Dictamen : 002 - del 08/01/2019
08 de enero de 2019
C-002-2019
Señor
Roberto Sancho Álvarez
Presidente de Junta
Directiva
Patronato Nacional de
Ciegos
Estima señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos
referimos a su oficio N° JD-PANACI-009-2018, de 22 de agosto del 2018, por el
que nos consulta una serie de interrogantes con respecto a la posibilidad de
disponer de plazas vacantes por despido del servidor titular, aun cuando las
mismas pudieran estar condicionadas al resultado de un proceso judicial en que
se pudiera ordenar la restitución aquél.
En
concreto se consulta:
1. En el caso de que un funcionario sea despedido de
su puesto de trabajo en el cual se encontraba en propiedad y considerando la
existencia de un proceso judicial interpuesto por ese funcionario que
determinará si dicho acto de despido se encuentra ajustado a derecho… ¿En qué
condiciones puede la administración nombrar a otra persona en este puesto de
trabajo? ¿Es posible nombrar a otro funcionario o funcionaria en propiedad
nombrar a otro funcionario o funcionaria en calidad de interino? ¿Es posible
nombrar a otro funcionario o funcionaria en propiedad?
2. De poderse realizar un nombramiento interino o en
propiedad en el puesto de trabajo de la persona que fuera despedida… ¿Qué
pasaría en ambos casos (interino/propiedad) con el funcionario nombrado si las
instancias judiciales determinan la reinstalación de la persona que fuera
despedida?
3. De poderse
nombrar a un funcionario en el cargo de la persona que fuera despedida, esto
con el conocimiento del proceso judicial que está por definirse… ¿es posible
contratar a otro servidor que ocupe el cargo de la persona que está asumiendo
el puesto de la persona despedida? ¿Es posible realizar esta contratación con
la explicita condicionante del posible retorno del funcionario titular a su
puesto de trabajo?
I.-
Consideraciones previas:
Para someter formalmente
una determinada gestión consultiva a esta Procuraduría General, con base en
nuestra Ley Orgánica –No. 6815-, deben de cumplirse varios requisitos
inexorables a fin de que procedamos a ejercer nuestra función asesora. Uno de
ellos es la obligación de acompañar el criterio u opinión legal que sobre el
tema o temas en consulta tenga la asesoría jurídica del órgano o institución
pública respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes pueden
realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus
funciones específicas (art. 4).
En esta
ocasión, no se adjunta ningún criterio legal a la consulta y se indica que la
institución no cuenta con departamento legal.
Ante
situaciones similares hemos indicado que, excepcionalmente, si no se cuenta con
un abogado institucional, podría remitirse el criterio sobre el tema consultado
emitido por el asesor legal de otra institución a fin o por un asesor legal
externo. Y en caso de que sea materialmente imposible contar con este tipo de
asesoría, debe justificarse razonadamente la omisión de adjuntar el criterio
legal con el oficio en que se plantea la consulta (Dictámenes Nos.
C-030-2017, de 15 de febrero de 2017, C-238-2017 de 19
de octubre de 2017, C-073-2017 de 5 de abril de 2017 y C-287-2018,
de 12 de noviembre de 2018).
Mediante oficio
AFP-2792-2018, de 5 de noviembre pasado, requerimos de ese ente público no
estatal la justificación debida a la falta del criterio legal requerido por
nuestra Ley Orgánica. Lo cual fue cumplido mediante oficio JD-PANACI-033-2018,
de 7 de noviembre de 2018.
Por lo
expuesto, a modo de excepción, se prescinde en este caso del requisito de
admisibilidad previsto en el ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica, por cuanto ese
ente no cuenta con asesoría legal; situación que fue debidamente motivada.
Advertimos desde ya, que por razones expositivas, no
podremos ceñirnos a las preguntas formuladas en su consulta, pues los temas por
abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.
II.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas
atinentes a la consulta.
El tema en consulta involucra la potestad de
“autotutela administrativa”, la cual a nivel de nuestra jurisprudencia
administrativa hemos identificado como “la posibilidad de la Administración Pública de tutelar sus propias situaciones jurídicas, sin
tener que acudir a la vía judicial, con el fin de posibilitar una actuación
efectiva, para lograr la satisfacción de los fines públicos que le han sido
asignados. García de Enterría señala que la autotutela "consiste en la capacidad de la
Administración de tutelar por sí misma como sujeto de derecho sus propias
situaciones jurídicas. Esta capacidad incluye aquellas situaciones que
pretendan variar el estado de las cosas, sin necesidad de recurrir primero a los
Tribunales e implica la posibilidad de hacer ejecutar esos actos por sus
propios medios." (García de Enterría, Eduardo, Curso
de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas,
3era. Edición, Madrid, España, 1980, pág. 695.) Este mismo autor,
refiriéndose al origen de esta potestad, indica que "Esta configuración de la autotutela
administrativa es explicable como producto de un largo proceso histórico y
también por virtud de un principio general identificable en nuestro
ordenamiento jurídico. En efecto, los datos del Derecho Positivo cobran sentido
sistemático entendidos como especificaciones de un principio de autotutela
administrativa, conforme al cual las Administraciones Públicas están
capacitadas para tutelar por sí mismas sus propias situaciones, incluso sus
pretensiones innovativas del status quo, eximiéndose de la necesidad,
común a los demás sujetos, de recabar la tutela judicial." (García
de Enterría, Op. cit., pág. 145)” (Dictamen C-167-2001, de 5 de junio de 2001).
En un acercamiento conceptual atinente al objeto de la
presente gestión consultiva, podemos definir entonces la “autotutela
administrativa” como el poder de actuar que posee la Administración sin la
necesaria intervención de otra autoridad que le dé certeza y valor jurídico a
las manifestaciones de su voluntad (conductas administrativas), por encima y en
detrimento de los derechos e intereses de los terceros particulares que se ven
obligados jurídicamente a soportar esta actividad administrativa, y que sólo
les queda la posibilidad de recurrir a ese tercero imparcial, o juez, una vez
cumplida la voluntad administrativa, para reestablecer la situación jurídica
que pudiera infringir sus derechos o para reparar las lesiones patrimoniales o
morales que este actuar pudiera ocasionarle.
En la base de aquel poder subyace la prerrogativa de
autotutela declarativa y ejecutiva. Con la primera –la declarativa- se alude a
la cualidad según la cual todos los actos administrativos son ejecutorios; una
vez comunicados (art. 140 de la Ley General de la Administración Pública
–LGAP-) obligan al inmediato cumplimiento aunque se discrepe sobre su legalidad
(art. 151 Ibídem.); basado en la presunción iuris
tantum de legalidad de la decisión administrativa (arts. 146, 147, 168 y
169 Ibídem.). Con la segunda –la ejecutiva- se aluden comportamientos u
operaciones materiales de la Administración, concretamente el uso de coacción
frente a terceros en ejecución forzosa de sus propios actos cuyos destinatarios
resistan el cumplimiento. Véase que incluso, la
interposición de los recursos ordinarios en sede gubernativa no suspende la
ejecución de los actos administrativos, a menos que el superior decida en
contrario, para evitar perjuicios mayores o de imposible reparación (art. 148
Ibíd.) (En este sentido pueden consultarse, entre otras, las resoluciones Nos. 2002-000928 de
las 09:47 horas, del 01 de febrero de 2002, 2014-004307 de las 09:15 horas del
28 de marzo de 2014, 2015-004019 de las 09:05 horas del 20 de marzo de 2015 y
2016-12496 de las 16:15 hrs. del 31 de agosto de
2016, todas de la Sala Constitucional).
Así que, por regla general[1],
los Tribunales de Justicia sólo pueden intervenir posteriormente en ejercicio del
control de legalidad que tienen constitucional y legalmente conferido, cuando
la Administración previamente ha decidido de manera ejecutoria –habiendo
notificado el acto y procedido a la ejecución material del mismo-; esto a
través de acciones impugnatorias o conservativas promovidas por los
administrados que garantizan el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (art. 41 constitucional).
Es claro entones que, por
principio, la impugnación de un acto administrativo, no enerva la potestad de
su ejecución por parte de la Administración (arts. 140, 146.1 y 148 de la
LGAP).
Ahora bien, en tratándose
del despido[2],
una vez adoptada y notificada la decisión por parte de la Administración, la
misma es ejecutiva en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos
administrativos aludido, aun cuando dicha decisión haya sido impugnada
(Dictamen C-041-2009, de 16 de febrero de 2009); es decir, aquel acto ablatorio[3],
una vez comunicado, despliega sus efectos jurídicos instantáneos[4],
produciendo una alteración inmediata en las condiciones previas que rodeaban la
situación jurídico-laboral, extinguiéndola.
Una vez ejecutado el
despido por las autoridades administrativas, sólo una resolución jurisdiccional
podría ordenar suspender provisionalmente la ejecución del mismo -arts. del 19
al 30 del Código Procesal Contencioso Administrativo, 493 y 494 del Código de
Trabajo- (Dictamen C-041-2009, op. cit.).
De lo hasta aquí expuesto se deduce que la
Administración puede disponer entonces de la plaza o el puesto que ocupaba el
ex servidor o ex servidora despedida, en aras de la continuidad del servicio
público allí prestado -artículo 4 de la LGAP- (Dictámenes C-081-2010, de 22 de
abril de 2010, C-114-2010, de 3 de junio de 2010 y C-035-2015, de 24 de febrero
de 2015); esto en razón de la vacancia[5]
de la misma, pudiendo entonces designar en ella a otra persona de manera
interina o en propiedad[6];
sin obviar supuestos en los que en cumplimiento de directrices institucionales,
aquella plaza pudiera ser temporalmente congelada e incluso suprimida
presupuestariamente (Dictamen C-081-2010, op. cit.).
Si por una orden judicial, sea provisional
(cautelar) o definitiva (sentencia anulatoria y restitutoria firme), se ordena
la reinstalación del ex servidor despedido, según hemos referido en nuestra
jurisprudencia administrativa, la solución a la primera hipótesis es simple, en
tanto se puede cesar del cargo a la persona que lo ha venido ocupando
interinamente, cancelándose los extremos laborales que correspondan según el tiempo
transcurrido, toda vez que por mandato judicial debe restituirse a la persona
que ocupaba el cargo bajo el régimen estatutario (Dictámenes C-081-2010,
C-114-2010 y C-035-2015, op.cit.).
En la segunda hipótesis, la solución
pudiera resultar un poco más compleja, quien actualmente ocupa ese puesto en
propiedad, ya ha adquirido su estabilidad en él, a través del principio de
idoneidad comprobada; por lo que a fin de cumplirse con la sentencia judicial
que ordena la reinstalación de ese cargo, lo recomendable sería tratar de
reincorporar a la persona en otro puesto de la misma categoría y naturaleza,
bajo las mismas condiciones de trabajo que existían antes del despido
(Dictámenes C-081-2010, C-114-2010 y C-035-2015, op.
cit.).
Y no se puede descartar la posibilidad de
que el servidor despedido injustificadamente no desee la reinstalación y en su
lugar solicite que se le paguen los importes de preaviso y auxilio de cesantía.
Circunstancia, que cabe advertir, es facultad exclusiva del servidor, de lo
contrario reiteramos la sentencia judicial deberá ser cumplida en todos sus
términos (Dictámenes C-081-2010, C-114-2010 y C-035-2015, op.
cit.).
Si ya no existe la plaza del funcionario despedido
o dentro del organigrama institucional existen plazas ya ocupadas que son
únicas en cuanto a su categoría, nos
adentra en un problema cuya solución debería adoptarse “casuísticamente” frente
al Juez ejecutor del fallo restitutorio.
Recordemos que, a modo de regla de
principio, de conformidad con lo previsto en los ordinales 41, 42 de la
Constitución Política y 64 (antes 162) del Código Procesal Civil, las
sentencias firmes o inimpugnables deben ser acatadas en todos sus términos por
los que resultaren obligados a cumplirlas sin existir la posibilidad de
modificarlas, ni someterlas nuevamente a debate, en virtud de estar
cobijada - en el argot del derecho
procesal civil- por la loza sepulcral de la cosa juzgada; garantía de
seguridad jurídica que impide que por un proceso posterior se altere el
contenido de lo resuelto en una sentencia (Véase resolución Nº 069-2005 de las
11:10 hrs. del 9 de febrero de 2005, Sala Primera de
la Corte Suprema de Justicia). Incluso a nivel constitucional se prevé que el
Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro del ramo respectivo)
tiene el deber de “ejecutar y hacer cumplir todo cuanto resuelvan o disponen en
los asuntos de su competencia los tribunales de justicia” (art. 140, inciso 9).
De ahí que una vez que los fallos judiciales produzcan la autoridad y eficacia
de la cosa juzgada material, surge la obligación de su inexorable cumplimiento.
En caso contrario, los funcionarios remisos a ejecutar dichos fallos judiciales
podrían incurrir en responsabilidades personales, sean estas civiles,
disciplinarias (arts. 199 y ss., 211, 212 y 213 de la Ley General de la
Administración Pública –LGAP-) o penales (delito de “desobediencia”, tipificado
en el artículo 307 del Código Penal). (Sobre lo comentado véase, entre
otros, los dictámenes C-081-2010, op. cit.,
C-008-2012, de 11 de enero de 2012 y C-022-2012, de 23 de enero de 2012).
Sin embargo, en
aras de lograr la tutela efectiva de situaciones jurídicas y del
restablecimiento de las mismas con cuentas medidas resulten necesarias y
apropiadas para ello (arts. 41 constitucional, 1 , 42.2 incisos d) y j), 122
inciso d) y 155.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo), la
jurisprudencia contencioso administrativa ha derivado el principio general que
da cabida a la “convertibilidad”, la cual establece que cuando se está ante una
obligación de hacer o no hacer, imposible de cumplir se transforma en una de
daños y perjuicios (art. 700 del Código Civil), precisamente por el impedimento
insalvable de poder efectuarse (Dictamen C-035-2015, op. cit.).
Para ilustrar
el punto, sirva la siguiente trascripción:
“(…) la Sala Primer ha indicado
en múltiples ocasiones sobre el punto que ahora se trae a colación por el
representante estatal. Ha indicado, no cabe la menor duda de que la
nulidad del acto de despido y el derecho que surge de que se restituya al actor
en la situación jurídica irrespetada, produce el efecto inmediato de disponer
la reinstalación inmediata del trabajador en el puesto que ocupaba (criterio
que es acorde a los ordinales 49 de la Constitución Política y 1 inciso 1), 122
inciso d) del CPCA). Sin embargo, también ha aclarado, si por circunstancias
ajenas al proceso, la concreción de tal derecho fuese materialmente imposible,
como podría suceder, si ese cargo ya se encontrara ocupado por otra persona o
la plaza ha sido eliminada, lo procedente es la conversión de lo pretendido al
reconocimiento de daños y perjuicios. Lo anterior porque ante tal eventualidad,
la decisión no podría enervar derechos adquiridos de un tercero o implicaría
realizar cambios presupuestarios, por lo que ante tales eventualidades, siempre
queda abierta la posibilidad de indemnizarlo, cancelándole los daños y
perjuicios causados por su no reinstalación, todo lo cual debe ser determinado
en ejecución de sentencia (así por ejemplo las sentencias 000962-F-2005 de las
10 horas 15 minutos del 14 de diciembre del 2005
y 000226-F-S1-2008 de las 15 horas 26 minutos del 14 de marzo de
2008)”. (Resolución No. 000129-F-TC-2015
de las 09:00 hrs. del 26 de noviembre de 2015,
Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda).
No obstante, hemos
sido claros y contundentes en advertir que la demostración cierta y objetiva
del impedimento material, sea que existe un tercero ocupando en propiedad la
plaza y que no existe una plaza similar a la ocupada ni posibilidad de crear
una nueva, a efecto de cumplir con la orden de reinstalación judicialmente
ordenada, es una obligación procesal que pesa en cabeza de la Administración
ejecutada, de lo contrario, en caso de no acreditarse debida y adecuadamente
aquellas singulares y excepcionales circunstancias, no queda más que cumplir
con la sentencia restitutoria (Dictamen C-035-2015, op.
cit. referenciando la resolución 1206-F-S1-2013, de las 10:40 hrs. del 18 de setiembre de 2013, Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia).
Conclusiones:
Conforme a la jurisprudencia administrativa y judicial
vigente en nuestro medio, esta Procuraduría General
concluye que:
Con base en las
prerrogativas de autotutela declarativa y
ejecutiva, una vez adoptada la decisión administrativa del despido y puesta en
conocimiento de su destinatario, la misma resulta ejecutable y despliega sus
efectos instantáneos (arts. 140, 146,
147, 168 y 169 de la LGAP), aun cuando dicha decisión haya sido impugnada (art.148
Ibídem). Lo cual puede producir la vacancia del puesto.
Sólo excepcionalmente,
los efectos del despido pueden ser posterior y provisionalmente suspendidos, ya
sea administrativa (art.148 de la LGAP) o judicialmente (arts. del 19 al 30 del
Código Procesal Contencioso Administrativo, 493 y 494 del Código de Trabajo).
La Administración puede entonces disponer
de la plaza o el puesto que ocupaba el ex servidor o ex servidora despedida, en
aras de la continuidad del servicio público allí prestado y nombrar en ella a
otra persona de manera interina o en propiedad; sin obviar supuestos en los que
en cumplimiento de directrices institucionales, aquella plaza pudiera ser
temporalmente congelada e incluso suprimida presupuestariamente.
Si por una orden judicial, sea provisional
(cautelar) o definitiva (sentencia anulatoria y restitutoria firme), se ordena
la reinstalación del ex servidor despedido, la Administración debe proceder a
cumplir con lo ordenado judicialmente, ya sea nombrándolo en la plaza que
ocupaba originalmente, nombrándolo en una plaza similar o creando una plaza
para estos fines, si ello fuera materialmente posible.
Si el puesto está ocupado interinamente,
se debe cesar a quien lo ocupe y cancelarse los extremos laborales que en
Derecho procedan.
Si el puesto está ocupado en propiedad por
otra persona que ha adquirido la garantía de estabilidad en el empleo, a fin de
cumplir con la sentencia judicial que ordena la reinstalación del titular
original en aquél, lo recomendable sería tratar de reincorporar a la persona en
otro puesto de la misma categoría y naturaleza, bajo las mismas condiciones de
trabajo que existían antes del despido.
Y en aquellos
casos en que exista imposibilidad de efectuar las acciones anteriores, ya sea
porque no existe una plaza
similar a la ocupada, ni posibilidad de crear una nueva, a efecto de cumplir
con la orden de reinstalación judicialmente ordenada, deberá la
Administración informar al Despacho Judicial competente y aportar la prueba
fehaciente respectiva, a efectos de que el juez ejecutor valore convertir la
obligación de hacer en una obligación indemnizatoria. De lo contrario, no queda más que cumplir
con la sentencia restitutoria.
No se puede descartar la posibilidad de
que el servidor despedido injustificadamente no desee la reinstalación y en su
lugar solicite que se le paguen los importes de preaviso y auxilio de cesantía.
Circunstancia, que cabe advertir, es facultad exclusiva del servidor, de lo
contrario reiteramos la sentencia judicial restitutoria deberá ser cumplida en todos
sus términos.
La propia Administración consultante está en
posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y
jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder
de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.
Dejamos así
evacuada las su consulta.
MSc. Luis
Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGBH/nvv
[1] Salvo
excepciones, como la dispuesta por el art. 146.2 de la LGAP, cuando el acto es indebidamente puesto en ejecución antes de ser
eficaz o de ser comunicado, el administrado podrá optar por considerarlo
impugnable desde que tome conocimiento del inicio de la ejecución.
[2] Según
advertimos en el dictamen C-081-2016, de 20 de abril de 2016, con “despido”
o “acción de despedir” se alude
la decisión unilateral del empleador que le pone fin
al contrato motivado en el incumplimiento de las obligaciones por parte del
trabajador (despido con causa, sin responsabilidad patronal o despido
justificado o disciplinario.
[3] Que
impone una situación de desventaja o gravamen al particular.
[4] Sobre
el despido como acto de efecto inmediato, véanse las resoluciones No.
507-2015-T de las 15:00hrs del 23 de febrero de 2015 del Tribunal Contencioso
Administrativo y 104-2016 de las 11:00 hrs. del 10 de octubre de 2016, Sección
Octava del Tribunal Contencioso Administrativo; 000122-F-TC-2015 de las 08:55
hrs del 12 de noviembre de 2015, 000067-A-TC-2015 de las
08:50 hrs. del 18 de junio de 2015 y 000142-F-TC-2016
de las 13:35 hrs. del 16 de noviembre de 2016, éstas últimas del Tribunal de
Casación de lo Contencioso Administrativo.
[5] Vacante
es un adjetivo que hace referencia a aquello que está sin ocupar o sin proveer;
su uso más habitual está relacionado con una posición, un cargo o un puesto.
[6] Entre
las varias posibilidades que prevé el régimen de empleo público, y que en todo
caso no pretendemos agotar en este estudio jurídico, como clara manifestación
de la “carrera administrativa”, puede optarse válida y legítimamente por
promover o ascender a un “funcionario de carrera” (nombrado en propiedad) de la
clase inmediata inferior al puesto vacante (relación armónica de los
artículos 24 y 33 del Estatuto de Servicio Civil, por ejemplo). E interesa
destacar que dicha promoción al puesto superior puede efectuarse “en
propiedad”, o sea, brindándole estabilidad en dicho puesto, o bien de manera
“interina” o provisional. Pero si a criterio del jerarca o de quien ostente las
competencias en materia de personal, no existe una persona idónea para ser
promovida o por razones de conveniencia institucional no se estima prudente
realizar un ascenso, el puesto vacante puede ser sacado a concurso, pues este
es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos
sujetos que cumpliendo requisitos, sean aptos para ocupar el puesto (Dictamen
C-355-2006, de 5 de setiembre de 2006).
C-002-2019
DESPIDO DE FUNCIONARIO Y DISPOSICIÓN DE LA
PLAZA VACANTE POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN; EVENTUAL ANULACIÓN DEL DESPIDO Y
REINTEGRO AL PUESTO U OTRAS ALTERNATIVAS.
Por oficio N°
JD-PANACI-009-2018, de 22 de agosto del 2018, el Presidente de la Junta Directiva del Patronato Nacional de
Ciegos nos consulta una serie de interrogantes con respecto a la posibilidad de
disponer de plazas vacantes por despido del servidor titular, aun cuando las
mismas pudieran estar condicionadas al resultado de un proceso judicial en que
se pudiera ordenar la restitución aquél.
En concreto se consulta:
1. En el caso de que un funcionario sea despedido de
su puesto de trabajo en el cual se encontraba en propiedad y considerando la
existencia de un proceso judicial interpuesto por ese funcionario que
determinará si dicho acto de despido se encuentra ajustado a derecho… ¿En qué
condiciones puede la administración nombrar a otra persona en este puesto de
trabajo? ¿Es posible nombrar a otro funcionario o funcionaria en propiedad
nombrar a otro funcionario o funcionaria en calidad de interino? ¿Es posible
nombrar a otro funcionario o funcionaria en propiedad?
2. De poderse realizar un nombramiento interino o en
propiedad en el puesto de trabajo de la persona que fuera despedida… ¿Qué
pasaría en ambos casos (interino/propiedad) con el funcionario nombrado si las
instancias judiciales determinan la reinstalación de la persona que fuera
despedida?
3. De poderse
nombrar a un funcionario en el cargo de la persona que fuera despedida, esto
con el conocimiento del proceso judicial que está por definirse… ¿es posible
contratar a otro servidor que ocupe el cargo de la persona que está asumiendo
el puesto de la persona despedida? ¿Es posible realizar esta contratación con
la explicita condicionante del posible retorno del funcionario titular a su
puesto de trabajo?
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, mediante dictamen
C-002-2019 de 8 de enero de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla
Herrera del Área de la Función Pública, concluye:
“Con base en las prerrogativas
de autotutela declarativa y ejecutiva, una vez adoptada la decisión administrativa del despido y
puesta en conocimiento de su destinatario, la misma resulta ejecutable y
despliega sus efectos instantáneos (arts. 140, 146, 147, 168 y 169 de la
LGAP), aun cuando
dicha decisión haya sido impugnada (art.148 Ibídem). Lo cual puede producir la
vacancia del puesto.
Sólo
excepcionalmente, los efectos del despido pueden ser posterior y
provisionalmente suspendidos, ya sea administrativa (art.148 de la LGAP) o
judicialmente (arts. del 19 al 30 del Código Procesal Contencioso
Administrativo, 493 y 494 del Código de Trabajo).
La Administración
puede entonces disponer de la plaza o el puesto que ocupaba el ex servidor o ex servidora
despedida, en aras de la continuidad del servicio público allí prestado y
nombrar en ella a otra persona de manera interina o en propiedad; sin obviar
supuestos en los que en cumplimiento de directrices institucionales, aquella
plaza pudiera ser temporalmente congelada e incluso suprimida
presupuestariamente.
Si por una orden
judicial, sea provisional (cautelar) o definitiva (sentencia anulatoria y
restitutoria firme), se ordena la reinstalación del ex servidor despedido, la
Administración debe proceder a cumplir con lo ordenado judicialmente, ya sea
nombrándolo en la plaza que ocupaba originalmente, nombrándolo en una plaza
similar o creando una plaza para estos fines, si ello fuera materialmente posible.
Si el puesto está
ocupado interinamente, se debe cesar a quien lo ocupe y cancelarse los extremos
laborales que en Derecho procedan.
Si el puesto está
ocupado en propiedad por otra persona que ha adquirido la garantía de
estabilidad en el empleo, a fin de cumplir con la sentencia judicial que ordena
la reinstalación del titular original en aquél, lo recomendable sería tratar de
reincorporar a la persona en otro puesto de la misma categoría y naturaleza,
bajo las mismas condiciones de trabajo que existían antes del despido.
Y en aquellos
casos en que exista imposibilidad de efectuar las acciones anteriores, ya sea
porque no existe una plaza similar a la ocupada, ni posibilidad de crear una
nueva, a efecto de cumplir con la orden de reinstalación judicialmente
ordenada, deberá la Administración informar al Despacho Judicial competente y
aportar la prueba fehaciente respectiva, a efectos de que el juez ejecutor
valore convertir la obligación de hacer en una obligación indemnizatoria. De lo
contrario, no queda más que cumplir con la sentencia restitutoria.
No se puede
descartar la posibilidad de que el servidor despedido injustificadamente no
desee la reinstalación y en su lugar solicite que se le paguen los importes de
preaviso y auxilio de cesantía. Circunstancia, que cabe advertir, es facultad
exclusiva del servidor, de lo contrario reiteramos la sentencia judicial
restitutoria deberá ser cumplida en todos sus términos
La propia
Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios
medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones
vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su
entera y exclusiva responsabilidad.”