Opinión Jurídica : 004 - del 18/01/2019

18 de enero 2019

OJ-004-2019

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPEM-088-2018 del 12 de setiembre de 2018, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Reforma de los artículos 49 y 51 de la Ley N°30, Código Civil y 104 de la Ley N°5476, Código de Familia y sus reformas Ley de Igualdad en la Inscripción de los Apellidos”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.304.

Previamente, debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, pues no se plantea dentro del ejercicio de una competencia administrativa de dicho órgano, sino más bien como parte de sus funciones parlamentarias. En consecuencia, el criterio se da únicamente como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

De la exposición de motivos del proyecto de ley, se desprende que su intención es establecer una normativa igualitaria en la asignación de apellidos a los hijos, en el orden que decidan sus padres. Solamente en caso de discrepancia, el proyecto pretende que se asigne el apellido materno como primera opción.

La proponente considera que con esta iniciativa se pretende cumplir con los deberes estatales y erradicar roles estereotipados de género, que otorgan a las mujeres un papel subordinado al hombre “jefe de familia”. Lo anterior, a través de la modificación del régimen de utilización y asignación de apellidos previsto actualmente en el Código Civil y Código de Familia, que otorga preeminencia al uso del apellido del hombre.

II. ANTECEDENTES

La iniciativa que se consulta ha sido planteada de manera muy similar en otros proyectos de ley. Específicamente, podemos encontrar los siguientes expedientes legislativos:

a) 13.386: Reforma al artículo 49 del Código Civil; 51 y 58 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil en materia de filiación;

b) 15.598: Reforma de los artículos 49 del Código Civil, 51 y 58 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil relativa a la inscripción de los apellidos;

c) 18.943: Reforma de los artículos 49 Y 51 de la Ley N.° 30, Código Civil y 104 de la Ley N.° 5476, Código de Familia, Ley de Igualdad en la Inscripción de los Apellidos;

d) 19.508: Ley de Matrimonio Civil Igualitario, Modificación de los artículos 104, 242 Código Familia, Ley N° 5476 del 21 de diciembre de 1973, y sus reformas, de los artículos 49 y 572 inciso 1), aparte ch) del Código Civil, ley N° 30, de 19 de abril de 1875, y sus reformas, y del artículo 95, del Código de Trabajo, Ley N° 2 del 23 de agosto de 1943, y sus reformas; y derogatoria del inciso 6 del artículo 14 del Código de Familia, Ley N° 5476, de 21 de diciembre de 1973, y sus reformas.

Por lo anterior, se recomienda de manera respetuosa valorar los criterios técnicos existentes en los citados expedientes.

III. ANÁLISIS SOBRE EL ARTICULADO Y VIABILIDAD DEL PROYECTO DE LEY

Para emitir nuestro criterio resulta importante realizar un cuadro comparativo entre la norma vigente y la que se propone mediante este proyecto de ley:

NORMA VIGENTE CÓDIGO CIVIL

NORMA PROPUESTA

ARTÍCULO 49.- Toda persona tiene el derecho y la obligación de tener un nombre que la identifique, el cual estará formado por una o a lo sumo dos palabras usadas como nombre de pila, seguida del primer apellido del padre y del primer apellido de la madre, en ese orden.

(Así reformado por Ley Nº 5476 de 21 de diciembre de 1973, artículo 2º. Por Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, artículo 2º, su número fue corrido del 31 al actual).

“Artículo 49.- Toda persona tiene el derecho y la obligación de tener un nombre que la identifique, el cual estará formado por uno o a lo sumo dos palabras usadas como nombre de pila seguida del primer apellido de los progenitores.

Los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, la persona encargada del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días hábiles comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin que haya acuerdo expreso, la persona encargada del Registro Civil, determinará el orden de los apellidos asignando primero el primer apellido a la madre y luego el primer apellido del padre.

El orden de los apellidos establecido para la primera inscripción de nacimiento o adopción determinará el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos y adopciones con idéntica filiación.”

ARTÍCULO 52.- Cuando el hijo haya nacido fuera de matrimonio se le pondrán los apellidos de la madre. Si ésta tuviere uno sólo, se repetirá para el hijo.

(Así reformado por Ley No. 5476 de 21 de diciembre de 1973, artículo 2º. Por Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, artículo 2º, su número fue corrido del 34 al actual).

“Artículo 52.- Cuando los padres no sean cónyuges entre sí y cuando solo se constate la identidad de uno de los progenitores del niño, se le pondrán los apellidos de este. Si tuviere un solo apellido, se le repetirá para el hijo.”

NORMA VIGENTE CÓDIGO DE FAMILIA

NORMA PROPUESTA

Artículo 104.- Apellidos del adoptado.

El adoptado en forma individual repetirá los apellidos del adoptante.

El adoptado en forma conjunta llevará, como primer apellido, el primero del adoptante y, como segundo apellido, el primero de la adoptante.

En el caso de que un cónyuge adopte al hijo o la hija de su consorte, el adoptado usará, como primer apellido, el primero del adoptante o padre consanguíneo y, como segundo apellido, el primero de la madre consanguínea o adoptiva.

(Así reformado por el artículo 2 de ley No.7538 del 22 de agosto de 1995)

“Artículo 104.- Apellidos del adoptado

El adoptado en forma individual repetirá los apellidos del adoptante. Los adoptantes, en forma conjunta, o los cónyuges en caso de que

uno adopte al hijo o la hija de su consorte, acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, la persona encargada del Registro Civil requerirá a los adoptantes, para que en el plazo máximo de tres días hábiles comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin que haya acuerdo expreso, la persona encargada del Registro Civil, determinará el orden de los apellidos asignando primero el primer apellido

a la madre y luego el primer apellido del padre.

El orden de los apellidos establecido para la primera inscripción de nacimiento o adopción determinará el orden para la inscripción de los

posteriores nacimientos y adopciones con idéntica filiación.”

Como se desprende de lo anterior, la reforma pretende otorgar discrecionalidad a los padres, para asignar el orden de apellidos de sus hijos y, únicamente ante la falta de consenso, se establece que se asignará el nombre de la madre primero.

Analizando las normas anteriores, se determina que el presente proyecto de ley cuenta con un articulado muy similar al que se tramitó bajo expediente legislativo 18.943, dentro del cual esta Procuraduría emitió la opinión jurídica OJ-57-2015 del 19 de junio de 2015.

No obstante lo anterior, debemos señalar que este órgano asesor realizando una mejor ponderación sobre el tema en cuestión, emitió un informe dentro de la acción de inconstitucionalidad 16-015421-0007-CO, en el cual se refirió al orden de prelación de los apellidos existente en nuestra legislación actual. De importancia se señaló:

“La cuestión es si tal prohibición para que el apellido de la mujer sea el que anteceda al del varón en la inscripción de los hijos de ambos en el Registro Civil se basa en alguna justificación objetiva y razonable desde la perspectiva que ahora se plantea, esto es, como atentatorio del principio de igualdad de los cónyuges.

Para esclarecer el punto, resulta relevante acudir a la regulación expresa que del Derecho Fundamental al Nombre consagra el artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al que se hace referencia en la citada resolución constitucional n.°2011-15345, numeral que dispone:

“Artículo 18. Derecho al Nombre

Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.”

A simple vista se denota que el Derecho al Nombre lo conforman el nombre propio y los apellidos de sus progenitores, sin establecerse ningún tipo de orden o preferencia de cuál deba ir primero. Lo relevante es que al menos uno de ellos conste en el registro de la persona; siendo obligación del Estado hacer efectivo este derecho a través de la ley.

Al analizar los alcances de la disposición transcrita, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el derecho al nombre, consagrado en el artículo 18 de la Convención Americana, constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona... Los Estados, dentro del marco del artículo 18 de la Convención, tienen la obligación no sólo de proteger el derecho al nombre, sino también de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona, inmediatamente después de su nacimiento… Igualmente, los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin ningún tipo de restricción al derecho ni interferencia en la decisión de escoger el nombre. Una vez registrada la persona, se debe garantizar la posibilidad de preservar y reestablecer su nombre y su apellido. El nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad y con el Estado” (caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana del 8 de septiembre de 2005, párrafos 182 a 184; ver en igual sentido, las sentencias Gelman vs. Uruguay de 24 de febrero, y Contreras y Otros vs. El Salvador de 31 de agosto, ambas de 2011).

Si bien, la jurisprudencia anterior refiere a supuestos distintos al caso bajo estudio, de su contenido se resalta el valor fundamental del Derecho al Nombre como parte de la identidad de la persona, la libertad de los padres en la elección del nombre de sus hijos y el principio de filiación – también destacado, como vimos, por esa Sala Constitucional – en el tanto, el “nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia”.

Hay entonces una doble perspectiva en juego tratándose del derecho del nombre: de un lado, la del propio titular del nombre, como parte de su misma identidad; y de otro, la de los progenitores, quienes además de transmitir sus apellidos a su descendencia, tienen el derecho de poder elegir de común acuerdo el nombre de su hijo sin restricciones, ni injerencias indebidas del Estado.

Ahora bien, si uno de los valores que se busca tutelar con la forma en que se compone el nombre completo de una persona es la relación de filiación; la posible inversión del orden de los apellidos a como se dispone por el artículo 49 del Código Civil, lejos de amenazarla, más bien la reafirmaría. Por cuanto, en el común de los casos, la duda en el parentesco nunca se da respecto a la madre biológica, sino respecto al padre. Con lo cual, no podría haber ningún tipo de afectación en el vínculo filial de permitirse que el patronímico de la mujer anteceda al del hombre en la inscripción del hijo, pues no es más que la constatación de la certidumbre que conlleva ser la madre biológica.

De igual forma, la Procuraduría considera que la posible variación en el orden de los apellidos de los progenitores no supone un riesgo para la seguridad jurídica; ya que ello no supondría en modo alguno un rompimiento del vínculo filial existente entre el padre y su hijo o a la inversa, con todas las implicaciones familiares y jurídicas que tal relación conlleva. Por ejemplo, las reglas de la sucesión en el mismo Código Civil en nada se alterarían por permitir que el apellido materno se inscriba primero que el paterno, pues ambos continuarían manteniendo su condición de padres de la respectiva persona.

Sobre el particular, debe recordarse que el propio Código Civil establece con toda claridad en su artículo 57 que: “El cambio o alteración del nombre no extingue ni modifica las obligaciones o responsabilidades contraídas por una persona bajo su nombre anterior.”

Por el contrario, el imperativo contenido en el artículo impugnado para que el primer apellido del padre preceda siempre al primer apellido de la madre en el nombre del hijo de ambos, en opinión de este órgano asesor de la Sala, sí resulta discriminatorio hacia la mujer (artículo 33 constitucional) y contrario al principio de igualdad de los cónyuges (artículo 52 constitucional).

En ese sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso que se cita por el accionante, correspondiente a la sentencia conocida como Burghartz versus Suiza, del 22 de febrero de 1994, estimó en un ajustado voto de mayoría, que la prohibición de las autoridades suizas para que el actor pudiera asumir el patronímico de su esposa (a su vez, el apellido familiar acordado por la pareja), como parte del suyo propio – aun cuando la legislación de ese país sí concede a la mujer casada elegir el apellido del marido usado como apellido familiar y conjuntarlo con el suyo propio – constituía una discriminación basada en el sexo prohibida por el artículo 14 (prohibición de discriminación) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en relación con su artículo 8 (Derecho al respeto a la vida privada y familiar).

Al respecto, el Tribunal de Estrasburgo luego de recordar que la progresión hacia la equidad de género seguía siendo una de las principales aspiraciones de todos los Estados miembros del Consejo de Europa, de forma que debían mediar razones de gran peso para que una diferencia de trato basada solamente en el sexo de la persona pudiera considerarse compatible con el Convenio y que este instrumento debía ser interpretado a la luz de las condiciones imperantes en la actualidad, particularmente, la importancia atribuida al principio de no discriminación, determinó que la diferencia de trato alegada carecía de justificación objetiva y razonable y, por tanto, no respetaba el artículo 14 en relación con el artículo 8 del referido Convenio.

Volviendo al asunto bajo examen, a juicio de la Procuraduría, el impedimento para que el patronímico de la madre pueda consignarse primero que el del padre tampoco halla una justificación en nuestro orden constitucional que pueda estimarse como razonable, objetiva o válida, más allá de la costumbre o la simple tradición. Ya antes, explicamos que ni la seguridad jurídica, ni filiación, que son los valores resaltados por la jurisprudencia constitucional como merecedores de tutela detrás de la inmutabilidad del nombre, se verían afectados con la posibilidad de invertir los apellidos de la persona, tal como se propone. De hecho, en el caso de la filiación, que mayor evidencia de tal ligamen para optar por el apellido materno de primero que ser fruto del vientre de la madre. Con lo cual, el poder elegir de primero ese apellido, reforzaría o subrayaría esa relación filial materna que ya se tiene como cierta y evidente.

Además, en la citada resolución n.°2011-15345, la Sala Constitucional reconoció que el principio de inmutabilidad del nombre no es absoluto, pues sí cabe la posibilidad de hacerle cambios.

En consecuencia, se concuerda con el accionante en el sentido de que el artículo 49 del Código Civil introduce una desigualdad, al dar preferencia o primacía siempre al primer apellido paterno sobre el materno en la inscripción de los hijos de ambos. Una desigualdad que no resulta compatible con el principio de igualdad consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, al establecerse una diferencia por razón del sexo de la persona, contraria, por ende, a la dignidad humana, como tampoco, con la igualdad de derechos de los cónyuges que garantiza el artículo 52 de la misma Norma Fundamental; no solo porque la esposa carece de ese derecho frente al marido, sino también porque esa predilección del legislador por el apellido paterno en el registro de los hijos, simboliza una suerte de posición de superioridad del padre respecto de la madre.

A este respecto, interesa recordar que la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979, y aprobada por Costa Rica mediante Ley n.° 6968, del 2 de octubre de 1984, en la letra a) de su artículo 5 estipula que, los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para “Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombre y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” ; mientras que el artículo 16 dispone:

“ARTICULO 16

1º.- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

a) El mismo derecho para contraer matrimonio.

b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento.

c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución.

d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán consideración primordial.

e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que le permitan ejercer estos derechos.

f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela curatela custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos los intereses de los hijos serán la consideración primordial.

g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación.

h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso.” (el subrayado no es del original)

Adicionalmente, la imposibilidad de variar el orden de los apellidos no solo atenta contra la libertad de elección de los padres, como vertiente del Derecho del nombre, sino también, del mismo titular del nombre, como parte de su identidad personal, a la hora de establecer con el suficiente juicio, con cuál de sus progenitores guarda un vínculo emotivo y afectivo más fuerte. El impedírselo resultaría de igual forma contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, pues – insistimos en ello – no encontramos ni siquiera un fin que se pueda considerar como legítimo en nuestro Estado de Derecho para justificar la restricción a que una persona pueda invertir el orden de sus apellidos, registrando primero el de la madre. “ (La negrita no forma parte del original)

De lo anterior, puede concluirse que el derecho al nombre debe ser ejercido por el propio titular, como parte de su identidad, y por los progenitores, quienes cuentan con el derecho de transmitir sus apellidos a su descendencia, eligiendo de común acuerdo el nombre de su hijo sin injerencias indebidas del Estado.

Por tanto, el fin que busca el presente proyecto de ley, al otorgar discrecionalidad a los progenitores sobre el orden de los apellidos de sus hijos, se ajusta al desarrollo constitucional y convencional que se ha hecho sobre el tema en cuestión.

Únicamente consideramos procedente realizar dos observaciones específicas sobre el articulado. En primer lugar, el proyecto es omiso en cuanto a si puede acordarse un orden diferente de apellidos entre hermanos o, si la inscripción es reversible o no, lo cual se recomienda valorar para evitar problemas futuros de aplicación de la ley.

De igual forma, debe corregirse el título del proyecto de ley, pues el artículo que se pretende modificar es el 52 del Código Civil y no el 51 como erróneamente se consignó.

III. CONCLUSIÓN

De lo anterior debemos concluir que el presente proyecto de ley es acorde con el desarrollo constitucional y convencional realizado en cuanto al derecho al nombre, el cual incluye su ejercicio no sólo por parte de su titular, sino también de los progenitores, sin injerencias indebidas del Estado. No obstante lo anterior, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar las observaciones aquí realizadas de técnica legislativa.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta