Opinión Jurídica : 012 - del 12/02/2019

12 de febrero 2019

OJ-012-2019

Señor

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a.i

Comisión Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a sus oficios ECO-131-2018 del 3 de setiembre de 2018 y ECO-152-2018 del 20 de setiembre de 2018, mediante los cuales solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de Protección al Consumidor Crediticio”, que se tramita bajo el número de expediente 20.425.

Previamente, debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, pues no se plantea dentro del ejercicio de una competencia administrativa de dicho órgano, sino más bien como parte de sus funciones parlamentarias. En consecuencia, el criterio se da únicamente como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Los proponentes del proyecto de ley consideran que la libre competencia que existe entre la banca pública y la banca privada ha perjudicado a los consumidores de servicios financieros con otorgamientos de créditos ruinosos, con altas tasas de interés, contratos de crédito leoninos y de simple adhesión, manchas en los expedientes crediticios de las personas y, lo que se podría calificar como más grave, la ampliación de la brecha entre ricos y pobres.

Asimismo, consideran que esa competencia también ha excluido de los procesos de bancarización, a muchas personas que han tenido que recurrir a otros mecanismos de financiamiento facilitados por prestamistas, casas de empeño, financieras, operadoras de tarjetas de crédito, ventas de electrodomésticos y planes diversos a crédito, entre muchas otras, cuyo denominador común es que carecen de la debida fiscalización por parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef), quedando en absoluta indefensión.

Por lo anterior, plantean la propuesta que se consulta, mediante la cual pretenden crear instrumentos legales de protección al consumidor crediticio y mecanismos de los que puede disponer un deudor para liberarse de sus deudas.

Específicamente, el proyecto de ley pretende regular a todas las personas físicas y jurídicas que se dedican a la prestación de servicios de otorgamiento de créditos, reconocer el principio de interpretación a favor del consumidor y crear la Defensoría del Consumidor Crediticio (DCC) para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores de crédito.

Finamente, se proponen instrumentos de protección al consumidor como la dación en pago, prohibición de acoso cobratorio, gestiones cobratorias, comisiones de prepago, cobro de multas por atrasos en el pago de intereses corrientes, de tasas de intereses variables ilimitadas sobre contrato de líneas.

II. SOBRE LA NORMATIVA RELACIONADA CON LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR Y EL PRESENTE PROYECTO DE LEY

La Ley 5665 del 28 de febrero de 1975, “Ley de Protección al Consumidor”, fue la primera legislación en Costa Rica en esta materia. Sin embargo, el eje central de dicha ley no era el consumidor, de quien ni siquiera se estableció una definición, sino más bien la regulación de las atribuciones del Ministerio de Economía, Industria y Comercio relacionadas con la fijación de precios oficiales a los bienes y servicios necesarios para la producción y el consumo nacional y la obligación de dicho Ministerio de procurar su abastecimiento y distribución.

Bajo esta primera ley no existió un rico desarrollo de los derechos del consumidor, por se enmarcó en un modelo proteccionista, marcado por un fuerte intervencionismo del Estado en la economía, no sólo en la fijación de precios, sino también a través del establecimiento de márgenes de comercialización y la creación de las denominadas empresas estatales.

Fue la Sala Constitucional la que por primera vez realizó un verdadero reconocimiento constitucional a los derechos del consumidor. Específicamente en la sentencia 1441-1992 de las 15:35 horas del 2 de junio de 1992, indicó en lo que interesa:

“CONSIDERANDO II: …es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluídos (sic) por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia.”

Dicha sentencia fue pionera en esta materia y en el reconocimiento del consumidor como sujeto de derechos, sirviendo de antesala al desarrollo legal y constitucional que pocos años después se haría sobre la materia del consumidor.

Posteriormente, se emite la Ley N° 7472 del 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, que entró en vigencia el 19 de enero de 1995. Dicha ley, vigente en la actualidad, incluye una definición expresa del consumidor y crea una serie de institutos propios en esta materia para realizar la defensa efectiva de sus derechos y promover la libre competencia.

Luego, en el año 1996 se reforma parcialmente la Constitución Política para incluir un párrafo al final en su artículo 46 que establece:

“Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias. (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 7607 de 29 de mayo de 1996)

Es así como se reconoce como elementos esenciales del derecho fundamental del consumidor, la protección a su salud, al ambiente, la seguridad e intereses económicos, así como el derecho a la información y a la libertad e igualdad de trato.

Por tanto, la libertad de comercio y la prohibición de monopolios que reconoce también dicho artículo 46, debe interpretarse de conformidad con los derechos del consumidor reconocidos también constitucionalmente.

Adicionalmente, el Constituyente en el artículo citado delegó en el legislador el desarrollo de esta materia y estableció la obligación del Estado de apoyar los organismos que se constituyan para la defensa de estos derechos.

Precisamente esa delegación constitucional justifica la existencia de un marco legal que garantice la protección y defensa efectiva de los consumidores, que es precisamente el fin que busca la Ley 7472, vigente en la actualidad.

Por lo anterior, pareciera que el presente proyecto de ley se establece como una regulación “paralela” a la ley marco que protege los derechos del consumidor, estableciéndose como una regulación “especial” limitada a regular el caso del “consumidor crediticio”.

Por tanto, debe valorar el legislador el presente proyecto de ley a la luz de la normativa vigente, tomando en consideración que existe un marco regulatorio que realiza la protección del consumidor en general. Por lo anterior, debe establecerse expresamente cuál será impacto del presente proyecto de ley en relación con la regulación actualmente vigente, en lo que se refiere al consumidor crediticio. Esto con el fin de evitar duplicidad de regulaciones sobre el mismo tema.

Dejando hecha esta observación general, procederemos a analizar el articulado del proyecto de ley.

III. ANALISIS DEL ARTICULADO

Previamente debemos advertir que este órgano asesor no puede referirse a la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, pues ello se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. Dado ello, realizaremos observaciones únicamente de aquellos artículos que ameriten alguna discusión estrictamente jurídica o de técnica legislativa.

1) Sobre el principio rector

El artículo 4 del proyecto de ley establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 4-Principio rector

En materia de protección al consumidor crediticio, todas las normas de protección se interpretarán a favor del consumidor y deberán ser objeto de interpretación estricta las excepciones a dichas normas de protección a los consumidores y en caso de confusión o diferencias interpretativas, toda publicidad, comunicación comercial, oferta, práctica o cláusula que sean de aplicación a una relación de consumo serán interpretadas a favor del consumidor.” (La negrita no es del original)

De la redacción establecida en el artículo anterior, no se desprende claramente si el principio que se está estableciendo aplica únicamente al consumidor crediticio o si, por el contrario, es una norma aplicable a todo consumidor y a toda relación de consumo. Este aspecto debe aclararse, pues si la intención es hacerlo extensivo a cualquier consumidor, debe, además, incorporarse la modificación a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor vigente en la actualidad.

2) Sobre los derechos del consumidor crediticio

El artículo 5 del proyecto de ley, establece una serie de derechos del consumidor crediticio, entre los que está:

“a) La protección contra los riesgos que puedan afectar la salud, la seguridad y el medio ambiente.”

Esa disposición encuentra sentido tratándose del consumidor en general, pero no del consumidor crediticio. Precisamente por tal motivo es un derecho que se encuentra protegido en la Ley 7472 ya comentada (artículo 31 inciso a) y que cubre a cualquier consumidor. Por ello, se recomienda nuevamente valorar de qué forma la presente iniciativa impactará la legislación vigente en materia del consumidor o si se tratará de una norma “accesoria” o “paralela”.

De igual forma, el proyecto de ley establece como derecho del consumidor crediticio:

“e) Readecuación o refinanciamiento, de oficio o a solicitud de parte interesada, si existe un elemento externo al consumidor, que vulnere la capacidad de pago, sin cargos ni costos adicionales.

La norma como está redactada es muy amplia y crea inseguridad jurídica, pues no establece los supuestos en que el consumidor crediticio podrá optar por la readecuación o refinanciamiento de su deuda. Por el contrario, ello dependerá de “un elemento externo” que no está bien definido en la norma, lo cual puede traer problemas de aplicación futura de la ley.

De igual forma, se recomienda aclarar cuáles son los costos a los que se refiere la norma y si la readecuación o financiamiento puede realizarse en varias oportunidades por el mismo consumidor crediticio y ante la misma deuda.

El artículo 5 inciso h del proyecto de ley, establece también como derecho del consumidor crediticio el: “Derecho a escoger la cantidad de cuotas que quiere pagar.” Esta disposición resulta excesivamente abierta pues deja a la simple voluntad del consumidor crediticio los términos de las cuotas que va a asumir, lo cual presenta dudas de constitucionalidad pues vacía el contenido esencial al derecho de propiedad de quien otorga el crédito.

3) Sobre creación de la Defensoría del Consumidor Crediticio

El proyecto de ley en sus artículos 6 a 12 crea y regula las atribuciones de la Defensoría del Consumidor Crediticio como un órgano público desconcentrado del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

En el artículo 6 se crea dicha Defensoría, pero no se aclara qué tipo de desconcentración (máxima o mínima) se está reconociendo al órgano que se crea ni los alcances de su personalidad jurídica instrumental. Nótese que por un lado se le reconoce la posibilidad de tener un patrimonio propio y funciones especializadas, pero por otro, este artículo le otorga al jerarca del Ministro la competencia para fijar el canon que se cobrará a los acreedores crediticios. Por tanto, la primera observación es que debe aclararse cuál es la naturaleza jurídica que quiere dársele a este órgano.

En segundo lugar, debe valorarse cómo se ejercerá la competencia de esta Defensoría frente a la ejercida en la actualidad por la Comisión Nacional del Consumidor. Debe recordarse que los artículos 47 y 53 de la Ley 7472, reconoce la existencia de dicho órgano especializado, encargado de “velar por el cumplimiento de las disposiciones de los capítulos V y VI de esta Ley y las demás normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor, que no se le hayan atribuido, en forma expresa, a la Comisión para promover la competencia.” Por tanto, debe evitarse la duplicidad de regulaciones, sea excluyendo de manera expresa al consumidor crediticio de los alcances de la Ley 7472 o, eliminando la creación de esta nueva Defensoría y fortaleciendo a la Comisión Nacional del Consumidor en materia crediticia.

4) Sobre los fines de la Defensoría del Consumidor Crediticio

El artículo 7 del proyecto de ley establece que la Defensoría del Consumidor Crediticio tendrá como finalidad, entre otras cosas, promover, asesorar, proteger y defender los derechos e intereses de los consumidores de créditos frente a las personas acreedoras y arbitrar sus diferencias de manera imparcial.

Pareciera una contradicción que por un lado la Defensoría deba defender a los consumidores y, por otro, actuar imparcialmente en la resolución de conflictos entre éstos y los acreedores. Dado ello, se recomienda de manera respetuosa valorar lo estipulado en cuanto a la función arbitral de la Defensoría.

De igual forma, se establece como fin de la Defensoría “supervisar y regular, de conformidad con lo previsto en las leyes relativas al sistema financiero, a las personas dedicadas a la actividad del otorgamiento de créditos, a fin de procurar la protección de los intereses de los consumidores”

Dicha supervisión y regulación es ejercida en la actualidad por SUGEF, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 7558 del 03 de noviembre de 1995, por lo que se recomienda valorar esta disposición o, en su defecto, proceder a modificar la citada ley. Lo anterior, con el fin de evitar duplicidad de regulaciones sobre la misma materia.

5) Sobre las atribuciones de la Defensoría del Consumidor Crediticio

El artículo 8 del proyecto de ley establece las atribuciones de la Defensoría del Consumidor Crediticio, por lo que iremos transcribiendo el inciso correspondiente que amerite discusión y de seguido realizaremos nuestros comentarios.

b) Atender y, en su caso, resolver las reclamaciones que formulen los consumidores, con suficiente competencia para declarar la nulidad de cláusulas abusivas y para condenar por daños y perjuicios por el empleo de prácticas y cláusulas abusivas.

p) Anular cláusulas leoninas y ordenar modificaciones a los contratos de adhesión utilizados por los prestamistas para la celebración de sus operaciones o la prestación de sus servicios, en caso de que incumplan las disposiciones de carácter general que establezca la Defensoría y la ley.

Estos incisos establecen funciones jurisdiccionales a la Defensoría del Consumidor Crediticio, con lo cual se generan dudas de constitucionalidad por violación a la separación de poderes y a lo dispuesto en el numeral 153 de la Constitución Política.

c) Llevar a cabo el procedimiento conciliatorio entre el consumidor y el acreedor en los términos previstos en esta ley, así como entre un acreedor y varios consumidores, exclusivamente en los casos en que estos hayan contratado un mismo producto o servicio, mediante la celebración de un solo contrato, debiendo acogerse a las disposiciones de la presente ley, así como emitir dictámenes de conformidad con esta.

e) Proteger y coadyuvar individualmente los intereses de los consumidores, en las controversias entre estos y sus acreedores mediante el ejercicio de las acciones, recursos, trámites o gestiones que procedan ante autoridades administrativas y jurisdiccionales, con motivo de operaciones o servicios que los primeros hayan contratado.

g) Promover y proteger los derechos del consumidor de servicios de crédito, así como aplicar las medidas necesarias para propiciar la seguridad jurídica en las relaciones entre acreedores y consumidores.

Sobre estos incisos debemos reiterar la observación ya realizada, en cuanto a que la Comisión no podría actuar como juez y parte, pues por un lado sirve como representante de los consumidores y, por otro, debe actuar como árbitro en la resolución de conflictos. De ahí que deba revisarse a lo largo del proyecto de ley, cuál será la posición de la Defensoría del Consumidor Crediticio y si debe actuar realmente como una Defensoría o, por el contrario, como un órgano resolutor.

d) Emitir dictámenes de conformidad con esta ley.

bb) Fungir como órgano de consulta del Gobierno central y la Asamblea Legislativa en materia de protección al consumidor crediticio, en el ámbito de su competencia.

Sobre estos incisos debe aclararse cuáles son los alcances de los dictámenes que emitirá la Defensoría y si se crea o no en esta materia una duplicidad normativa con relación a la función que ejerce la Procuraduría General de la República en materia consultiva.

f) Ejercitar la acción popular o asumir la representación de la colectividad de conformidad con lo dispuesto en el Código Procesal Contencioso Administrativo, cuando se realicen actos, hechos u omisiones que vulneren los derechos e intereses de una colectividad de consumidores crediticios, en calidad de parte o de coadyuvante de una organización de consumidores formalmente inscrita.

Este reconocimiento de la acción popular a favor de la Defensoría del Consumidor Crediticio, hacen incompatibles las funciones que se le reconocen como órgano resolutor en el presente proyecto de ley. Asimismo, debe considerarse que dicha Defensoría es un órgano del Estado que, en ciertas circunstancias, tendría que actuar contra otros órganos o entes estatales, lo cual, generaría un problema a nivel orgánico y presupuestario.

r) Solicitar la información y los reportes de crédito necesarios para la substanciación de los procedimientos administrativos a que se refiere esta ley. Para todos los efectos legales, la sola presentación de la reclamación por parte del consumidor faculta a la Defensoría para exigir la información relativa.

Esta norma parece establecer el levantamiento del secreto bancario, por lo que obliga a que el presente proyecto de ley se apruebe por mayoría calificada. De igual forma, debe aclararse cuál será el alcance de dicha competencia y la obligación de confidencialidad de la información.

6. Sobre la persona Defensora y el Director General

El artículo 10 del proyecto señala que el Poder Ejecutivo nombrará a la persona defensora del consumidor crediticio, sin embargo, no indica cuál es el periodo de su nombramiento ni si es posible su reelección. Esto debe aclararse para evitar problemas de aplicación futuros.

Asimismo, debe valorarse si se justifica la existencia de un Director General cuando existe la persona Defensora, pues podría crearse una estructura administrativa paralela sin justificación alguna. Nótese que las únicas funciones reconocidas a la persona Defensora es ostentar la representación judicial y extrajudicial, proponer un plan anual operativo y presentar una propuesta de presupuesto (artículo 10). Por el contrario, el Director General es el que ostenta todas las demás funciones administrativas del órgano (artículo 12), por lo que no queda claro cuál será la importancia de contar con ambas figuras.

Existen también contradicciones entre ambas figuras, pues por un lado el proyecto de ley señala que el Director General es un puesto de confianza nombrado por la persona Defendora, pero por otro, el proyecto atribuye al Director General la condición de autoridad máxima administrativa.

7. Sobre la Dación en Pago

La redacción del artículo 13 del proyecto de ley es confusa, pues no queda claro cuáles son las condiciones para autorizar la figura de dación en pago. Asimismo, pareciera que el proyecto de ley establece la dación en pago como una obligación para el otorgante del crédito, lo cual presenta dudas de constitucionalidad por ser contrario a la libertad de comercio y al derecho de propiedad.

Lo mismo debe indicarse en cuanto al artículo 15 del proyecto de ley, que obliga a aceptar la dación en pago.

8. Sobre las sanciones

El artículo 22 del proyecto de ley establece la sanción para las prohibiciones establecidas en los artículos 14 a 17, sin embargo, no existe regulación alguna de las sanciones que deben imponerse por infracción a las prohibiciones establecidas en los numerales 18 a 21. Por tanto, se recomienda subsanar dicha omisión.

IV. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no el proyecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa valorar los aspectos de constitucionalidad y de técnica legislativa aquí señalados.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta