Dictamen : 050 - del 22/02/2019

22  de febrero de 2019

C-050-2019

Licenciado

Manuel E. Ventura Robles

Ministro de Relaciones Exteriores y Culto

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº DM-DJO-225-18, de fecha 2 de mayo de 2018 –recibido el día 7 de mayo de ese mismo año-, por el que su antecesor: Manuel A. González Sanz, solicitara el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto al monto que, con base en lo dispuesto por el ordinal 586 del Código de Trabajo –art. 686 posterior a la Reforma Procesal Laboral-, deben devolver aquellos funcionarios que se reincorporan a puestos remunerados en alguna dependencia del Estado y que provienen de instituciones públicas en las que, por normas especiales, se les reconoció una cesantía superior a los 8 años.

En concreto se consulta:

1.- ¿Resulta procedente la devolución del monto total por concepto de auxilio de cesantía, percibido por los funcionarios que renuncian por acogerse a su derecho de jubilación, pero que inmediatamente se reincorporan a laborar con el Estado?

2.- ¿En caso de que un funcionario deba devolver la suma pagada por concepto de cesantía, cuál sería el importe de días de salario que éste debe devolver, si se le canceló lo correspondiente a 20 años, considerando que existen instituciones descentralizadas y autónomas que por convención colectiva reconocen el máximo de 20 años, y la Administración Pública solo reconoce 8 años, según el artículo 29 del Código de Trabajo?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio DJ-361-2017, de 09 de junio de 2017, según el cual, por tratarse lo consultado de un caso atípico –en apariencia estima que indemnización por jubilación no es cesantía-, el mismo amerita ser elevado en consulta a la Procuraduría General de la República.

Comencemos por advertir que los temas aludidos en su consulta y que involucran diversos aspectos del impedimento legal relativo[1] de reingreso en cargos remunerados de cualquier dependencia del Estado, para aquellos servidores públicos que hubiesen recibido el auxilio de cesantía, han sido ampliamente abordados por nuestra jurisprudencia administrativa; la cual, anterior a la Reforma Procesal Laboral –Ley Nº 9343-, estaba expresamente referida a la norma contenida originalmente en el ordinal 579 del Código de Trabajo; posteriormente convertida en el ordinal 586 inciso b), hoy 686 de ese mismo cuerpo legal. Por la precisión de aquellos preceptos, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de esa doctrina administrativa algunos corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

Así, sin mayores pretensiones que abreviar un largo y complejo proceso histórico normativo[2], nos limitaremos a indicar que el inciso b) del artículo 579 del Código de Trabajo, que posteriormente correspondió al 586, fue incorporado con la clara intención de proteger a los servidores del Estado, a fin de que pudiera serles reconocido el auxilio de cesantía cuando su relación de empleo terminara con responsabilidad patronal (Entre otros, Dictamen C-332-2015, de 04 de diciembre de 2015, citando Expediente legislativo Nº 2344, pág. 2).

Según determinó en su momento la Sala Constitucional, lo que hace la norma del citado artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, es regular y delimitar el contenido de la indemnización por concepto de auxilio de cesantía –que no es un derecho absoluto[3]- en el caso de los servidores que se reincorporen a un cargo remunerado en la Administración Pública (Resolución Nº 2005-07180 de las 15:04 hrs. del 8 de junio de 2005). De modo que, como regla de principio, los servidores que se acogieran a dicho beneficio no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. No obstante, si dentro de ese lapso llegasen a aceptarlo, quedarían obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes (Entre otros muchos, el dictamen C-231-2010, de 16 de noviembre de 2010).

Actualmente, posterior a la denominada Reforma Procesal Laboral –Ley Nº 9343-, aquella prohibición relativa está contenida en el ordinal 686 del Código de Trabajo, con igual contenido normativo al aludido; la cual dispone:

“Artículo 686.- Los servidores públicos que reciban auxilio de cesantía no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida por dicho concepto o bajo otro título, por indemnización, reconocimiento de antigüedad o cualquier otra prestación similar pagada por la parte empleadora que se origine en la terminación de la relación de servicio, a excepción de los fondos de capitalización laboral. Si dentro de ese lapso llegaran a aceptar algún cargo quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas recibidas y deducirán aquellas que representen los salarios que hubieran devengado durante el tiempo en que permanecieron cesantes.

La Procuraduría General de la República, cuando se trate del Estado, o el representante legal de los demás entes públicos, con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado que pagó, procederá al cobro de las sumas que deban reintegrarse, por contravención a la prohibición establecida en el párrafo anterior, con fundamento en certificaciones extendidas por las oficinas correspondientes. Tales certificaciones tendrán el carácter de título ejecutivo por el monto resultante de la liquidación que haga la administración.” (Así adicionado por el artículo 2° de la ley N° 9343 del 25 de enero de 2016, “Reforma Procesal Laboral”.)

            Dicha prohibición relativa de reingreso a cargos remunerados en dependencias del Estado alcanza a todos los servidores públicos (Dictamen C-332-2015, de 4 de diciembre de 2015, en relación con lo dispuesto por los artículos 682 del Código de Trabajo vigente -585 anterior-, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública; resolución  Nº 2015-671 de las 09:40 hrs. del 26 de junio de 2015, sala Segunda). Incluidos aquellos a quienes se les han cancelado prestaciones legales –en concreto la cesantía- con fundamento en el Código de Trabajo, Convenciones Colectivas e incluso laudos arbitrales (Dictámenes C-213-95, de 20 de setiembre de 1995, C-101-98, de 5 de junio de 1998 y C-097-2006, de 07 de marzo de 2006) u otra norma especial de carácter reglamentario, agregaríamos.

            De modo que, si el servidor público es cesado, se le cancela la cesantía y de forma inmediata es recontratado y pasa a ocupar un cargo remunerado en la Administración Pública, estará obligado a devolver en su totalidad lo percibido. O bien, deberá restituir lo proporcional al tiempo que estuvo desempleado, en caso de que el reingreso fuese posterior al cese; esto independientemente de si reingresa y ocupa un cargo remunerado de plazo determinado o fijo (Dictámenes C-125-2015, de 27 de mayo de 2015, C-358-2015, de 18 de diciembre de 2015); lo cual incluye a quienes se reincorporen en cargos remunerados que sean de confianza, por ejemplo (Dictámenes C-125-2014, de 22 de abril de 2014 y C-332-2015, de 04 de diciembre de 2015), porque la norma no hace diferenciación al tipo de relación de empleo en la que se reingresa.

            Por otro lado, tal y como lo indicamos en su momento  acerca de la indemnización que, con base en el ordinal 4 inciso c) de la Ley No. 4646 de 20 de octubre de 1970 –hoy derogada por  el artículo 683 inciso 8) del Código de Trabajo modificado por la denominada Reforma Procesal Laboral, Nº 9343 de 25 de enero de 2016[4]-, se pagaba a los Presidentes Ejecutivo de instituciones autónomas y semiautónomas, en el tanto aquella surgía del cese por una causa no imputable al servidor público y su cálculo se hacía con base en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo por remisión expresa, se trataba indudablemente de un pago por concepto de cesantía, sin que esa naturaleza se desvirtúe por estar contemplada en una norma especial. Igual afirmación, por identidad de razones[5], podemos sostener con respecto al pago que se hace a favor de los servidores públicos que se acojan a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades, al tenor del ordinal 85 inciso e) del Código de Trabajo, que para los efectos de la aplicación del artículo 686 de ese mismo cuerpo legal, constituye también cesantía.

Véase que refiriéndonos al pago efectuado con base en el ordinal 85 inciso e) del Código de Trabajo, a favor del trabajador que se acoja a su jubilación o pensión, hemos reafirmado lo siguiente:

“De acuerdo a lo señalado por el numeral de cita, se encuentra previsto en forma expresa, que al momento de acogerse a su jubilación, el trabajador tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones o indemnizaciones que establece la legislación en la materia. Debe tenerse presente, que esta disposición es producto de la promulgación de la Ley número 5173, de fecha 10 de mayo de 1973, que vino a establecer una interpretación auténtica a las leyes números 4797, de 12 de julio de 1971 (que derogaba el inciso f) del artículo 29 de referencia); 4906, de 29 de noviembre de 1971 (reforma al inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil); e inciso b) del artículo 33 de la número 4556 de 29 de abril de 1970 (Ley de Personal de la Asamblea Legislativa), en el sentido de que: "los trabajadores que se acojan –aún voluntariamente- a jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las Instituciones Autónomas, semiautónomas, y las municipales, tienen derecho a que el patrono les pague el auxilio de cesantía", toda vez que anteriormente se encontraba vedada en forma expresa tal posibilidad.” (Pronunciamiento OJ-020-2003, de 7 de febrero de 2003; dictámenes C-097-2005, de 04 de marzo de 2005 –basado en jurisprudencia laboral-, C-221-2007, de 4 de julio de 2007, C-375-2008, de 17 de octubre de 2008 y C-263-2018, de 16 de octubre de 2018).

            Por último, en cuanto al importe del monto que, por concepto de cesantía, estaría obligado a devolver aquel servidor público que se reintegre y ocupe nuevamente un cargo remunerado en alguna dependencia del Estado, independientemente de que la cesantía sea igual o mayor a los 8 años previstos por el ordinal 29 del Código de Trabajo[6], con motivo de normas especiales –convenios colectivos o reglamentos-, hemos reafirmado que, conforme a lo previsto por el propio artículo 686 de ese mismo cuerpo legal, en cada caso particular, aquél deberá guardar una obligada relación de correspondencia total o proporcional con la suma recibida según el tiempo indemnizado, según la reincorporación sea inmediata al cese o posterior a aquel.

            Para ilustrar y entender el punto, sirva la siguiente trascripción:

“En este punto nos interesa hacer una precisión en cuanto al tiempo máximo del auxilio de cesantía que deben devolver los funcionarios, por cuanto en el criterio remitido se nos indica que en principio serían ocho meses, criterio que corresponde con el máximo del auxilio de cesantía establecido por el Código de Trabajo.

No obstante, debemos señalar que diversas Convenciones Colectivas suscritas por entidades públicas, han establecido derechos de cesantía superiores al tope legal y que han sido avaladas por la Sala Constitucional que ha establecido que el rompimiento del tope del auxilio de cesantía hasta 20 años resulta ajustado al Derecho de la Constitución.

En virtud de lo expuesto, debemos entender que la devolución de los dineros debe incluir el exceso que sobre los ocho años establezcan otras normas diferentes al Código de Trabajo. 

“Como primer argumento de interés, debe tenerse en consideración que el inciso b) del numeral 586 de repetida cita, contiene un principio general, el cual podría traducirse en que debe existir una necesaria correspondencia o proporcionalidad entre el monto de la indemnización recibida por concepto del auxilio de cesantía y el tiempo en que se debe permanecer cesante.

Al respecto considera este Órgano Consultivo que no existe ninguna razón válida (las que tampoco suministra esa Institución) para que dicho principio deba aplicarse en forma distinta a situaciones como la de la cesantía prevista en  la convención colectiva del INCOP, donde la única diferencia existente radica en que el tope se eleva a trece meses; o sea, en que se puede recibir un monto de indemnización mayor…

Debe quedar claro que lo que interesa es el provecho obtenido de un número de meses mayor que, por el indicado principio de proporcionalidad, justifica también un impedimento de reingreso durante un plazo mayor.  Puede entonces sostenerse válidamente que el factor “monto indemnizado” es el que resulta relevante; que para dar solución al punto en análisis, basta con recurrir a la propia letra del citado inciso b) del artículo 586, pues ésta no deja duda, ya que es muy clara y resulta suficiente para la solución al punto.  Ello en cuanto expresa que quien recibió la indemnización no podrá ser nombrado en instituciones estatales “…durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía”. De modo que si hubo una erogación institucional mayor de ocho meses, lo lógico, justo y proporcionado es que también se deba devolver la parte indemnizada de más.” (Dictamen C-108-2007,  de fecha 10 de abril del 2007. En sentido similar los dictámenes C-317-2006, de 09 de agosto de 2006, C-408-2007, de 13 de noviembre de 2007 y C-094-2016, de 28 de abril de 2016).

            De modo que debemos reafirmar que para la solución de cada caso, deberá aplicarse aquella regla que, a modo de principio general, fija el propio ordinal 686 del Código de Trabajo, referido a la necesaria correspondencia total o proporcional con la suma recibida según el tiempo indemnizado, según la reincorporación sea inmediata al cese o posterior a aquel. Máxime cuando la Procuraduría General, como cualquier operador jurídico, no puede torcer el recto sentido de la Ley, mediante una interpretación “ex novo” del ordenamiento jurídico. En primer lugar, porque estaríamos, ni más ni menos, que usurpando la potestad de legislar, al ampliar el texto de la ley a casos no contemplados por esta. En segundo término, vulnerando el principio de legalidad, pues dentro de nuestras atribuciones no está la de que, por la vía de la interpretación y aplicación de las normas, el innovar el ordenamiento jurídico (Dictamen C-167-2006, de 28 de abril de 2006).

Conclusiones:

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

            El artículo 686 del Código de Trabajo vigente conserva la prohibición o impedimento de carácter relativo –no absoluto- de reingreso en cargos remunerados de cualquier dependencia del Estado, para aquellos servidores públicos que hubiesen recibido el auxilio de cesantía.

            De modo que, como regla de principio, los servidores que se acogieran a dicho beneficio, sea con fundamento en el Código de Trabajo, Convenciones Colectivas e incluso laudos arbitrales u otra norma especial incluso carácter reglamentario, no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. No obstante, si dentro de ese lapso llegasen a aceptarlo, quedarían obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes; esto independientemente de si reingresa y ocupa un cargo remunerado de plazo determinado o fijo; lo cual incluye a quienes se reincorporen en cargos remunerados que sean de confianza, por ejemplo.

            El pago que al tenor del ordinal 85 inciso e) del Código de Trabajo, se hace a favor de los servidores públicos que se acojan a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades, constituye cesantía para los efectos de la aplicación del artículo 686 de ese mismo cuerpo legal.

            En cuanto al importe del monto que, por concepto de cesantía, estaría obligado a devolver aquel servidor público que se reintegre y ocupe nuevamente un cargo remunerado en alguna dependencia del Estado, independientemente de que la cesantía sea igual o mayor a los 8 años previstos por el ordinal 29 del Código de Trabajo, con motivo de normas especiales –convenios colectivos o reglamentos-, hemos reafirmado que, conforme a lo previsto por el propio artículo 686 de ese mismo cuerpo legal, en cada caso particular, aquél deberá guardar una obligada relación de correspondencia total o proporcional con la suma recibida según el tiempo indemnizado, según la reincorporación sea inmediata al cese o posterior a aquel.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-050-2019

PAGO DE CESANTÍA E IMPEDIMENTO RELATIVO DE INGRESO A PUESTOS REMUNERADOS; ART. 686 DEL CÓDIGO DE TRABAJO VIGENTE –ART. 586 INCISO B) ANTERIOR A LA REFORMA PROCESAL LABORAL-; REINTEGRO DE CESANTÍA POR REINGRESO.

            Por oficio Nº DM-DJO-225-18, de fecha 2 de mayo de 2018 –recibido el día 7 de mayo de ese mismo año-, el entonces Canciller Manuel A. González Sanz, solicitó el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto al monto que, con base en lo dispuesto por el ordinal 586 del Código de Trabajo –art. 686 posterior a la Reforma Procesal Laboral-, deben devolver aquellos funcionarios que se reincorporan a puestos remunerados en alguna dependencia del Estado y que provienen de instituciones públicas en las que, por normas especiales, se les reconoció una cesantía superior a los 8 años.

En concreto se consultó:

1.- ¿Resulta procedente la devolución del monto total por concepto de auxilio de cesantía, percibido por los funcionarios que renuncian por acogerse a su derecho de jubilación, pero que inmediatamente se reincorporan a laborar con el Estado?

2.- ¿En caso de que un funcionario deba devolver la suma pagada por concepto de cesantía, cuál sería el importe de días de salario que éste debe devolver, si se le canceló lo correspondiente a 20 años, considerando que existen instituciones descentralizadas y autónomas que por convención colectiva reconocen el máximo de 20 años, y la Administración Pública solo reconoce 8 años, según el artículo 29 del Código de Trabajo?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aportó el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio DJ-361-2017, de 09 de junio de 2017, según el cual, por tratarse lo consultado de un caso atípico –en apariencia estima que indemnización por jubilación no es cesantía-, el mismo amerita ser elevado en consulta a la Procuraduría General de la República.

            Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-050-2019, de 22 de febrero de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“El artículo 686 del Código de Trabajo vigente conserva la prohibición o impedimento de carácter relativo –no absoluto- de reingreso en cargos remunerados de cualquier dependencia del Estado, para aquellos servidores públicos que hubiesen recibido el auxilio de cesantía.

De modo que, como regla de principio, los servidores que se acogieran a dicho beneficio, sea con fundamento en el Código de Trabajo, Convenciones Colectivas e incluso laudos arbitrales u otra norma especial incluso carácter reglamentario, no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. No obstante, si dentro de ese lapso llegasen a aceptarlo, quedarían obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes; esto independientemente de si reingresa y ocupa un cargo remunerado de plazo determinado o fijo; lo cual incluye a quienes se reincorporen en cargos remunerados que sean de confianza, por ejemplo.

El pago que al tenor del ordinal 85 inciso e) del Código de Trabajo, se hace a favor de los servidores públicos que se acojan a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades, constituye cesantía para los efectos de la aplicación del artículo 686 de ese mismo cuerpo legal.

En cuanto al importe del monto que, por concepto de cesantía, estaría obligado a devolver aquel servidor público que se reintegre y ocupe nuevamente un cargo remunerado en alguna dependencia del Estado, independientemente de que la cesantía sea igual o mayor a los 8 años previstos por el ordinal 29 del Código de Trabajo, con motivo de normas especiales –convenios colectivos o reglamentos-, hemos reafirmado que, conforme a lo previsto por el propio artículo 686 de ese mismo cuerpo legal, en cada caso particular, aquél deberá guardar una obligada relación de correspondencia total o proporcional con la suma recibida según el tiempo indemnizado, según la reincorporación sea inmediata al cese o posterior a aquel.”