Opinión Jurídica : 018 - del 15/02/2019

15 de febrero 2019

OJ-018-2019

Licenciado

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a.i.

Comisiones Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio ECO-151-2018 del 19 de setiembre de 2018, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de protección a los consumidores financieros y su récord crediticio”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.883.

Previamente, debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El presente proyecto de ley pretende establecer una regulación adecuada para proteger los intereses de los consumidores financieros, mediante la creación de una figura jurídica especial que otorga protección legal a todo aquel consumidor financiero que se encuentra en una situación de alto nivel de endeudamiento, ante el cual, temporalmente no puede hacerle frente con sus ingresos (iliquidez provisional) debido a los altos intereses que debe pagar.

Con este proyecto de ley se pretende crear la Oficina de Protección al Consumidor Financiero (OPCF), adscrita a la Comisión para Promover la Competencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), la cual será la encargada de crear un registro voluntario de consumidores financieros y deudores.

Asimismo, el proyecto de ley pretende que la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef) declare en el indicado estado de “iliquidez provisional” a los consumidores financieros y deudores con incapacidad de pagar la totalidad de las deudas adquiridas. Lo anterior, con la intención de aplicar ciertos parámetros (baja tasa de interés y plazos extensos) a los créditos que el deudor mantiene, esto como un plan remedial para hacer frente a sus compromisos financieros.

Como parte de la justificación del proyecto de ley se señala:

“(…) Esta asfixia financiera conduce al consumidor financiero hacia un estado de iliquidez provisional donde sus ingresos nunca serán suficientes para honrar las deudas que crecen cada día más, de allí la absoluta necesidad de que exista una protección legal especial que otorgue al consumidor financiero un ajuste en las condiciones de su financiamiento, adecuado a su capacidad económica para que pueda continuar realizando los pagos, hasta que eventualmente salga de la situación de iliquidez o logre concluir con el pago de sus deudas.

(…)

No se pretende que los deudores paguen deudas durante toda la vida, ni que las instituciones financieras pierdan recursos que han sido confiados a estas para su sana administración, todo lo contrario, se pretende que recursos que hoy en día, están en riesgo de entrar definitivamente en condición de no pago, puedan ser recuperados en condiciones razonables. (…)”

II. OBSERVACIÓN PREVIA

De previo a entrar al análisis del proyecto de ley consultado, debemos llamar la atención que en la corriente legislativa se tramita actualmente el proyecto de ley denominado “Ley de Protección al Consumidor Crediticio”, que se tramita bajo el número de expediente 20.425.

En dicha iniciativa se pretende crear la Defensoría del Consumidor Crediticio como un órgano público desconcentrado del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, cuya función entre otras cosas, es promover, asesorar, proteger y defender los derechos e intereses de los consumidores de créditos frente a las personas acreedoras y arbitrar sus diferencias de manera imparcial.

Por otro lado, debe considerarse que en el presente proyecto de ley se pretende crear una Oficina de Protección al Consumidor Financiero (OPCF), adscrita a la Comisión para Promover la Competencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

Consecuentemente, deben revisarse de manera conjunta ambas iniciativas, para evitar duplicidad de regulaciones sobre el mismo tema.

III. SOBRE EL FONDO DEL PROYECTO

Debemos advertir que no nos pronunciaremos sobre la oportunidad y conveniencia de la modificación propuesta por tratarse de aspectos enmarcados dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sino únicamente haremos un análisis sobre el fondo del proyecto consultado y otras consideraciones de interés, dentro del ámbito competencial de este órgano asesor.

Asimismo, debemos indicar que realizaremos un análisis del articulado de manera general, advirtiendo que nos referiremos sólo a aquellos numerales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa.

a) Artículo 1.-

Este numeral ordena al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) crear la Oficina de Protección al Consumidor Financiero (OPCF), la cual estaría adscrita a la Comisión para Promover la Competencia, y cuyas funciones serán la creación y administración del registro digital de consumidores financieros y deudores (RDCF).

A partir de lo dicho, este órgano asesor considera importante señalar que el artículo 21 de la Ley No. 7472 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor otorgó a la Comisión para Promover la Competencia la función de:

“…conocer, de oficio o por denuncia, y sancionar, cuando proceda, todas las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado. …”

Asimismo, el artículo 27 de la Ley No. 7472 establece las potestades específicas de la Comisión, las cuales consisten en lo siguiente:

(…)

a) Velar por que los entes y los órganos de la Administración Pública cumplan la obligación de racionalizar los procedimientos y los trámites que deban mantenerse; además, eliminar los innecesarios, según se dispone en los artículos 3 y 4 de esta ley. En caso de incumplimiento, le compete recomendar al jerarca imponer las sanciones administrativas correspondientes a los funcionarios que cometan faltas graves en el ejercicio de sus funciones.

b) Recomendar, a la Administración Pública, la regulación de precios y el establecimiento de restricciones que no sean arancelarias, cuando proceda de conformidad con los artículos 5 y 6 de esta ley.

c) Investigar la existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas en esta ley; para ello, puede requerir a los particulares y a los demás agentes económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda.

d) Sancionar los actos de restricción de la oferta estipulada en el artículo 36 de esta ley, cuando lesionen, de forma refleja, la libre competencia en el mercado.

e) Establecer los mecanismos de coordinación para sancionar y prevenir monopolios, carteles, concentraciones y prácticas ilícitas.

f) Cuando lo considere pertinente, emitir opinión, en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los demás actos administrativos, sin que tales criterios tengan ningún efecto jurídico. La Comisión no puede ser obligada a opinar.

g) Autorizar, a los funcionarios de la Unidad Técnica de Apoyo, previa autorización fundada de un juez de lo contencioso- administrativo, para visitar e inspeccionar los establecimientos industriales y comerciales de los agentes económicos, cuando esto sea indispensable para recabar, evitar que se pierda o destruya evidencia para la investigación de prácticas monopolísticas absolutas o relativas contempladas en la presente ley.

h) Poner fin al procedimiento administrativo, a solicitud del agente económico involucrado, en cualquier momento hasta antes de celebrarse la audiencia, siempre que exista un compromiso suficiente del agente económico de suprimir la práctica que se investiga o contrarrestar los efectos anticompetitivos que causa esa práctica, mediante el cumplimiento de las condiciones que le imponga la Comisión. Lo anterior deberá hacerse por resolución razonada que deberá valorar el daño causado, el comportamiento del agente económico en el pasado y que sea posible restablecer las condiciones competitivas en el mercado. En estos casos, la Comisión podrá exigirle al agente económico las garantías que considere necesarias, incluso de tipo económico, y la publicación de un resumen de este acuerdo y su comunicación directa a quienes considere conveniente, cuyos costos correrán a cargo de los agentes económicos involucrados en la conducta.

i) Autorizar o denegar concentraciones. Para autorizar concentraciones podrá imponer las condiciones que considere necesarias para contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos o estimular los efectos procompetitivos.

j) Solicitar y compartir información con agencias de competencia de otros países cuando resulte necesario, para cumplir las potestades que le otorga la presente, respetando los alcances de la Ley N.º 7975, Ley de Información No Divulgada, y sus reformas.

k) Publicar, por cualquier medio, los estudios que realice, las opiniones y resoluciones que emita, respetando la información confidencial de los agentes económicos.

l) Emitir guías prácticas para difundir la materia de competencia y orientar a los agentes económicos sobre su comportamiento en el mercado y sobre los trámites y procedimientos ante la Comisión.

A esta Comisión no le corresponde conocer de los actos de competencia desleal en los términos estipulados en el artículo 17 de esta ley. Estos casos son del conocimiento exclusivo de los órganos jurisdiccionales competentes.”

Conforme se observa, la Comisión para Promover la Competencia es el órgano de la Administración encargado de investigar y sancionar las prácticas monopolísticas del mercado, a fin de proteger los derechos y los intereses legítimos del consumidor, la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia.

A partir de lo dicho, podemos concluir que las competencias otorgadas por la Ley No. 7472 a la Comisión para Promover la Competencia no llevan relación con las funciones que se pretenden otorgar a la Oficina de Protección al Consumidor Financiero, que consiste en la administración del registro digital de consumidores financieros y deudores.

Pese a lo dicho, el proyecto de ley pretende que esta Oficina esté adscrita a la Comisión para Promover la Competencia.

En consecuencia, este órgano asesor recomienda de forma respetuosa a los señores diputados, que se realice la reforma expresa a los artículos 21 y 27 de la Ley No. 7472 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, a efectos de ampliar las competencias actuales de la Comisión para Promover la Competencia y así incluir las funciones de la oficina adscrita que se pretende crear en el proyecto de ley.

b) Artículo 3, en relación con el artículo 4.-

En el artículo 3° se ordena a Sugef crear una condición especial llamada “iliquidez provisional”, la cual se otorgará a los consumidores financieros deudores que de forma voluntaria lo soliciten y que estén inscritos en la RDCF.

Por otro lado, el artículo 4° señala que la “iliquidez provisional” consiste en una protección legal donde la Sugef les ordenará a las instituciones financieras reguladas, aplicar ciertos parámetros a los créditos que el deudor mantiene, esto como un plan remedial para hacer frente a sus deudas.

Es decir, la figura jurídica de “iliquidez provisional” consiste en mejorar las condiciones de pago a los consumidores financieros deudores que así lo soliciten ante la imposibilidad de pago.

Estas condiciones especiales de pago se reflejarían en menores tasas de interés, extensión de plazos, detención en el cómputo de nuevos intereses y comisiones, entre otros parámetros.

Al respecto, debemos señalar que la legislación actual contempla procesos concursales preventivos, para aquellos deudores que por una crisis económica o financiera no pueden honrar sus deudas.

Tal es el caso de la figura legal del convenio preventivo, el cual se encuentra regulado en el Código Procesal Civil del 16 de agosto de 1989 (mediante el artículo 183 aparte 1 del Código Procesal Civil N° 9342 del 3 de febrero del 2016, se acordó mantener la vigencia de este articulado hasta que se publiquen las normas que lo sustituyan).

Señala el artículo 743 del Código Procesal Civil:

“ARTÍCULO 743.- Proposición y requisitos

El deudor que se encuentrare (sic) en crisis económica y financiera o en una situación de hecho que, según la ley, permita someterlo a ejecución colectiva, podrá proponer un convenio a sus acreedores, siempre y cuando no esté declarado en quiebra, en concurso civil ni se esté tramitando un procedimiento de administración y reorganización con intervención judicial.”

Sobre la figura jurídica del convenio preventivo, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en resolución Nº 02016-2017 de las nueve horas treinta minutos del veintidós de diciembre de dos mil diecisiete, expuso:

“(…) III.- ACERCA DEL CONVENIO PREVENTIVO: … Este otro proceso está condicionado a que la empresa afronte una situación de crisis económica o una serie de eventos que permitan que el deudor sea llevado a una ejecución colectiva (precepto 743 ibidem). Formalmente, implica un acuerdo entre acreedores y deudores sobre la forma de cumplimiento de las obligaciones. Como puede dilucidarse, los dos últimos procesos mencionados corresponden a herramientas que el ordenamiento jurídico costarricense ha dispuesto para dar remedio a dificultades de tipo financiero o económico, ya sea por medio de concordatos, o bien, mediante el cambio en la forma de organización y puesta en marcha de la actividad empresarial. Ello con la intención de que los apuros económicos de quien adeuda no evolucionen a estadios posteriores, en los cuales sea necesario el uso de algún proceso concursal de liquidación. Los procesos concursales son de carácter universal porque atienden a la totalidad de los acreedores (universalidad subjetiva) y de los bienes (universalidad objetiva) del deudor. En un proceso concursal, con las salvedades expresas de ley, el interés individual de cada uno de los acreedores cede ante el interés de la colectividad de los acreedores concurrentes al proceso. Se busca, en los procesos concursales, asegurar la igualdad entre acreedores y evitar que unos logren mayor provecho que otros. Esa igualdad es conocida en doctrina con el nombre de “par conditio creditorum”. La regla es que todos los acreedores tienen derecho a ser pagados en condición de equidad con los demás. En otras palabras, consiste en tratar a acreedores que tienen un mismo rango en forma igualitaria. Ello tiene excepciones, en el sentido de que hay acreedores que cuentan con un privilegio especial sobre los acreedores comunes para el cobro de su crédito. El canon 982 del Código Civil señala: “Si los bienes no alcanzan a cubrir todas las deudas, deberán pagarse estas a prorrata, a menos de tener alguno de los acreedores un motivo legal de preferencia”. En virtud del principio “par conditio creditorum”, en los procesos concursales los acreedores se ven privados del derecho de acción individual.(…)” (El resaltado no pertenece al original)

Así entonces, el convenio preventivo implica un proceso judicial, donde se establece un acuerdo entre acreedores y deudor (sea persona física o jurídica) sobre la forma de cumplimiento de sus obligaciones ante una crisis económica y financiera que lo afecta.

Partiendo de ello, la figura de la “iliquidez provisional” que pretende aprobarse, sería un mecanismo adicional para mejorar las condiciones de pago a los consumidores financieros deudores que así lo soliciten ante la imposibilidad de pago. Esto constituye una decisión discrecional del legislador.

c) Artículo 5.-

Es artículo 5 del proyecto de ley establece que los deudores que se encuentren en la condición de “iliquidez provisional” no podrán ser objeto de acoso, persecución o intimidación de los deudores.

Además, le otorga la competencia a la Sugef y a la Oficina de Protección al Consumidor Financiero velar por el cumplimiento de la normativa y establecer las sanciones para el intermediario financiero que incumpla.

En primer término, debemos señalar que el régimen sancionatorio está sometido a los principios de tipicidad (derivado del principio de legalidad) y de reserva de ley. Es decir, las infracciones administrativas y sanciones deberán necesariamente estar determinadas por una ley de la República.

A mayor abundamiento sobre lo anterior, mediante el dictamen C-026-2002 del 23 de enero del 2002, la Procuraduría General de la República señaló:

“(…) El principio de legalidad o nullum crimen, nulla poena sine lege, determina que nadie puede ser sancionado por conductas activas u omisivas que previamente no hayan sido definidas como antijurídicas por la ley. Lo cual implica la garantía de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. Pero además, señala que las normas que tipifiquen conductas y establezcan sanciones deben tener rango de ley. Existe una reserva de ley en materia sancionadora. Como corolario de lo anterior, tenemos los principios de tipicidad y de reserva de ley.

Conforme el principio de reserva de ley en materia sancionatoria, únicamente en virtud de la ley se puede afectar la esfera jurídica de los administrados, creando sanciones o infracciones.

La imposición de un régimen sancionatorio incide directa y fuertemente sobre la esfera jurídica de las personas y, por ende, sobre su libertad. El principio de reserva de ley significa que la regulación de los Derechos Fundamentales de las personas no pueden quedar al arbitrio de la Administración y, por ende, deben ser normados por la ley. Se sigue de ello la imposibilidad de la Administración de sancionar en ausencia de una ley que tipifique sanciones e infracciones, así como la inconstitucionalidad de una simple habilitación a la Administración por norma de rango legal si no va acompañada del contenido material indispensable, sea la tipificación de los ilícitos y las sanciones. Ergo, la ley que crea el régimen sancionador no puede ser una simple norma de remisión o contener descripciones imprecisas de las infracciones que pretende sea sancionadas.

El principio de tipicidad, derivación directa del principio de legalidad, su "manifestación más profunda" (Sala Constitucional, resolución N. 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de septiembre de 2000), requiere que las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes se encuentren claramente definidas por la ley. Al respecto, en dicho voto, la Sala Constitucional ha manifestado que la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones correspondientes se proyecta sobre "…la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado". (El resaltado no pertenece al original)

Tal y como se extrae del proyecto de ley en estudio, éste se limita a habilitar a la Sugef y a la Oficina de Protección al Consumidor Financiero para que establezcan las sanciones para el intermediario financiero incumpliente. Sin embargo, es omiso en tipificar de forma expresa las infracciones o conductas y las sanciones, lo cual impide conocer con certeza sobre el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado.

En consecuencia, el proyecto de ley deberá ser ampliado respecto a tipificar el régimen de las infracciones y las sanciones, contenido que resulta indispensable por ser un tema de reserva legal.

Adicionalmente, se sugiere también incluir que la aplicación de sanciones será previa observancia del debido proceso ya sea mediante un procedimiento específico, o bien, conforme lo establecido por la Ley General de la Administración Pública.

En segundo lugar, este artículo no establece de forma clara a cuál de los dos órganos de la Administración le corresponderá llevar a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio y aplicar las sanciones respectivas a los intermediarios financieros que incumplan.

Tal y como se desprende del texto, dicha competencia la ejercerían de forma conjunta la Sugef y la Oficina de Protección al Consumidor Financiero, situación que generaría confusión respecto a la aplicabilidad de la norma.

De ahí que, este órgano asesor sugiere que el proyecto de ley indique claramente a cuál de los dos órganos le corresponderá ejercer esta competencia.

IV. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto debe concluirse que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones y observaciones aquí señaladas.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría