango legal, siendo que esta modalidad ha proporcionado ahorros significativos a la Hacienda Pública.

 

            También se explica que es necesario que las instituciones públicas lleven el registro y control de los inventarios de sus bienes, remitiendo dicha información a la Contabilidad Nacional, para la consolidación de dicho proceso de registro y control. Lo anterior, según se explica, en un enfoque de normas contables de sector público (Nicsp), como el que se está implementando en el país en la actualidad.

 

            Por otra parte, en cuanto al avance hacia un sistema único de compras del Estado, se justifica entre otras cosas en la necesidad de que nuestro país pueda acceder a un único portal de proveedores, exigencia que incluso la han establecido protocolos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), organización a la que Costa Rica ha apostado hace más de un quinquenio por ingresar y cuyas prácticas en materia de transparencia y estándares en compras públicas, por consiguiente, deben materializarse en las reformas legales correspondientes.

 

En suma, el Poder Ejecutivo propone a los legisladores el proyecto, con el fin de dotar al país de una ley de contratación administrativa no procedimental, que permita un adecuado fortalecimiento de su rectoría y avanzar a un modelo de integración de las competencias asignadas a la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, con mayor eficiencia, todo ello en un marco de mayor transparencia.

 

II.- Algunas observaciones generales sobre el texto propuesto, particularmente en cuanto a la reorganización administrativa

 

En términos generales, puede estimarse que la reforma propuesta cuenta con una exposición de motivos bien sustentada, que explica y justifica el por qué la normativa resulta necesaria y apropiada.

 

La primera observación que nos parece importante realizar, es el hecho de que, como puede desprenderse del texto del proyecto, se pretende introducir una importante reorganización y fortalecimiento de competencias en relación con el Subsistema de Contabilidad y el Subsistema de Contratación Administrativa, ambos integrantes del Sistema de Administración Financiera.

 

Desde ese punto de vista, la reforma se desarrolla hacia una especialización de la Dirección General de Contratación Administrativa en todos los procesos de aprovisionamiento de bienes y procesos de compras, con funciones en orden a la rectoría, control, modernización y estandarización de los procesos de compras públicas.

 

Así, el registro, control y fiscalización de todo tipo de bienes propiedad de las instituciones sale de la competencia de la actual Dirección General de Bienes y Contratación Administrativa (DGBCC), y se afinca en la Contabilidad Nacional. Esto apareja un importante ajuste en la organización administrativa interna y requiere de los recursos humanos y materiales suficientes y apropiados para el adecuado desempeño de las múltiples tareas que se encargan en la letra del proyecto.

 

Por ende, a nuestro juicio resulta determinante, para efectos de la futura entrada en vigencia de este texto normativo, la posición que al respecto pueda tener la Contabilidad Nacional y la actual DGBCC.  No obstante, en tanto esta iniciativa emana del Poder Ejecutivo, se presupone que cuenta con la necesaria discusión y valoración justamente en el seno de dichas dependencias, de tal suerte que no pareciera existir ningún inconveniente en ese sentido, máxime si se toma en cuenta que tal organización administrativa se promueve en aras de armonizar esta reorganización con las exigencias para el ingreso a la OCDE y además con las NICSP.

 

Por otra parte, en relación con las reformas puntuales que se introducen en relación con los procesos de contratación administrativa, se advierte que en su mayoría no se introducen figuras o regulaciones estrictamente novedosas, sino que más bien se tiende a desarrollar y/o modernizar normativa ya existente, o se le confiere rango de ley a normas que actualmente se encuentran establecidas a nivel reglamentario.

 

En este punto, conviene recordar que el actual Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa constituye una herramienta normativa sumamente valiosa, toda vez que hizo un desarrollo de la regulación con un orden lógico, ordenado y práctico, incluso mucho más técnico que la propia LCA.   Así, en el marco de esta reforma conviene revisar muy cuidadosamente sus regulaciones, para sopesar si la oportunidad amerita elevar a rango de ley algunas figuras normativas que hoy en día están previstas únicamente en el reglamento, como ya hace esta propuesta con algunas de ellas, por ejemplo, con la figura de los convenios marco.

 

III.             Algunas observaciones puntuales sobre las reformas propuestas

Remitiéndonos a la letra del proyecto, en cuanto a la adición de una sección primera al capítulo IX de la Ley 7494, relativo a los recursos, parece acertada la delimitación propuesta para efectos de la legitimación, a fin de que la misma, que actualmente rige para el caso de la apelación (artículo 85), también se extienda a los recursos de objeción.

 

Por su parte, el artículo 80 quáter que se propone, contempla la ejecución de la garantía de participación en beneficio de la Administración licitante, si se demuestra que el recurso no obedece a la defensa legítima de un derecho o interés, sino que se trata de un ejercicio abusivo de los mecanismos recursivos.

 

Ahora bien, nuestra jurisprudencia administrativa, respecto del régimen recursivo en relación con las actuaciones de la Administración, ha señalado lo siguiente:

 

“IV.- Impugnación de los actos administrativos.

En otras oportunidades hemos indicado que producido un acto administrativo a través del procedimiento correspondiente, el ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios la posibilidad de impugnarlo si lo encuentra lesivo a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, bien ante la propia Administración (vía gubernativa) o ante la jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo.

Los recursos administrativos "son actos del administrado mediante los cuales éste pide a la propia administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un título jurídico específico", y se constituyen en un presupuesto necesario para la posterior impugnación en vía jurisdiccional, pues deben haberse agotado todas las instancias administrativas para poder acceder a la vía judicial.

Tanto por la Doctrina como por el legislador -en nuestro caso-, han clasificado los recursos administrativos en dos categorías principales según su carácter excepcional, a saber, los recursos ordinarios y el recurso extraordinario de revisión.” (Ver Dictamen C-334-2005 de 26 de setiembre de 2005).

 

En este caso, por estar en presencia de materia de contratación administrativa, es importante tener en cuenta que, para acceder a la vía jurisdiccional, el particular necesariamente debe primero agotar la vía administrativa mediante la interposición de un recurso de apelación (doctrina del artículo 31.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo), lo cual debe ser valorado porque tal cosa podría convertirse en un elemento que dificulte calificar el recurso como una maniobra injustificada para obstruir el curso normal del procedimiento contractual iniciado.

 

En relación con el referido agotamiento obligatorio derivado del artículo 31 recién citado, valga referenciar las siguientes consideraciones:

 

 “I. Algunas generalidades sobre el agotamiento de la vía administrativa

(…)

El agotamiento de la vía administrativa puede analizarse desde una triple perspectiva:

Como una de las garantías para hacer efectivo el principio de autotutela de la Administración que le permite la revisión administrativa de sus actos; como un requisito procesal que se exige para acudir a la vía judicial; y como parte del debido proceso que le garantiza al administrado a recurrir el acto final que se dicte dentro de éste.

Sin entrar necesariamente en la discusión que existe en este momento alrededor de estos puntos, es preciso señalar que en criterio de este Órgano Asesor, el agotamiento de la vía administrativa es un requisito procesal para acudir a la vía judicial como forma de hacer efectivo el principio de autotutela de la Administración, permitiéndole a ésta poder revisar, en vía administrativa y de previo a que el afectado acuda a la vía judicial, los actos que ha emitido.

Asimismo, también debe tomarse en cuenta que los criterios de interpretación en esta materia deben tender a que éste no sea una carga irrazonable para el administrado de previo a acudir a la vía judicial, porque de lo contrario se violentaría el principio de acceso a la justicia judicial contenido en los artículos 41 y 49 de la Carta Magna.

(…) necesariamente puede afirmarse que este instituto se relaciona directamente con la determinación de la competencia de los distintos órganos y con la fase recursiva de los actos administrativos.

Es por ello que debe distinguirse entre el acto final y el acto que agota la vía administrativa y determinar los órganos competentes para dictarlos.

El acto final es el que decide sobre el asunto planteado, y una vez que éste ha sido recurrido de conformidad con las normas aplicables es que se dictará el acto que agota la vía administrativa.”(Ver Dictamen C-252-99 de 22 de diciembre de 1999).

 

En síntesis, el agotamiento de la vía administrativa tiene tres funciones prácticas: a) es una de las garantías que permite a la Administración la revisión de sus actos; b) es un requisito procesal para acudir a la vía judicial, únicamente en materia municipal y de contratación administrativa, y c) es además una parte del debido proceso que le garantiza al administrado a recurrir el acto final que se dicte dentro de éste.

 

Como vemos, en el caso del recurso de apelación en materia de contratación administrativa, no solo se trata de una garantía, sino que en este caso se constituye en un requisito indispensable para acceder a la vía jurisdiccional, lo que podría dificultar un poco más la imposición de una sanción al interesado por la interposición del recurso.

 

Asimismo, es importante tomar en cuenta que la comprobación de un ejercicio abusivo –por no tratarse de la defensa legítima de un derecho o interés del recurrente– no resulta fácil, pues no siempre logra acreditarse la actuación de mala fe en ese sentido, la cual, aún de existir, puede quedar muy bien “disfrazada” bajo un supuesto ejercicio legítimo del derecho.  

 

Ahora bien, desde luego que puede compartirse plenamente la intención que sustenta el proyecto, en el sentido de que muchas veces los recurrentes abusivos y de mala fe logran causar graves y costosos atrasos en la marcha de proyectos importantes para la Administración Pública, con lo cual un régimen sancionador como el propuesto puede contribuir a desestimular tan nociva práctica, para beneficio del proceso de adquisición de bienes y servicios del Estado, y además, se podría responsabilizar a quienes han incurrido dolosamente a este tipo de maniobras que desgraciadamente tienen cabida mediante un uso abusivo de los remedios recursivos que brinda el ordenamiento.

 

Sin embargo, estimamos que deben ser suficientemente discutidas las eventuales dificultades que el esquema propuesto puede aparejar, según apuntamos supra. Esto para no forjarse falsas expectativas sobre la aplicación práctica de la norma. Asimismo, sería conveniente prever en la normativa el mecanismo para la acreditación de esa causal, y el órgano competente para hacerlo.

 

Por otra parte, resulta importante tener presente que el inciso b) del actual artículo 99 de la Ley de Contratación Administrativa prevé un régimen sancionador que puede ser aplicable en algunos casos para combatir las malas prácticas que considera el proyecto, en tanto su texto señala lo siguiente:

 

“Artículo 99.-Sanción de apercibimiento.

Se hará acreedora a la sanción de apercibimiento, por parte de la Administración o la Contraloría General de la República, la persona física o jurídica que, durante el curso de los procedimientos para contratar, incurra en las siguientes conductas:

(…)

b) Quien afecte, reiteradamente, el normal desarrollo de los procedimientos de contratación.”

 

Así, el planteamiento de un recurso en forma abusiva e ilegítima –que constituye el objeto de esta norma en el proyecto–, a la postre estaría afectando el normal desarrollo del procedimiento de contratación, de tal suerte que aún con el texto legal actual eventualmente podría imponerse una sanción a la persona física o jurídica que incurra en estas malas prácticas.

 

Desde luego que se entiende que el texto del proyecto no exige que deba comprobarse una reiteración en la afectación causada, lo cual sí podría constituirse en un elemento valioso del texto propuesto, al no tener que probarse tal reiteración. Además, la sanción podría resultar mucho más efectiva, en tanto tendría consecuencias a nivel económico, elemento que no contempla la actual normativa.

 

Siguiendo con los comentarios al proyecto, tenemos que el artículo 3 bis que se propone, relativo al fideicomiso, resulta provechoso en tanto ya se han tenido positivas experiencias en este campo a nivel de ejecución de proyectos en algunas instituciones públicas. Nada más cabe hacer la observación en cuanto a la ubicación de la norma propuesta en el texto, dado que pareciera más pertinente y ordenado ubicarla más adelante, dentro de los tipos de contrataciones, y no al inicio del texto, que está referido más a normas de carácter general.

 

El cuanto al artículo 56 bis, relativo a los convenios marco, coincidimos con la motivación del proyecto, en el sentido de que se han tenido valiosas experiencias encaminadas a la eficiencia, celeridad y mejor aprovechamiento de los recursos, al hacer uso de esta modalidad (que actualmente se encuentra prevista de forma muy genérica en el reglamento a la LCA), de tal suerte que su inclusión en la ley pareciera acertada.

 

En el caso del artículo 77 bis que se propone, relativo al plazo del arrendamiento, puede estimarse que se introduce una regulación que resulta ventajosa para los intereses públicos, pero sin incurrir en la inconstitucionalidad que anteriormente mostraba esta norma al establecer un plazo indefinido a favor de la Administración.

En efecto, cabe recordar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante su sentencia N° 2003-11398 de las catorce horas con cuarenta y cuatro minutos del ocho de octubre del dos mil tres, al declarar inconstitucional el texto anterior de esta norma (artículo 77 LCA), vertió las siguientes consideraciones:

“V.- Los poderes exorbitantes de la Administración contratante. Para resolver el fondo de la presente acción, esta Sala debe partir de una premisa incuestionable: el ordenamiento jurídico confiere a la Administración Pública poderes de actuación unilateral que exceden los moldes tradicionales de la contratación privada. En

Derecho Privado, la regla es la primacía de la voluntad de las partes incluso sobre disposiciones de orden normativo (artículo 1022 del Código Civil), en razón de que con tales actos se persigue la satisfacción de intereses meramente particulares. Cuando el Estado o alguna otra institución pública contrata, sin embargo, lo hace con la finalidad de satisfacer el interés general (artículos 50 y 182 de la Constitución Política), en razón de lo cual debe someterse al principio constitucional de legalidad (artículo 11), ubicándose en una posición de relativa disparidad en relación con el administrado contratante, pues en atención del interés general, puede la Administración tomar decisiones de importancia para el contrato sin el consentimiento y aún contra la voluntad de la contraparte. Es evidente, sin embargo, que lo anterior no permite a la Administración actuar arbitrariamente, ni tampoco le exime de sus deberes para con el contratante, pero sí le da la posibilidad (inaudita en el Derecho Privado) de modificar unilateralmente las condiciones de la contratación, siempre que observe escrupulosamente sus deberes para con los contratantes, como son los previstos en los artículos 17 a 19 de la Ley de Contratación Administrativa. La referida posición privilegiada de que goza la Administración contratante le permite incluso tomar decisiones contrarias a la voluntad del administrado en atención del interés general. No se trata de la imposición a ultranza del interés público sobre el particular; el interés general es una guía y regla de interpretación y aplicación de las normas jurídicas, que obliga a ponderar y balancear los intereses públicos y los particulares, de modo que pueda ser satisfecho el interés de la mayoría sin lesionar o disminuir sensiblemente los intereses particulares o privados. Tampoco puede el interés general ser asimilado con el interés de la Administración (como interés referido a una organización concreta), pues aquel en todo caso debe prevalecer sobre éste. Así, para juzgar una norma o un acto cualquiera a partir del parámetro de efectividad del interés general, debe verificarse si la misma está destinada a satisfacer (y es idónea para hacerlo) ese interés general, sin destruir el núcleo esencial de cualesquiera derechos o intereses particulares, es decir, si refleja una legítima ponderación entre el interés público y los intereses privados. Es claro, entonces, que la atribución de potestades y su correspondiente ejercicio está sujeta a límites que impidan una actuaciónarbitraria o lesiva a las situaciones jurídicas protegidas de los particulares.

 

VI.- Del plazo indefinido en los contratos de arrendamiento. En relación con la norma impugnada, al establecer ésta que los contratos de arrendamiento de inmuebles que suscriba la Administración serán entendidos por plazo indefinido, estima la Sala que dicha disposición no es válida desde el punto de vista constitucional. La prolongación de la vigencia del contrato de arrendamiento impide al propietario su libre disposición y el ejercicio pleno del dominio sobre el inmueble, aunque esa limitación no le impide seguir recibiendo las sumas correspondientes durante todo el tiempo que la Administración ocupe su propiedad, situación que en todo caso no es suficiente para justificar la privación del derecho a tal grado. En estos términos se entiende que la norma otorga un beneficio excesivo a la Administración, lo que supone un rompimiento del equilibrio financiero del contrato. La esencia de esta forma de actuación de la Administración Pública supone el concurso de voluntades, por eso estamos frente a un contrato y la consecuente reciprocidad de obligaciones y derechos que caracteriza a este tipo de actos jurídicos. La Administración Pública, si bien busca satisfacer el interés general, y en el caso de la prestación de servicios públicos debe garantizar su continuidad, esa situación puede ser prevista desde el cartel y aceptada en forma previa y expresa por el particular, siempre y cuando se definan los términos y condiciones de la contratación, buscando que el administrado contratante conozca previamente y en forma amplia, las condiciones en que va a obligarse. Esta definición es expresión de los principios de trasparencia y publicidad que rigen todo procedimiento de contratación. Si al momento de formular su oferta, la persona estima que las condiciones del contrato le serán adversas, le impedirán hacer un uso adecuado de su inmueble o disponer del mismo en el momento en que desee, entonces puede declinar de su intención de contratar con la Administración. Si aún en contra de la voluntad del propietario, la Administración requiere del inmueble en cuestión, cabrá entonces el recurso a otros mecanismos, incluso la expropiación forzosa, en los términos y en las condiciones dispuestos por la Constitución y la Ley. De esta manera, la disposición cuestionada no es razonable, ni proporcionada, ni adecuada para satisfacer el interés público, puesto que su contenido atribuye un beneficio excesivo y no justificado a la Administración Pública. Vemos como en un contexto de negociación entre las partes y en un marco normativo que acentua el carácter contractual de las relaciones jurídicas, recurriendo a términos como “derechos” y “obligaciones” de los sujetos; en el caso de los contratos de arrendamiento se desborda el objeto del arrendamiento y se sobrepasa su condición inherente de temporalidad. Al disponer el artículo 77 de la Ley de Contratación Administrativa que “el arrendamiento es por tiempo indefinido, en beneficio de la Administración”, dicha norma polariza uno de los elementos de ese tipo de contratos, provocando un rompimiento del vínculo creado entre las partes, y transformando la relación bilateral, en unilateral, propia de otro círculo de actuación de la Administración Pública.”

 

En orden a una mera cuestión de forma, y dado que actualmente el artículo 77 no contiene texto alguno vigente, puesto que fue declarado inconstitucional en su original redacción, no haría falta introducir un artículo 77 bis, sino únicamente disponer que esa redacción corresponderá al artículo 77.

 

En cuanto al artículo 107 bis, relativo a la obligatoriedad de realizar auditorías especializadas de las adquisiciones públicas, resulta una propuesta valiosa. No obstante, estimamos que debe valorarse en forma realista la viabilidad práctica de que se logre un cumplimiento efectivo y permanente de la norma, dado que ello demanda una importante disponibilidad de recursos –humanos y materiales– que eventualmente puede ser difícil de conseguir, aspecto que debe ser discutido.

 

Por otra parte, en cuanto a las reformas que se proponen a los artículos 6, 7, 8, 9, 32, 40, 42, 45, 46, 50, 51, 55,80, 81, 83, 84, 86, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 101, 102, 103, 104, 105, 106 y 109 de la LCA, una vez revisados, se advierte que en bastantes supuestos se conserva la redacción actual de esas normas, incluso en algunas se introducen muy ligeros cambios.

 

Antes bien, lo que se persigue fundamentalmente es introducir una redacción mucho más extensa, desarrollada y detallada de cada regulación, técnica que apareja sus ventajas en materia de seguridad jurídica, pero no se libra de algunos inconvenientes que puede traer ello en normas legales que a la postre deberían quedar  más generales, a fin de contar con mayor flexibilidad para su adaptación y desarrollo a nivel reglamentario. Esto es un aspecto que vale la pena sopesar, sobre todo recurriendo al criterio de funcionarios que trabajan en el día a día con los procesos de compras del Estado.

 

En todo caso, se advierte en forma palpable que se hace un esfuerzo por introducir en la ley todo lo relativo a los procesos electrónicos y a la rectoría reforzada que vendría a ejercer la Dirección General de Contratación Administrativa, en lo cual se reconoce un esfuerzo de modernización de esta legislación tan importante.

 

Merece un comentario aparte el tema del acortamiento de los plazos para resolver los recursos. Lo anterior, porque si bien ello resulta muy deseable desde el punto de vista de la celeridad de los procedimientos, no puede desconocerse el volumen de trabajo que muchas veces se maneja en la Administración activa y en la Contraloría General, sumado a que existen expedientes de contrataciones muy complejas, técnicas y por montos de cientos de millones que no necesariamente pueden revisarse correctamente en un plazo corto.  En consecuencia, es un tema que igualmente debe valorarse, tomando en cuenta el criterio de los órganos a quienes les corresponde resolver, y sopesando la posibilidad de dejar previsto un mecanismo de excepción o ampliación cuando el caso lo amerite, redactado de la mejor forma posible, siempre que realmente se utilice de modo excepcional.

 

Asimismo, advertimos que la competencia para conocer del recurso de objeción se le suprime del todo a la Contraloría General de la República. Si bien es un tema en el que resulta determinante valorar la posición del órgano contralor al respecto, al momento de tomar la decisión de introducir una reforma como esa, estimamos que hay muchos casos que por su complejidad técnica y por el monto superior deberían seguir siendo conocidos por la Contraloría.

 

Igualmente, en el caso del recurso de apelación, estimamos que debe ser la Contraloría quien –de conformidad con ciertas reglas y criterios, como lo son el monto adjudicado, el presupuesto institucional y el tipo de procedimiento utilizado– siga conociendo de este recurso.   La norma propuesta se inclina únicamente por el criterio del órgano que efectuó la adjudicación, lo cual puede dejar fuera de la competencia de la Contraloría el conocimiento de recursos de apelación que resulta importante que sea este órgano superior quien los resuelva. 

 

En cuanto a la redacción propuesta para el artículo 88 del proyecto, estimamos que debe revisarse su última frase, la cual señala “Cualquier situación que se haya conocido hasta que se dictó el acto de readjudicación, estará precluida”. Es una redacción que estimamos errónea, o que al menos puede llamar a confusión. En este sentido, cabe recordar que el actual Reglamento a la LCA contiene una mejor redacción sobre el punto, al disponer con claridad que “Cuando se apele un acto de readjudicación, el fundamento del recurso debe girar únicamente contra las actuaciones realizadas con posterioridad a la resolución anulatoria, estando precluida cualquier situación que se conociera desde que se dictó el acto de adjudicación.” (artículo 185 referido a la fundamentación del recurso).

 

Por otra parte, llamamos la atención sobre la redacción propuesta para el artículo 90, en cuanto señala que “Dentro de los 3 días posteriores a la comunicación, el interesado podrá en el plazo de 3 meses, impugnar el acto final, sin efectos suspensivos, ante el Tribunal Superior Contencioso Administrativo.”

 

En primer término, esa redacción en cuanto al plazo exhibe una redacción errónea y confusa, lo cual respetuosamente recomendamos revisar cuidadosamente. Además, no existe el Tribunal “Superior” Contencioso, sino simplemente el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, imprecisión que amerita igualmente se corregida.

 

En cuanto a la adición de un inciso e) que se propone al artículo 1° de la Ley N° 6106 (Ley de Distribución de Bienes Confiscados o Caídos en Comiso) estimamos que resulta una norma valiosa a nivel práctico, a fin de que las instituciones puedan disponer en forma eficiente y correcta de sus bienes en desuso. En cuanto a la letra de la norma, recomendamos que se valore la posibilidad de modificar levemente su texto, para que se disponga que “El mobiliario, equipo de oficina y otros bienes u objetos”, a fin de que la cobertura de la norma quede lo suficientemente comprensiva para todos los supuestos que pueden presentarse en la práctica.

 

En cuanto a esta última propuesta, resulta importante señalar que actualmente el artículo 1° de dicha Ley ya contiene un inciso e). Por ende, el proyecto debe señalar que se reforma, no que se adiciona, porque en realidad la norma ya existe.

 

Por último, como observaciones de forma, debe recordarse que la Contraloría General de la República es un órgano y no un ente, de ahí que resulta procedente revisar el texto para corregir este aspecto en caso de que se encuentre consignado en forma equívoca, v. gr., como ocurre en la reforma propuesta al artículo 32 de la LCA.

 

Adicionalmente, se advierte que en la reforma propuesta al artículo 92 se repite el texto que ya se propone para el artículo 90, en cuanto a que “Si la contratación cuya adjudicación se impugna, ha sido ejecutada o se encuentra en curso de ejecución, la sentencia favorable al accionante solo podrá reconocer el pago de los daños y perjuicios causados”. Por ende, la introducción de ese texto en artículo 92 parece innecesaria.

 

IV.             Conclusión  

En los términos planteados, no advertimos roces de constitucionalidad ni de técnica jurídica, salvo las observaciones puntuales que respetuosamente hemos indicado.  La aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                     

Procuradora                                               

                                  

                              

OJ-008-2019

PROYECTO DE REFORMA A LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y OTRAS NORMAS CONEXAS.

 

            La Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “REFORMA PARCIAL A LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA LEY N° 7494 DE 5 DE MAYO DE 1995, Y REFORMA DE NORMATIVA CONEXA: REFORMA PARCIAL A LA LEY DE LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DE LA REPÚBLICA Y PRESUPUESTOS PÚBLICOS N° 8131 DE 18 DE SETIEMBRE DE 2001, ASÍ COMO AL ARTICULO 1 INCISO E) DE LA LEY DE DISTRIBUCIÓN DE BIENES CONFISCADOS O CAÍDOS EN COMISO, LEY N° 6106, DE 7 DE NOVIEMBRE DE 1977”.

 

            Mediante opinión jurídica N° OJ-008-2019 de fecha 28 de enero del 2019, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, se analizó el proyecto de referencia, sobre lo cual se hicieron una serie de observaciones, en relación con los siguientes temas:

 

-La propuesta de una  importante reorganización y fortalecimiento de competencias en relación con el Subsistema de Contabilidad y el Subsistema de Contratación Administrativa, ambos integrantes del Sistema de Administración Financiera. Desde ese punto de vista, la reforma se desarrolla hacia una especialización de la Dirección General de Contratación Administrativa en todos los procesos de aprovisionamiento de bienes y procesos de compras, con funciones en orden a la rectoría, control, modernización y estandarización de los procesos de compras públicas.

 

-El registro, control y fiscalización de todo tipo de bienes propiedad de las instituciones sale de la competencia de la actual Dirección General de Bienes y Contratación Administrativa (DGBCC), y se afinca en la Contabilidad Nacional.

 

-Sobre las reformas puntuales que se introducen en relación con los procesos de contratación administrativa, se advierte que en su mayoría no se introducen figuras o regulaciones estrictamente novedosas, sino que más bien se tiende a desarrollar y/o modernizar normativa ya existente, o se le confiere rango de ley a normas que actualmente se encuentran establecidas a nivel reglamentario. Se recomendó valorar que el actual Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa constituye una herramienta normativa sumamente valiosa, toda vez que hizo un desarrollo de la regulación con un orden lógico, ordenado y práctico, incluso mucho más técnico que la propia LCA.   Así, en el marco de esta reforma conviene revisar muy cuidadosamente sus regulaciones, para sopesar si la oportunidad amerita elevar a rango de ley algunas figuras normativas que hoy en día están previstas únicamente en el reglamento, como ya hace esta propuesta con algunas de ellas, por ejemplo, con la figura de los convenios marco.

 

-Se hicieron toda una serie de observaciones puntuales sobre las reformas propuestas, como en el tema de los recursos en materia de contratación administrativa, particularmente para el caso del recurso de apelación para que los para (agotamiento de la vía administrativa, defensa legítima, régimen sancionador para el recurrente). También sobre la figura del fideicomiso, sobre los convenios marco, plazo del arrendamiento, las auditorías especializadas de las adquisiciones públicas, y sobre la redacción extensa que se le introduce a una serie de normas.

 

-En lo relativo al acortamiento de los plazos para resolver los recursos, también se hicieron una serie de observaciones, así como a la competencia para conocer del recurso de objeción y del recurso de apelación. También sobre el plazo para interponer la acción judicial.

 

-Se agregaron observaciones respecto de la reforma que se propone a la Ley de Distribución de Bienes Confiscados o Caídos en Comiso, la cual calificamos como valiosa a nivel práctico.

 

-También agregamos observaciones de forma sobre la redacción del proyecto.

 

            Finalmente, indicamos que no advertimos roces de constitucionalidad ni de técnica jurídica, salvo las observaciones puntuales que respetuosamente hemos indicado.  La aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.