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Dictamen : 338 - del 21/12/2018
21 de diciembre de 2018
C-338-2018
Señora
Anayansie Herrera Araya
Auditora Interna
Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos (ARESEP)
Estimada señora:
Con la
aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio
No. 152-AI-2018, de 9 de abril pasado, por el que se nos consultan dos
interrogantes concernientes a la metodología por aplicar para la determinación
del costo de los servicios convenidos entre la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos (ARESEP) y la Superintendencia de Telecomunicaciones
(SUTEL); esto por cuanto se hace expresa alusión a la existencia de criterios
técnicos divergentes de ambos entes al respecto.
I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.
En primer lugar, interesa reiterar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la
Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de
setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el
criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la
materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en
sus justas dimensiones, pues esa
potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra
jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda
legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta
sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una
vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que
debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de
vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función
consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe
racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de
octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril de
2017 y C-122-2018, de 31 de mayo de 2018).
Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.
II.- Inadmisibilidad de la consulta por su objeto.
El ámbito de nuestra competencia
consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la
gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que
debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para
precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada,
seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de
este órgano asesor.
Analizado con detenimiento el objeto de la gestión
promovida, es claro que se nos pide
determinar parte del contenido del Convenio de Cooperación para la prestación
de servicios de apoyo logístico, administrativo y de asesoría, suscrito entre
la ARESEP y la SUTEL; contratación de servicios
accesorios que no se enmarcan dentro de la función reguladora de servicios
públicos que legalmente le ha sido encomendada, y por la cual puede la ARESEP
recibir un ingreso determinado, según determinadas metodologías de costos por
actividades previamente efectuados (dictamen C-487-2006, de 8 de diciembre de
2006); aspecto que, sin lugar a dudas, involucra directamente el ámbito
de la contratación administrativa, en el cual existe una competencia prevalente
de la Contraloría General de la República.
Por ello, desde ya advertimos que
lastimosamente no podremos atender la presente gestión, pues convergen
al menos dos circunstancias que nos impiden verter nuestro criterio sobre lo
consultado.
Por un lado, si bien en apariencia la consulta ha
sido planteada en términos generales y abstractos, lo cierto es que
implícitamente se nos pide valorar cuál de los criterios técnicos existentes
sobre la materia es el correcto. Y en lo concerniente a la valoración de
conductas administrativas o actos concretos, cabe advertir que esta particular
forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada
improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde
a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración
Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la
opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al
ordenamiento jurídico. Salvo los casos excepcionales expresamente previstos en
los ordinales 173 y 183 de la
Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u
organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas
jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios
concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías
(Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003,
C-120-2004, C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006,
C-177-2010, C-205-2010, C-128-2011 y C-308-2018, entre otros
muchos).
Por otro lado, si bien la
competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos
en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una
potestad consultiva específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley
Orgánica N° 6815 de 27 de
setiembre de 1982). Y lo consultado, por su objeto, estimamos que prevalece
la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la
República, al versar sobre materia propia de la contratación administrativa
(arts. 184 constitucional; 8, 20 y 29 de la Ley No. 7428).
De ahí que este órgano superior
consultivo no pueda ni deba ejercer su función consultiva (dictámenes C-173-96,
de 18 de octubre de 1996 y C-259-2007, de 3 de agosto de 2007; entre otros
muchos).
Conclusión
Por versar la consulta sobre
materia de contratación administrativa, propia del ámbito competencia de la
Contraloría General de la República, deviene improcedente entrar a conocer por
el fondo su gestión. Y por ende, se deniega su trámite y se archiva.
En caso de persistir el
interés de obtener puntual respuesta a sus interrogantes, la consulta debe ser
formulada ante aquél órgano competente en razón de la materia.
Sin otro particular,
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGBH/sgg
C-338-2018
INADMISIBILIDAD;
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA; COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL.
Por
oficio No.
152-AI-2018, de 9 de abril pasado, la Auditora Interna de la Autoridad Reguladora de los Servicios
Públicos (ARESEP) nos consultan dos interrogantes concernientes a la
metodología por aplicar para la determinación del costo de los servicios
convenidos entre la ARESEP y la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL);
esto por cuanto se hace expresa alusión a la existencia de criterios técnicos
divergentes de ambos entes al respecto.
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, mediante dictamen
C-338-2018, de 21 de diciembre de 2018, el Procurador Adjunto del Área de la
Función Pública, Luis Guillermo Bonilla Herrera, concluye:
“Por
versar la consulta sobre materia de contratación administrativa, propia del
ámbito competencia de la Contraloría General de la República, deviene
improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y por ende, se deniega
su trámite y se archiva.
En caso de persistir el interés de obtener puntual respuesta a sus
interrogantes, la consulta debe ser formulada ante aquél órgano competente en
razón de la materia.”