Opinión Jurídica : 017 - del 15/02/2019

15 de febrero de 2019

OJ-017-2019

 

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CTE-179-2018 (sic), de 12 de febrero de 2019 –recibido el 13 del mismo mes y año-, mediante el cual nos pone en conocimiento que dicha Comisión solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto de Ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 21.006, denominado “Ley para declarar como un servicio público a los comedores que atienden a poblaciones en condición de vulnerabilidad con fondos públicos, adición de un nuevo inciso al artículo 376 del Código de Trabajo, Ley No. 2 de 26 de agosto de 1943”,

que innegablemente guarda relación con otros proyectos de ley recientemente dictaminados por nosotros en los pronunciamientos no vinculantes Nos. OJ-006-2019, de 24 de enero de 2019, OJ-009-2019 y OJ-010-2019, ambos de 06 de febrero de 2019. Y por tanto, con base en las consideraciones jurídicas allí vertidas, en el tanto resultan atinentes al contenido del proyecto ahora consultado, atenderemos puntualmente su requerimiento.

 

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

II.- Proyectos de Ley consultado No. 21006.

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICÁ

DECRETA:

PARA DECLARAR COMO UN SERVICIO PÚBLICO A LOS COMEDORES QUE ATIENDEN A POBLACIONES EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD CON FONDOS PÚBLICOS, ADICIÓN DE UN NUEVO INCISO AL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY N.° 2, DE 26 DE AGOSTO DE 1943

 

ARTÍCULO ÚNICO-

 

Adición de un inciso al artículo 376 del Código de Trabajo, Ley N.° 2, de 26 de agosto de 1943, para que se lea de la siguiente manera:

 

Artículo 376-        Para los efectos del artículo anterior se entienden por servicios públicos:

 

f)           Los que desempeñen los trabajadores que en la suspensión de sus servicios impidan o causen un daño grave o inmediato a la nutrición, salud o a la economía pública, como el Programa de Alimentación y Nutrición Escolar y del Adolescente (Panea), además de todo comedor que opere con fondos públicos en la atención a poblaciones vulnerables.

 

Rige a partir de su publicación.”

 

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

El análisis jurídico de los proyectos de ley consultados nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son el derecho de huelga de los funcionarios públicos y su limitación o prohibición  -opción esta última por la que optó nuestro constituyente originario (art. 61 de la Constitución Política)- en los servicios públicos esenciales, entre otros; tópicos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Nos referiremos entonces sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado. Y para ello utilizaremos como base las consideraciones jurídicas que al respecto hemos externado anteriormente tanto en ejercicio de nuestra función consultiva, como recientemente en los informes rendidos por la Procuraduría General, como asesor objetivo de la Sala, en las acciones de inconstitucionalidad tramitadas bajo los expedientes Nos. 18-015746-0007-CO y 18-015934-0007-CO. Así como en los proyectos de Ley Nos. 21.097, denominado “Ley de declaratoria de Servicios Públicos Esenciales”, 21.049, denominado“Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos” y 21.156 y 21.190, denominados “Reforma a la Ley número 1860 del 21 de abril de 1955 (Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y se incluye un nuevo inciso que corresponderá al inciso g) del artículo 49, y a los artículos de la Ley Numero 2, del 27 de agosto de 1944. Código de Trabajo: Se adiciona el artículo 371 del Código de Trabajo c), d) Artículo 377: bis_a), artículo 381, inciso 6), artículo 379 del Código de Trabajo y otros” y “Reforma a los artículos 379 y 385 de la Ley No. 9343, Reforma Procesal Laboral”, en los que acabamos de rendir criterios no vinculantes (OJ-006-2019, de 24 de enero de 2019, OJ-009-2019 y OJ-010-2019, ambos de 06 de febrero del 2019).

 

A)    Observaciones puntuales a los proyectos de Ley consultados.

 

Debemos partir de una obligada y necesaria contextualización del instituto de las huelgas en los denominados “servicios públicos esenciales” y su régimen jurídico en Costa Rica. Para lo cual, nos basaremos en algunas consideraciones jurídicas “no vinculantes” externadas en la OJ-006-2019, de 24 de enero de 2019, que fueran reiteradas en la OJ-010-2019 op. cit.

“(..) Para ahondar un poco más en el tema, es necesario, en primer término, aclarar que si bien nuestra legislación nacional parece identificar a la huelga y el paro como conflictos colectivos de carácter económico social, lo cierto es que la mayoría de los estudiosos coinciden en afirmar que dichos institutos jurídicos no constituyen de ningún modo el conflicto, sino que son medios legítimos de presión o instrumentos de acción directa, que como "ultima ratio" utilizan las partes en conflicto para lograr una solución favorable a sus pretensiones; y en segundo término, abordar las normas de distinto rango jerárquico, que en nuestro ordenamiento regulan el derecho de huelga. Interesa entonces, referirse al Título V, de los "Derechos y Garantías Sociales", de nuestra Constitución Política, que al respecto establece lo siguiente:

“Artículo 61.- Se reconoce el derecho de los patronos al paro y el de los trabajadores a la huelga, salvo en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán desautorizar todo acto de coacción o de violencia". (Lo destacado y subrayado es nuestro).

Indudablemente el derecho de huelga está reconocido y consagrado en nuestro ordenamiento como derecho subjetivo de carácter fundamental y autónomo, atribuido a los trabajadores "uti singuli", aunque tenga que ser ejercitado colectivamente, ya sea a través de un sindicato o bien de una coalición o agrupación ocasional de trabajadores. Y según lo expresa la norma de comentario, le corresponde al legislador ordinario, como representante de la soberanía popular, confeccionar una regulación de las condiciones de ejercicio de ese derecho, las cuales podrían ser más o menos restrictivas, de acuerdo con las directrices políticas que la impulsen, siempre y cuando no rebase, en primer término, los límites impuestos por la propia norma -el primero, en cuanto a las actividades en las que ese derecho se reconoce, porque expresamente excluye los servicios públicos, cuya determinación en todo caso le corresponde al propio legislador; el segundo, en cuanto a la modalidad, pues en su ejercicio deben desautorizarse los actos de coacción o de violencia-, u otros límites derivados de su posible conexión con otros derechos constitucionales e incluso con otros bienes constitucionalmente protegidos. Recuérdese que ningún derecho es ilimitado, y como todos, el derecho de huelga no es absoluto, y ha de tener sus limitaciones.

Y en Costa Rica constitucional y legislativamente se optó por prohibir; es decir, excluir de su ejercicio los funcionarios y empleados que laboran en servicios públicos esenciales; posibilidad que para la Sala Constitucional no sólo es viable desde la perspectiva constitucional stricto sensu, sino que “(…) armoniza también con el artículo 8 del Convenio 87 de la OIT que (…) estatuye la obligación de las organizaciones sindicales de adecuar su actividad a la legislación interna”. (Resolución No. 1317-98 de las 10:12 horas del 27 de febrero de 1998).

(…)

Resulta de interés señalar que actualmente, para una parte de la doctrina costarricense, el concepto de servicios públicos utilizado por la Constitución debe entenderse como asimilable a la idea de servicios esenciales, que ha sido adoptada por el Comité de Expertos y el Comité de Libertad Sindical, ambos de la Organización Internacional de Trabajo, como una de las posibles excepciones al derecho de huelga.” (Pronunciamiento OJ-121-2007 op. cit.).

(…)

Según refieren Bernard GERNIGON, Alberto ODERO y Horacio GUIDO, de la Oficina Internacional de Trabajo[1], especial interés revisten los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) referidos a la Libertad Sindical y Negociación Colectiva respectivamente, los cuales si bien no mencionan expresamente a la huelga, lo cierto es que constituyen su fundamento teórico, a tal punto, que es a partir de ellos y de la doctrina “no vinculante” del Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, que se ha venido a precisar y delimitar, con carácter meramente enunciativo, en dicha organización el alcance del ejercicio del derecho de huelga tanto en el caso de “funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado”[2] (OIT, 1996, párrafo 534), como en los “servicios esenciales”.

(…) ciertamente los mencionados órganos de Control de la OIT, en sus pronunciamientos “no vinculantes” realizados dentro del procedimiento de quejas por violación de la libertad sindical, son los que casuísticamente han determinado que existen casos en los cuales, por vía de excepción, se puede restringir el ejercicio de la huelga y hasta prohibir, como es el caso de los denominados “servicios esenciales”

Fue la Comisión de Expertos la que primero consideró admisible la prohibición del derecho de huelga en “servicios esenciales”, los que en sentido estricto conceptuó como “los servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población” (OIT, 1983b, párrafo 214); definición que fuera más tarde la acogida por el Comité de Libertad Sindical. Pero hay que advertir desde ya que ambos órganos entienden que la definición de servicios esenciales dependerá en gran medida de las condiciones propias de cada legislación, ya que si bien la interrupción de ciertos servicios (esenciales por extensión) podría en ciertos países solamente ocasionar problemas económicos, en otros podría tener efectos desastrosos y crear en poco tiempo situaciones en que se verían comprometidas la salud, la seguridad o la vida de la población, como también puede darse el caso que un servicio no considerado esencial en el sentido estricto del término se convirtió en esencial debido a que la duración de una huelga pueda poner en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población (OIT, 1996, párrafo 541; Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Párrafo 582. 34 Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Párrafo 591).

 

Es innegable que el carácter “esencial” de un servicio público se establece a partir de al menos cuatro criterios aceptados por la doctrina de la OIT: 1) cuando este contribuye de manera directa a la protección de bienes, a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, en conjunto con el respeto, la vigencia, el ejercicio y la efectividad de los derechos y las libertades fundamentales; 2) la esencialidad del servicio está vinculada a la magnitud del mismo; 3) el concepto de servicio público esencial que conlleva una ponderación de valores e intereses; y 4) el concepto de servicio público implica una constante evolución de la situación política, económica y social de cada país [3].

 

A partir de ahí, el Comité de Libertad Sindical ha dado algunos ejemplos de servicios públicos que pueden ser considerados esenciales, en sentido estricto, en los que el derecho de huelga puede ser objeto de restricciones importantes o incluso de prohibición (OIT, Libertad Sindical, párr.. 585) y entre los cuales se aluden: el sector hospitalario, los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos y el control del tráfico aéreo (ibíd., párrafo 544)[4].

 

En todo caso, según refieren Bernard GERNIGON, Alberto ODERO y Horacio GUIDO, de la Oficina Internacional de Trabajo op. cit. pág. 20, los ejemplos, tanto de la lista de servicios esenciales, como la de los no esenciales, no es exhaustiva. Y esto es así, porque el Comité no ha tenido mayor oportunidad de referirse a otros casos en los que pueda valorar situaciones y contextos particulares, pues las quejas por la prohibición en servicios esenciales son raras y pocas.

 

Cabe aclarar entonces que estos criterios no pueden ser considerados como taxativos, ni muchos menos normativamente vinculantes, sino de carácter meramente enunciativo. En definitiva, se puede señalar que el Comité de Libertad Sindical no ha hecho una reseña absoluta o cerrada (númerus clausus) de los servicios que son o no esenciales, sino que ha hecho una enumeración surgida de los casos puestos a su consideración. Por lo que en realidad –insistimos- su eventual uso, incluso a nivel judicial, es limitado, pudiendo a lo sumo servir como referencia para interpretar las disposiciones del derecho interno (herramienta interpretativa), especialmente cuando ésta se ha inspirado en los convenios respectivos o como mera guía de carácter orientador para una eventual acción nacional en la materia involucrada (Véase al respecto la sentencia 2011-010832 de las 14:30 hrs. del 12 de agosto de 2011, Sala Constitucional, por la que incluso, por principio de reserva legal, se ordena promulgar la legislación respectiva tomando en consideración las recomendaciones que al efecto hace la OIT, sin que se les aplique de forma directa). Y en ese sentido ha de reconducirse, a sus justos términos, la remisión que se hace a nivel normativo el artículo 15 del Código de Trabajo vigente, según el cual: “Los casos no previstos en este Código, en sus Reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con los principios generales de Derecho de Trabajo, la equidad, la costumbre o el uso locales; y en defecto de éstos se aplicarán, por su orden, las disposiciones contenidas en los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización Internacional de Trabajo en cuanto no se opongan a las leyes del país, y los principios y leyes de derecho común.”

Ergo, la versatilidad del concepto de servicio público esencial depende en última instancia de las circunstancias especiales que puedan darse en los diferentes países, según admite la propia Comisión (…)

Entonces, para entender la esencialidad o no de un determinado servicio público, como bien lo sugiere la doctrina “no vinculante” de los órganos de control de la OIT, deben considerarse inexorablemente las condiciones particulares en las que determinados servicios públicos se prestan en de cada país, pues al final de cuentas, como estructuras de creación normativa, cada legislación le da especial relevancia jurídica a factores y circunstancias objetivas internas que, incluso en lo económico y social, pueden diferir de otras naciones. De modo que, por la indeterminación intrínseca de su contenido, la esencialidad o no de determinado servicio público, no es posible establecerla “a priori”, como una categoría normativa dogmática específica y de alcance general, porque en realidad es una noción flexible o elástica, de innegable contenido variable, a fin de permitir soluciones justas ajustadas a las circunstancias reales de cada país y su legislación nacional. Y esto es así por la finalidad que, como objetivo práctico del precepto, tiene aquella noción de esencialidad, según la cual, en ciertos países la interrupción de determinados  servicios púbicos podría ocasionar solamente problemas económicos, mientras que en otros podría tener efectos desastrosos y crear, en poco tiempo, situaciones en que se verían seriamente comprometidos el ejercicio y la efectividad de derechos y libertades fundamentales, poniendo en inminente peligro la vida, la salud, la seguridad de toda o parte de la población. Y por ello es jurídicamente admisible la prohibición del derecho de huelga en “servicios esenciales definidos por el legislador”, a fin de garantizar su continuidad, sin interrupciones, por la necesidad de proteger, de forma prevalente, el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales del resto de la sociedad.

Es por ello, por ejemplo, que a pesar de que el Comité de Libertad Sindical ha estimado que el sector de los puertos (carga y descarga) no es servicio público esencial (OIT, Libertad Sindical, párrafo 545), atendiendo esas especiales circunstancias en las que se presta el servicio portuario en el país, el legislador nacional, tanto desde la perspectiva formal, como de la material, calificó de servicio público “esencial” la carga y descarga en muelles y atracaderos (art. 376 inciso c) del Código de Trabajo).

(…)

En múltiples circunstancias, se presentan conflictos que el intérprete u operador jurídico debe resolver entre derechos de igual jerarquía normativa. En este caso, el conflicto y su solución lo plantea el mismo artículo 61 de la Carta Política. En efecto, hay un conflicto entre el derecho de usar la huelga como mecanismo legítimo para solucionar los conflictos colectivos y los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales de no interrumpir estos por un conflicto del que son totalmente ajenos y del cual podrían serles irrogados perjuicios de consideración social, dada la entidad misma de los servicios. Conflicto es típico y resulta de una tensión valorativa propia de todo Estado Social de Derecho. Se trata, según la doctrina, de un supuesto de “terciarización” del conflicto, esto es, la extensión del mismo más allá de lo estrictamente contractual entre trabajadores y empresarios, afectando, asimismo, a bienes constitucionalmente protegidos de la comunidad como conjunto de ciudadanos potencialmente usuarios del servicio que aparecen como sujetos pasivos del conflicto y que no deben sufrir un daño adicional más allá de lo estrictamente necesario para respetar el contenido esencial del derecho de huelga. (PADILLA RUIZ, P., “La huelga en los servicios esenciales”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº. 9, 2010, págs. 6 y 9).

 

Resulta innegable entonces que, “…el derecho de huelga, reconocido a un sector de la sociedad, como todo derecho, tiene sus límites que son impuestos por la necesidad de proteger el ejercicio de los derechos del resto de la sociedad”.[5] Por lo que en estos casos aplica la máxima jurídica en virtud de la cual, por invocación del orden social, el interés general o público predomina sobre el interés particular o privado, lo cual adquiere una dimensión fundamental en relación con la limitación constitucional al derecho de huelga relacionada con los “servicios públicos esenciales definidos por el legislador”. De modo que, a efectos de limitar el derecho de huelga en un servicio público, debe considerarse si la interrupción de dicho servicio pone en peligro la vida, la seguridad o la salud de parte o de la totalidad de la población, así como otros bienes o derechos fundamentales constitucionalmente protegidos.

 

De lo expuesto deriva la necesidad de que, previamente, exista una determinación legislativa de los servicios públicos esenciales, porque si bien en nuestro medio se reconoce como parte del contenido esencial del Derecho de sindicación - acción sindical-, el derecho de los trabajadores a la huelga (art. 61 constitucional), como el derecho de incumplir transitoriamente del contrato de trabajo, de conformidad con la legislación nacional vigente, con el propósito de preservar, afirmar y perseguir los intereses que enuncia la propia Constitución y a los que el Estado debe procurar los adecuados cauces jurídicos e institucionales, lo cierto es que aquel derecho de innegable acción colectiva, como todo derecho no es ilimitado y en nuestro entorno la limitación más clara y además refleja expresamente en la Constitución, se produce en el supuesto de afectación de los llamados “servicios esenciales” de la comunidad, cuya continuidad está en consecuencia garantizada constitucionalmente y con respecto a los cuales se establece una reserva legal, resultando que toda restricción o exclusión del citado derecho de huelga, debe darse por vía ley y de ningún modo puede favorecer los actos de coacción o violencia. Mandato que, según ha reiterado la Sala Constitucional -sentencia Nº 1998-01317-, se satisface mediante los artículos 375 y 376 del Código de Trabajo.” (Pronunciamiento no vinculante OJ-006-2019, de 24 de enero de 2019, ratificado en la OJ-010-2019 op. cit.).

 

            Es importante mencionar que la aludida prohibición del derecho de huelga en servicios públicos esenciales, existente y jurídicamente reconocida en nuestro medio, no produce una retirada completa de la libertad de asociación, y mucho menos, de la acción sindical, pues como bien lo establece el ordinal 707 del Código de Trabajo vigente –introducido por la denominada Reforma Procesal Laboral-: “Las personas trabajadoras, cualquiera que sea su régimen , con impedimento para declararse en huelga por laborar en servicios esenciales, fracasada la conciliación, tienen derecho a someter la solución del conflicto económico y social a arbitramento, en la forma, los términos y las condiciones indicadas en esta normativa”. Cumpliéndose entonces las garantías compensatorias que se aluden en la doctrina no vinculante de los órganos de la OIT [6] (Pronunciamientos OJ-009-2019 y OJ-010-2019, op. cit.)

 

Ahora bien, refiriéndonos puntualmente al proyecto de Ley consultado, tal y como lo indicamos en la OJ-010-2019, op cit., es evidente que con él se pretende conservar la exclusión constitucional (art. 61) y legalmente establecida (art. 375 del Código de Trabajo), según la cual se prohíbe –es decir, no se permite- la huelga en los servicios públicos catalogados por el legislador como esenciales. Entre los cuales, con algún grado de dificultad, se logra entender que se quiere incluir, de algún modo, una parte del denominado “sector de la educación”; que según la doctrina no vinculante de la OIT, no constituye servicio esencial en sentido estricto[7]. Pero hay que indicar, que el propio Comité de Libertad Sindical de la OIT reconoce que pueden ser considerados como servicios esenciales: “el suministro de alimentos a los alumnos en edad escolar” (comedores escolares) y “la limpieza de los establecimientos escolares” (Párrafo 585 de la Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta edición (revisada), 2006; en el que se citan: 324.º informe, caso núm. 2037, párrafo 102).

 

Según señalamos en la citada OJ-010-2019, op. cit., la prohibición del derecho de huelga en el denominado “sector educativo”, es un tema actual y por demás, polémico en Europa, pues en junio pasado[8] el Tribunal Constitucional alemán dictaminó que los maestros de escuela con categoría de funcionarios públicos no pueden hacer huelga[9], pues considera que su función pública está por encima del derecho de asociación y defensa de sus intereses económicos: “El funcionario está comprometido con el bien común y, por lo tanto, con la administración desinteresada y tiene que diferir sus propios intereses en el cumplimiento de las tareas encomendadas a él (…) negarse a servir o detener el trabajo para mantener o promover las condiciones de trabajo es incompatible con la relación de servicio civil (…) El sistema educativo y la misión educativa del estado tienen una alta prioridad” –dice la sentencia-. Y en Ecuador, por ejemplo, en su Constitución Política se prohíbe la paralización de los servicios públicos, incluida en ellos la educación (art. 35 inciso 10).

 

En todo caso, tal y como lo advertimos en la OJ-125-2007, y reafirmamos en la OJ-006-2019, op. cit., no le corresponde a esta Procuraduría General sopesar las razones que pudiesen justificar la inclusión o no, dentro de esa categoría jurídica, de determinados servicios públicos enunciados en el proyecto en consulta, pues ello es resorte exclusivo del legislador y para lo cual resulta útil, como mera guía de carácter orientador para una eventual acción nacional en la materia involucrada, los cuatro presupuestos que, según la doctrina no vinculante de los órganos de control de la OIT, son aceptados para definir el carácter esencial de un servicio público: 1) cuando este contribuye de manera directa a la protección de bienes, a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, en conjunto con el respeto, la vigencia, el ejercicio y la efectividad de los derechos y las libertades fundamentales[10]; 2) la esencialidad del servicio está vinculada a la magnitud del mismo; 3) el concepto de servicio público esencial que conlleva una ponderación de valores e intereses; y 4) el concepto de servicio público implica una constante evolución de la situación política, económica y social de cada país.

 

            En nuestro caso, especialmente con la emisión de la Ley No. 9435 de 5 de abril de 2017, es patente que el Programa de Comedores Escolares y del Adolescente, es un programa social de reconocida e inaplazable necesidad, por demás, complementario del Ministerio de Educación Pública, que se brinda a estudiantes de los Centros Educativos Públicos de todo el país, provenientes de familias en condición de pobreza o pobreza extrema y desarrolla una cultura alimentaria-nutricional que promueve la práctica de estilos de vida saludables en la comunidad educativa. De modo que resulta razonable pensar que la afectación del Derecho Fundamental a la Educación[11] por la limitación o suspensión de un elemento instrumental del mismo, como es el servicio de comedores escolares por la huelga –que también afecta la salud-puede estimarse de una gran intensidad en comparación con la afectación del derecho de huelga de los servidores públicos que bien podría imponer la prevalencia y el mantenimiento de aquel servicio con base en lo dispuesto por el ordinal 61 constitucional, y consecuentemente, la privación de la posibilidad de ejercer el derecho de huelga en aquél. Así lo estimó el Juzgado de Trabajo del II Circuito Judicial, mediante sentencia No. 2260-2018 de las 14:51 hrs. del 28 de noviembre de 2018[12]. Lo cual, en todo caso, establecer como esencial aquél servicio complementario, o la Educación misma, es resorte exclusivo del legislador.

 

Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado no presenta mayores inconvenientes a nivel jurídico.

   

 Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

LGBH/sgg

 

OJ-017-2019

 

PROYECTO DE LEY 21.006; “LEY PARA DECLARAR COMO UN SERVICIO PÚBLICO A LOS COMEDORES QUE ATIENDEN A POBLACIONES EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD CON FONDOS PÚBLICOS, ADICIÓN DE UN NUEVO INCISO AL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY NO. 2 DE 26 DE AGOSTO DE 1943”, COMEDORES ESCOLARES; SERVICIO ESENCIAL; HUELGA EN SECTOR PÚBLICO.

 

Por oficio CTE-179-2018 (sic), de 12 de febrero de 2019 –recibido el 13 del mismo mes y año-, la Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Ley para declarar como un servicio público a los comedores que atienden a poblaciones en condición de vulnerabilidad con fondos públicos, adición de un nuevo inciso al artículo 376 del Código de Trabajo, Ley No. 2 de 26 de agosto de 1943”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 21.006 y se acompaña una copia del mismo.

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, mediante pronunciamiento jurídico no vinculante OJ-017-2019, de 15 de febrero de 2019, el Procurador Adjunto del Área de la Función Pública, Luis Guillermo Bonilla Herrera, concluye:

 

“De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado no presenta mayores inconvenientes a nivel jurídico.

   

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.”