Opinión Jurídica : 013 - del 12/02/2019

12 de febrero del 2019

OJ-013-2019

Señora

Aida María Montiel Héctor

Diputada

Fracción Partido Liberación Nacional

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AMMH-046-2018, del 7 de junio del 2018, reiterado en oficio n.°AMMH-129-2018, del 10 de diciembre del mismo año, en el que se consulta la vigencia de la Ley n.°5961 del 6 de diciembre de 1976, y de ser así, cuál sería el contenido y los alcances de la atribución o competencia que su artículo 1 le atribuye al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) para realizar funciones de investigación, exploración y explotación comercial de los recursos geotérmicos en el Patrimonio Natural del Estado.

Al efecto indica que la norma aparece como vigente en el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI), y así también parece corroborarlo este órgano superior consultivo en su función consultiva y el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en su informe n.°ST-246-2014J, rendido dentro del expediente del proyecto de ley n.°19233.

Por lo que se procede a dar respuesta a su gestión, no sin antes externarle las disculpas del caso por la dilación en atenderla, motivada por el alto volumen de trabajo que maneja esta oficina en su laboras ordinarias, y luego de explicar los alcances de este pronunciamiento.

A. FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LAS DIPUTADAS Y LOS DIPUTADOS DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver la OJ-067-2016 del 9 de mayo), nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) establece la función consultiva de la institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.

No obstante que los Diputados y Diputadas no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los legisladores tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los Diputados y Diputadas se sujeta a los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.

Por fin, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los legisladores. Por ende, es inadmisible la consulta de los miembros del Congreso que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o del control parlamentario.

B. LA VIGENCIA DE LA LEY N.°5961 Y LA RESTRICCIÓN DE LOS USOS QUE CONTEMPLA SU ARTÍCULO 1 TRATÁNDOSE DEL PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO

Según se indicó al inicio, usted consulta, por un lado, la vigencia de la Ley n.°5961 del 6 de diciembre de 1976, que declara de interés público la investigación, exploración y explotación de los recursos geotérmicos del país y encomienda dichas labores de forma exclusiva al ICE, y de otro, si al amparo de esa norma puede realizar esas actividades en el Patrimonio Natural del Estado.

En lo referente al primer aspecto, la respuesta debe ser positiva en cuanto a que la citada Ley n.°5961 en efecto se mantiene vigente. Tal como se recalca en su gestión, así aparece en el SINALEVI y no consta que haya sido abrogada por norma legal posterior de forma expresa o tácita, tampoco su anulación o supresión del ordenamiento jurídico a raíz de una declaratoria de inconstitucionalidad.

Si bien de la revisión del expediente legislativo n.°7373 – que documenta la tramitación y aprobación parlamentaria de la ley de comentario – consta que en un primer momento el Poder Ejecutivo vetó el decreto legislativo aprobado por la Asamblea Legislativa el 29 de octubre de 1976, el 12 de noviembre siguiente retiró el veto y procedió a sancionarlo el 6 de diciembre del mismo año, con lo que entró plenamente en rigor la Ley n.°5961 (folios 23 a 29).

Prueba de su vigencia, es su mención en el considerando V del Decreto Ejecutivo n.°37405-MINAET, del 22 de noviembre de 2012, como fundamento de Derecho de la declaratoria de interés público que hizo el Poder Ejecutivo de las actividades de investigación científica, ambiental, social, turística y económica en el Parque Nacional Volcán Rincón de la Vieja.

Por consiguiente, no hay motivo para considerar que la citada Ley n.°5961 dejó de estar en rigor. Ahora bien, el segundo aspecto consultado es si de su artículo 1 se deriva la competencia del ICE para realizar las funciones indicadas de investigación, exploración y explotación comercial de los recursos geotérmicos en el Patrimonio Natural del Estado y de ser así, con qué alcances. Para mayor claridad procedemos a transcribir el referido numeral:

“Artículo 1º.- Declárase de interés público la investigación, exploración y explotación de los recursos geotérmicos del país, que se definen como la energía acumulada en aguas del subsuelo que, por diferentes procesos geológicos, se encuentra a altas presiones y temperaturas. Las actividades concernientes estarán a cargo exclusivo del Instituto Costarricense de Electricidad, sin necesidad de permisos o concesiones de dependencia alguna del Estado.” (El subrayado no es del original).

La primera parte de la disposición transcrita declara, como se apuntó antes, de interés público las actividades de investigación, exploración y explotación de los recursos geotérmicos del país; mientras que el segundo párrafo contiene una habilitación general a favor del referido instituto para llevar a cabo dichas labores de forma exclusiva, sin requerir para ello de ningún título habilitante por el Estado.

Los artículos restantes de la ley desarrollan con igual amplitud el ejercicio de la competencia otorgada al ICE en los siguientes términos:

“Artículo 2º.- El ICE evitará, hasta donde fuere posible, alterar las condiciones naturales de las áreas de interés turístico relacionadas con sus proyectos, y colaborará con las otras dependencias del Estado para conservar su belleza y demás recursos naturales. A fin de proteger esos recursos, el Poder Ejecutivo, a requerimiento del ICE, establecerá áreas de protección forestal absoluta, si fuera el caso.”

“Artículo 3º.- El ICE está autorizado para adquirir todos los terrenos que requiera para la investigación, exploración, explotación y protección de los recursos geotérmicos, aplicando para ello las disposiciones de la ley Nº 2292 de 20 de noviembre de 1958.”

Naturalmente, debido al año de promulgación de la Ley n.°5961, que data de 1976, no se contaba con toda la legislación actualmente existente en materia ambiental y que vino a condicionar la habilitación genérica otorgada al ICE para poder desarrollar las actividades relacionadas con la energía geotérmica en el territorio nacional, caso de la Ley Orgánica del Ambiente (n.°7554 del 4 de octubre de 1995) o la Ley Forestal (Ley Nº 7575 del 13 de febrero de 1996), cuyo artículo 13, en lo que interesa, define el patrimonio natural del Estado en los siguientes términos:

“ARTICULO 13.- Constitución y administración. El patrimonio natural del Estado estará constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio…”

Por su parte, la jurisprudencia de la Sala Constitucional lo definió así:

“III.-EL PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO. En virtud de que las normas impugnadas se refieren en forma específica al Patrimonio Natural del Estado, es necesario recordar cómo ha definido la Sala este concepto: “El Patrimonio Natural del Estado es un bien de dominio público cuya conservación y administración están encomendadas, por la ley, al Ministerio del Ambiente y Energía, mediante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Ley Forestal, arts. 6 inc. a y 13 pfo.2°, y 14; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, pfo. 2°). Lo integran dos importantes componentes: a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Para la zona marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes)” (ver sentencia No. 2008-016975 de las catorce horas y cincuenta y tres minutos del doce de noviembre del dos mil ocho; el subrayado no es del original).” [Ver la resolución n.°2011-16938 de las 14:37 horas del 7 de diciembre del 2011].

Debiéndose recordar que por la especial vocación de los terrenos pertenecientes al patrimonio natural del Estado hacia su conservación y protección, sus usos son muy restringidos, según lo establece el artículo 18 de la Ley Forestal:

“Artículo 18- Autorización de labores. En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para el aprovechamiento de agua para consumo humano, de conformidad con el artículo 18 bis de esta ley, una vez aprobadas por el ministro de Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.” (El subrayado no es del original).

(Así reformado por el artículo 1° de la Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras conexas en el Patrimonio Natural del Estado, N° 9590 del 3 de julio de 2018)

Del texto anterior se desprende que los únicos usos permitidos en el Patrimonio Natural del Estado son las labores de investigación, capacitación, ecoturismo y el aprovechamiento de agua para consumo humano.

Por tratarse la Ley Forestal de una ley especial y posterior a la Ley n.°5961, habría que entender que la primera condicionó los alcances del artículo 1 de esta última, en cuanto a las posibilidades que tenía el ICE para explotar los recursos geotérmicos en todo el territorio nacional, para limitarlo a labores de investigación cuando se trate de algún espacio incluido en el referido patrimonio natural.

En ese sentido, conviene recordar el criterio de la Procuraduría cuando analizó justamente el expediente legislativo n.° 19233 al que hace referencia su oficio, rendido a través del pronunciamiento OJ-037-2018 del 25 de abril de 2018:

“Es decir, en términos generales, los límites del área silvestre protegida no se verían disminuidos, sino que se estaría permitiendo, por medio de un permiso de uso especial el desarrollo de una actividad y la instalación de la infraestructura necesaria para ello. Y el uso de esos sectores se compensaría con la integración de nuevas porciones de terreno al área silvestre protegida.

Entonces, se estaría haciendo una excepción legal a lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Forestal (No. 7575 de 16 de abril de 1996) que establece que en el patrimonio natural del Estado únicamente pueden ejecutarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo, pues se estaría permitiendo el desarrollo de una actividad distinta en las áreas silvestres protegidas específicas dispuestas en el artículo 1°.

No obstante, lo anterior sería posible si se tratare de autorizar una actividad distinta que no implicare la explotación comercial de un recurso natural dentro de un parque nacional, pues no puede obviarse lo dispuesto en el artículo 3° de la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América (aprobada mediante Ley No. 3763 de 19 de octubre de 1966) en cuanto a que las riquezas existentes en los parques nacionales no podrán explotarse con fines comerciales, lo cual fue señalado en la Opinión Jurídica No. OJ-149-2014 sobre este mismo proyecto de ley y en la No. OJ-078-2008 de 9 de setiembre de 2008 relativo al ya archivado proyecto de Ley Reguladora de la Producción de Energía Geotérmica en los Parques Nacionales (No. 16137).

En virtud de lo indicado por esa norma supra legal, lo pretendido por la iniciativa de ley propuesta podría llevarse a cabo únicamente mediante la desafectación del área específica de un parque nacional determinado, necesaria para la generación de energía geotérmica, siempre que existan estudios técnicos que respalden tal medida y la desafectación se lleve a cabo mediante una ley. No podría hacerse una desafectación general, para varios parques nacionales, sin determinar el área específica a desafectar y sin contar con los estudios técnicos previos que justifiquen esa medida.” (El subrayado no es del original).

En la misma línea, la opinión jurídica n.° OJ-149-2014, del 4 de noviembre de 2014 indicó:

“Las áreas silvestres protegidas forman parte del Patrimonio Natural del Estado (artículos 13, 14 y 15 de la Ley Forestal; 32 y 37 de la Ley Orgánica del Ambiente), el cual implica un régimen restrictivo de usos, por lo que no son permisibles la corta de árboles, el aprovechamiento forestal ni el cambio de uso del suelo; aunque sí las labores de investigación, capacitación y ecoturismo (artículos 1 párrafo 2°, 3 inciso a), 18, 58 incisos a) y b) y 61 inciso c) de la Ley Forestal; sentencias constitucionales 17126-2006 y 3923-2007; pronunciamientos C-103-1998, OJ-022-1999, C-016-2002, OJ-093-2004, C-297-2004, C-339-2004, C-351-2006 y OJ-069-2008).

La naturaleza ambientalmente frágil de las áreas que conforman el Patrimonio Natural del Estado hace que las solicitudes para las labores de investigación, capacitación y ecoturismo estén sometidas a los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (artículos 17 de la Ley Orgánica del Ambiente; 18 de la Ley Forestal y 11 de su Reglamento; Anexo I del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto No. 31849 del 24 de mayo del 2004)…”

Así las cosas, pese a la vigencia de la Ley n.°5961, de su articulado no se puede derivar la competencia del ICE para llevar a cabo labores distintas a la investigación de los recursos geotérmicos dentro del Patrimonio Natural del Estado, sujeta siempre al respectivo procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, debido a todo el régimen jurídico especial que fue aprobado con posterioridad que lo cobija y limita sus posibles usos.

C. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, si bien la Ley n.°5961 se encuentra vigente, de las actividades relacionadas con los recursos geotérmicos que contempla su artículo 1 a cargo del ICE, el régimen jurídico especial y posterior que cobija y protege el Patrimonio Natural del Estado únicamente permite las labores de investigación en los terrenos que formen parte de este, sujeto al respectivo procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/gcc