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Dictamen : 027 - del 31/01/2019
31 de enero del 2019
C-027-2019
Licenciado
Marvin Jiménez León
Auditor Interno
Junta
de Administración Portuaria y Desarrollo Económico
de la
Vertiente Atlántica (JAPDEVA)
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República, doy respuesta
al oficio NºAu-095-18, de fecha 23 de mayo de 2018 –recibido el día 24 de ese
mismo mes y año-, por medio del cual, según
entendemos, se solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General
en cuanto a la posibilidad de hacer extensivo el “subsidio patronal
complementario” creado en el artículo 74 de la Convención Colectiva de Trabajo
vigente en esa institución, a funcionarios que están excluidos de su ámbito de
aplicación.
En concreto, se consulta:
1- ¿Le corresponde al patrono JAPDEVA reconocer un
porcentaje de subsidio de incapacidad adicional al que paga la Caja
Costarricense de Seguro Social, el 60% para complementar el 100% del salario, a
los funcionarios públicos no cubiertos por Convención Colectiva de Trabajo de JAPDEVA,
que se encuentren incapacitados por la CCSS, a partir del 4 día en adelante?
2- ¿Cuánto sería el máximo de días o meses conforme al
artículo 79 del Código de Trabajo, para reconocer el subsidio de pago de
incapacidad, de parte de JAPDEVA a los funcionarios públicos no cubiertos por
convención colectiva?
Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales
con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control
Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en razón
de estar directamente relacionada la materia con las potestades fiscalizadoras
propias de la Auditoría enclavada en aquel ente territorial.
Comencemos por indicar
que, según se reconoce en nuestro
medio, los “subsidios” complementarios que las Administraciones Públicas, como
entidad patronal, pagan al servidor incapacitado, se constituyen en un
beneficio económico temporal[1]
complementario[2]
a las prestaciones económicas que como “mínimo legal” (ingresos básicos) se
establecen para cubrir a
los afiliados al Sistema de la Seguridad Social frente a las contingencias que
menoscaban su salud y su capacidad económica, tanto para el caso de incapacidades por enfermedad
común (artículos del 13 al 18 del Convenio 102 de la OIT, denominado Convenio
sobre la seguridad social -norma mínima-, ratificado por Ley Nº 4736 de 29 de marzo de
1971; Convenio 130 de la OIT
sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad –no
ratificado-; 79 del Código de Trabajo y Reglamento al Seguro de Salud que
administra la Caja), como por enfermedad profesional o accidente de trabajo
(Convenio 121 de la OIT sobre las prestaciones en caso de accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales –no ratificado-; artículos del 31 al 38 del Convenio 102 de la OIT
op.cit., 218, 223, 235 y 236 del Código de Trabajo), pues tienen como propósito completar la pérdida del
ingreso que se sufre mientras dure la contingencia (estado de incapacidad); lo
que permite a la persona recibir, durante el tiempo que se prolongue su
incapacidad, y por concepto de subsidio, un monto igual a la totalidad de su
salario, sin que se vea perjudicado en sus ingresos propios y familiares debido
a la enfermedad que padece, con lo cual, obviamente se amplían
los alcances del régimen de la Seguridad Social y de los seguros de enfermedad
y riesgos de trabajo propiamente (Resoluciones Nºs 2008-014146 de las 09:16 hrs. del 24 de setiembre de
2008, 2011-6243 de las 11:15 hrs. del 13 de mayo de 2011 y 2011011178 de las
13:00 hrs. del 19 de agosto de 2011, Sala Constitucional; 2004-00476 de las
09:50 hrs. del 11 de junio de 2004, 2010-000622 de las 09:15 hrs. del 30 de
abril de 2010, de la Sala Segunda. Y en
igual sentido la Nº 706-2011 de las 10:45 hrs. del 28 de abril de 2011, Juzgado
de Trabajo, Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, confirmada por
la resolución Nº 2012-000477 de las 10:45 hrs. del 30 de mayo de 2012, Sala
Segunda).
Y hemos sostenido
que “La “complementación” aludida que
conlleva el reconocimiento del citado subsidio patronal, con respecto a normas
jurídicas de contenido “mínimo”, dejan entrever una específica articulación o
interrelación de suplementariedad de normas de distinto grado de imperatividad
o de rigor normativo[3].
De modo tal que podríamos afirmar que las normas jurídicas que regulan en
nuestro medio las prestaciones económicas de la Seguridad Social, relativas a
las contingencias de enfermedad común, enfermedad profesional y accidentes del
trabajo, no gozan de una imperatividad absoluta, sino relativa, pues sólo
consagran un principio o criterio mínimo, y por ello, mediante normas de menor
rango jerárquico, toleran avances a favor del trabajador que
permitan la realización más plena del objetivo perseguido por la propia norma.
Son entonces “normas mínimas” en cuya aplicación ha de respetarse tanto el
mínimo prescrito, como la mejora introducida por otra fuente normativa;
prevaleciendo lo regulado en esta última en cuanto la mejora progresiva
adoptada” (Dictamen C-090-2015,
de 14 de abril de 2015. Y en sentido similar, los dictámenes C-381-2014, de 5
de noviembre de 2014; C-156-2015, de 19 de junio de 2015 y C-176-2015, de 06 de
julio de 2015, así como el pronunciamiento
OJ-029-2017, de 09 de marzo de 2017).
Así,
como es el caso del JAPDEVA[4],
en nuestro medio se permite el reconocimiento y regulación normativa de este
tipo de subsidio complementario patronal, por enfermedad común, enfermedad profesional o accidente
de trabajo, por medio de convenciones colectivas, por ejemplo (Dictámenes
C-017-2011, de 24 de enero de 2011; C-154-2012, de 21 de junio de 201 y
C-090-2015 op. cit.).
Ahora bien, debemos ser enfáticos en advertir
entonces que el subsidio patronal complementario reconocido y regulado
en la Convención Colectiva de Trabajo de JAPDEVA no puede ser aplicado a los
empleados excluidos de su cobertura, esto en virtud de la especial naturaleza
de sus cargos.
Recuérdese que ya
en otras ocasiones les hemos insistido a las autoridades de JAPDEVA (dictamen
C-054-2018, de 23 de marzo de 2018) que en el Sector Público las convenciones
colectivas han estado y están permitidas sólo para los trabajadores que “no
participan de la gestión pública”; concepto originariamente referido a los obreros, trabajadores y empleados de
empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas
al Derecho común, pero ahora ampliado al resto de la Administración Pública
(arts. 111.3 y 112.2.5[5]
de la LGAP)[6];
excluyéndose entonces, a contrario sensu, de su ámbito de aplicación los
funcionarios públicos que, regidos por el Derecho Público, participan de la
gestión pública[7], y que con la reforma introducida por la Ley No.
9343 al artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública
(LGAP), fueron enumerados conforme a la determinación que de éstos hacen los artículos 683 [8] y 689[9] del Código de Trabajo vigente (Sobre servidores públicos excluidos actualmente de la
negociación colectiva, véanse los dictámenes C-244-2018, de 21 de setiembre de 2018; C-274-2018, de 05 de noviembre de 2018 y C-276-2018, de 05 de noviembre de 2018).
Establecida
así la improcedencia jurídica de aplicarles las disposiciones de la citada
Convención Colectiva a los servidores excluidos de ella, resta por indicar que
al estar tales funcionarios de alto nivel (presidentes ejecutivos,
gerentes, directores ejecutivos) y de fiscalización superior (auditores y
subauditores), así como otros que les resulten homólogos, regulados por el
derecho público[10],
en ausencia de
disposición especial que regule lo atinente al pago de incapacidades por
enfermedad o riesgos de trabajo, en aplicación del principio de auto
integración del ordenamiento administrativo (art. 9 de la Ley General de la
Administración Pública), estimamos que les resultaría aplicable el artículo 34
del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil (RESC), puesto que es la norma
escrita del Derecho Administrativo que regula la materia en el ámbito de empleo
público (Véase el dictamen C-009-2017, de 19 de enero de 2017). Y con respecto
a los plazos, prórrogas y pago del subsidio correspondiente al otorgamiento de
incapacidades del citado artículo 34 del RESC, véanse los dictámenes C-189-99,
de 27 de setiembre de 1999 y C-344-2007, de 27 de setiembre de 2007).
Conclusiones:
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría
General de la República que:
El subsidio
patronal complementario por enfermedad común, enfermedad profesional o
accidente de trabajo, reconocido y regulado en la Convención Colectiva
de Trabajo de JAPDEVA, no puede ser aplicado a los empleados excluidos de su
cobertura, en virtud de la especial naturaleza de sus cargos (artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la
Administración Pública y la remisión que éste hace a los ordinales 683, 689 y
691 del Código de Trabajo vigente).
Y al estar aquellos funcionarios regidos por el derecho administrativo,
a falta de norma especial en lo atinente al pago de incapacidades por
enfermedad o riesgos de trabajo, en aplicación del principio de auto
integración del ordenamiento administrativo (art. 9 de la Ley General de la
Administración Pública), les resultaría
aplicable el artículo 34 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil,
norma escrita del Derecho Administrativo que regula la materia en el ámbito de
empleo público.
Se
deja así evacuada su consulta.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGBH/sgg
[1] Con respecto a la temporalidad del subsidio
complementario patronal, véase el dictamen C-144-2012 de 11 de junio del 2012. Así
como la sentencia 2016-016966 de las 10:41 hrs. del 16 de noviembre
de 2016, Sala Constitucional.
[2] Sobre
la acepción del término complemento, véase el dictamen
C-355-2008, de 3 de octubre de 2008, reafirmado por el C-018-2012 de 20 de
enero de 2012.
[3] A partir del dictamen C-176-2012, de 9
de julio de 2012, aludimos las diversas
y complejas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico
laboral. Véase también el dictamen C-381-2014 de 5 de
noviembre de 2014.
[4] “Artículo
74: Subsidio laboral CCSS e INS.
JAPDEVA
cubrirá a sus trabajadores-as con subsidios en los siguientes casos y formas,
independientemente de la obligación del trabajador-a de dar aviso a su patrono
cuando se presenten estas situaciones.
a) Para atender citas médicas, dentro y
fuera del lugar de residencia, el trabajador-a recibirá un subsidio equivalente
al cien por ciento (100%) de su salario.
b) Por incapacidad otorgada por la Caja
Costarricense de Seguro Social, JAPDEVA pagará la diferencia porcentual con
respecto al subsidio que paga al trabajador-a esta Institución hasta completar
el cien por ciento (100%) del salario, por un periodo de hasta setenta y cinco
(75) días naturales en año calendario.
c) Por concepto de incapacidades
otorgadas por el Instituto Nacional de Seguros por accidentes laborales en el
desempeño de sus funciones en la Institución, JAPDEVA pagará la diferencia
porcentual con respecto al subsidio que paga al trabajador-a esta Institución
hasta completar el cien por ciento 100% del salario, por un periodo de hasta
trescientos (300) días naturales en año calendario. JAPDEVA cubrirá el cien por
ciento (100%) del subsidio por los primeros días que no cubre la Caja
Costarricense de Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros por
incapacidad; y en ningún caso, durante las incapacidades otorgadas por la Caja
Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros, el
trabajador-a no percibirá menos del cien por ciento (100%) del salario total,
según los incisos b y c.
Pasada
la incapacidad, no le será rebajado de su salario el tiempo que ocupe el
trabajador-a en reconocimiento médico.
d) Cuando el trabajador-a deba
acompañar a sus padres dependientes, cónyuge o hijos a una cita médica fuera de
la provincia de Limón, no le será rebajado de su salario este tiempo, siempre y
cuando lo compruebe ante el Departamento de Personal, y que el periodo no sea
mayor de dos (2) días, la relación de dependencia será conforme al artículo 75
y siguientes. En casos especiales cuando sea mayor el tiempo requerido, el
trabajador-a deberá aportar la debida certificación de asistencia médica.
e) En caso de maternidad, la
trabajadora recibirá un subsidio equivalente al cincuenta por ciento (50%) de
su salario durante los ciento veinte (120) días. Para estos efectos dicho
periodo empezará a contar a partir de la vigencia de la incapacidad extendida
por la Caja Costarricense del Seguro Social. Por tratarse de una licencia
pagada, la trabajadora, además, tendrá derecho al cincuenta por ciento (50%) de
los aumentos de salario que se decreten durante su descanso pre y post natal,
sin perjuicio del otro cincuenta por ciento (50%) que deberá pagar la Caja
Costarricense de Seguro Social, conforme al artículo 95 del Código de Trabajo.
Los
subsidios contemplados en este artículo, se cancelarán sobre el salario promedio
del último mes o tres (3) últimos meses, escogiendo el promedio que más
convenga al trabajador-a, ajustado al sistema de pago de JAPDEVA. Los aumentos
de salario que se decreten, en el mes o tres (3) últimos meses antes dichos, y
que no hayan sido reportados a la Caja Costarricense de Seguro Social, serán
tomados en cuenta para el cálculo del promedio del salario que servirá de base
para el pago del subsidio.
Las
licencias por enfermedad, maternidad o riesgos de trabajo, no suspenden la
relación laboral para efectos de pago de aguinaldo y vacaciones.
f) JAPDEVA cubrirá por el tiempo requerido el cien por ciento del subsidio que no cubre la Caja Costarricense de Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros al funcionario-a que se haya diagnosticado mediante un dictamen de la Caja Costarricense del Seguro Social una enfermedad terminal.”
[5] “5) Tienen derecho a
negociar convenciones colectivas de trabajo, conforme a lo dispuesto en el
artículo 62 de la Constitución Política, tanto en las empresas públicas y
servicios económicos del Estado como en el resto de la Administración Pública,
todos los empleados públicos que no participen de la gestión pública
administrativa, conforme a la determinación que de estos hacen los artículos
683 y 689 de la Ley N.° 2, Código de
Trabajo, de 27 de agosto de 1943.” (Así
reformado por el artículo 3° aparte c) de la ley N° 9343 del 25 de enero de
2016, "Reforma Procesal Laboral".)
[6] Como
una de las últimas referencias, el dictamen C-018-2016 del 29 de enero de 2016.
[7] Entre
los dictámenes que hacen un acercamiento a ese concepto jurídico indeterminado,
véanse el C-371-2008 de 13 de octubre de 2008 y el C-21-2010
de 25 de enero de 2010.
[8] Alude expresamente a Presidente y vicepresidentes de la República, diputados, alcaldes municipales, regidores municipales y cualquier otro servidor público de elección popular; Ministros, Viceministros y Oficiales mayores; Magistrados de la Corte Suprema y del Tribunal Supremo de Elecciones, personas que integren el Consejo Superior del Poder Judicial y el jefe del Ministerio Público; Contralor y Subcontralor General de la República y quien ocupe el cargo de Regulador General de los Servicios Públicos; Defensor y Defensor Adjunto de los Habitantes; Procurador General y Procurador General Adjunto de la República; quienes ocupen la Presidencia Ejecutiva y Gerencia de instituciones autónomas y semiautónomas; personas que ocupen las juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas, los miembros de las juntas de educación y patronatos escolares y, en general, todos los miembros directivos de juntas, entidades u organismos, dependientes o relacionados con los Poderes del Estado.
[9] Artículo 689.- Todas las
personas trabajadoras de dicho sector tienen derecho a una solución negociada o
arbitrada, salvo:
1) Las excepcionadas en el artículo 683 de este
Código.
2) Las personas que funjan como directoras y
subdirectoras generales o ejecutivas, auditoras y subauditoras,
subgerentes, jerarcas de las dependencias internas encargadas de la gestión de
ingresos o egresos públicos, funcionarias de asesoría y de fiscalización legal
superior que participen directamente en la negociación.
3) El personal indicado en los artículos 3, 4 y 5 del
Estatuto de Servicio Civil, con la salvedad de las personas que ocupan puestos
de forma interina, los maestros de enseñanza primaria interinos o aspirantes y
los profesores de segunda enseñanza interinos o aspirantes y los pagados por
servicios o fondos especiales contemplados en la relación de puestos de la ley
de presupuesto, contratados por obra determinada, quienes sí podrán derivar
derechos de las convenciones colectivas a que se refiere esta ley.(Así adicionado por el artículo 2° de la ley N° 9343 del 25
de enero de 2016, "Reforma Procesal Laboral".)
[10] Sobre esta
especial distinción véase entre otros el pronunciamiento C-111-2004 de 16 de
abril de 2004, O.J.-131-2004 de 22 de octubre de 2004 y C-098-2004 de 26 de
marzo de 2004.
C-027-2019
SUBSIDIO
PATRONAL COMPLEMENTARIO; SUBSIDIOS POR INCAPACIDAD; FUNCIONARIOS EXCLUIDOS DE
CONVENCIONES COLECTIVAS
Por oficio NºAu-095-18, de fecha
23 de mayo de 2018 –recibido el día 24 de ese mismo mes y año-, el Auditor Interno de la Junta de Administración Portuaria y
Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en
cuanto a la posibilidad de hacer extensivo el “subsidio patronal
complementario” creado en el artículo 74 de la Convención Colectiva de Trabajo
vigente en esa institución, a funcionarios que están excluidos de su ámbito de
aplicación.
En
concreto, se consulta:
1- ¿Le corresponde al patrono JAPDEVA reconocer un
porcentaje de subsidio de incapacidad adicional al que paga la Caja
Costarricense de Seguro Social, el 60% para complementar el 100% del salario, a
los funcionarios públicos no cubiertos por Convención Colectiva de Trabajo de
JAPDEVA, que se encuentren incapacitados por la CCSS, a partir del 4 día en
adelante?
2- ¿Cuánto sería el máximo de días o meses conforme al
artículo 79 del Código de Trabajo, para reconocer el subsidio de pago de
incapacidad, de parte de JAPDEVA a los funcionarios públicos no cubiertos por
convención colectiva?
Con la aprobación del Procurador General de la
República, mediante dictamen C-027-2019, de 31 de enero de 2019, el Procurador
Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública,
concluye:
El subsidio patronal complementario por enfermedad común, enfermedad profesional o accidente de
trabajo, reconocido y regulado en la
Convención Colectiva de Trabajo de JAPDEVA, no puede ser aplicado a los
empleados excluidos de su cobertura, en virtud de la especial naturaleza de sus
cargos (artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración
Pública y la remisión que éste hace a los ordinales 683, 689 y 691 del Código
de Trabajo vigente).
Y al estar aquellos funcionarios
regidos por el derecho administrativo, a falta de norma especial en lo atinente al pago de incapacidades por enfermedad o
riesgos de trabajo, en aplicación del principio de auto integración del
ordenamiento administrativo (art. 9 de la Ley General de la Administración
Pública), les resultaría
aplicable el artículo 34 del Reglamento al Estatuto del Servicio
Civil, norma escrita del Derecho Administrativo que regula la materia en el
ámbito de empleo público.