Opinión Jurídica : 131 - del 21/12/2018

21 de diciembre de 2018

OJ-131-2018

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CTE-003-2018, de fecha 8 de junio de 2018, mediante el cual nos pone en conocimiento que, por moción aprobada, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Reforma al Título IV a los Artículos 210, 212, 213, 216, 220 y 225 de la Ley No. 1581, Estatuto de Servicio Civil, de 30 de mayo de 1953, y sus reformas”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 20375 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017 y OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre el Proyecto de Ley consultado.

II.- Proyecto de Ley consultado No. 19772.

REFORMA DEL TÍTULO IV DE LOS ARTÍCULOS 210, 212, 213, 216, 220 Y 225 DE LA LEY N.° 1581, ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL, DE 30 DE MAYO DE 1953, Y SUS REFORMAS

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

ARTÍCULO 1.- Modificación al Estatuto de Servicio Civil

Refórmanse los siguientes artículos de la Ley Estatuto de Servicio Civil, N.º 1581 de 30 de mayo de 1953, como se indica:

1) Modifícase el artículo 210, para que en adelante se lea:

“Artículo 210.- Fines fundamentales del Régimen Artístico. Serán fines fundamentales los siguientes:

a) Establecer la carrera artística con base en los méritos académicos y profesionales, y la trayectoria de los servidores artísticos.

b) Dignificar al artista como servidor público

c) Promover un sistema de remuneración justo y competitivo en pro de la carrera artística.

d) Promover el desarrollo, la divulgación y la promoción de las artes por medio de sus diferentes disciplinas.”

2) Modifícase el artículo 212, para que en adelante se lea:

“Artículo 212.- Servidores artísticos. Para los efectos del presente título, son servidores artísticos los servidores del arte que han adquirido la destreza y/o formación profesional para realizar, restaurar y/o interpretar obras artísticas, haciéndolo de manera permanente o habitual y en forma remunerada o con derecho a retribución económica y así conste por nombramiento de la institución o del órgano respectivo.”

3) Modifícase el artículo 213, para que en adelante se lea:

“Artículo 213.- Integración del Régimen Artístico. Tendrán derecho a integrar el Régimen Artístico los servidores que se desempeñen en el ejercicio de cargos relacionados con las actividades de dirección, instrucción, promoción producción, creación, interpretación y restauración que, por su naturaleza, también están reservados para servidores que ostenten algún grado artístico, conforme al capítulo III del presente título y con lo que al respecto determine el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.”

4) Modifícase el artículo 216, para que en adelante se lea:

“Artículo 216.- Exclusiones del Régimen Artístico. No estarán cubiertos por el presente título los servidores que sean artistas pero sus labores no estén relacionadas directamente el ejercicio de actividades de dirección, instrucción, promoción producción, creación, interpretación y restauración.”

5) Modifícase el artículo 220, para que en adelante se lea:

“Artículo 220.- Grados artísticos. Para los efectos del presente título y del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, se crean los siguientes grados artísticos, los que determinarán el nivel de desarrollo y posicionamiento del servidor como artista, obedecerán a su formación profesional y/o a su quehacer artístico específico y serán utilizados como requisitos para la ocupación de plazas.

a) Artista iniciativo

b) Artista acrecentante

c) Artista posicionado

d) Artista consolidado

e) Artista emérito

Dichos grados artísticos serán definidos vía Reglamento.”

6) Modifícase el inciso b) del artículo 225, para que en adelante se lea:

“Artículo 225.- Integración de la Comisión Artística

[…]

c) Un representante de cada una de las disciplinas artísticas existentes en el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, electo en asamblea general de empleados del área artística y designado como delegado de los programas presupuestarios y los órganos desconcentrados del ministerio. […]”

Disposición transitoria

TRANSITORIO ÚNICO.- El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley; no obstante, la falta de reglamento no impedirá su aplicación.

Rige a partir de su publicación.”

Según se desprende de su exposición de motivos, con el proyecto de ley consultado se pretende reformar el Régimen Artístico estatutario, a fin de establecer la carrera artística con base en los méritos académicos y profesionales, y no sólo en sus méritos y trayectoria, como está regulado actualmente.

Adicionalmente, el proyecto considera como servidores artísticos no sólo los que han adquirido la destreza para realizar e interpretar obras artísticas, sino también quienes han adquirido la formación profesional no sólo para realizar e interpretar obras artísticas, sino también para restaurar aquellas.

Establece además que tendrán derecho a integrar el Régimen Artístico del Estatuto de Servicio Civil, los servidores que se desempeñen en el ejercicio de cargos relacionados con las actividades de dirección, instrucción, promoción y producción, pero adicionando con la reforma otras actividades artísticas, como la creación, interpretación y restauración.

Excluye del Régimen Artístico a aquellos servidores que sean artistas pero que sus labores no estén relacionadas directamente con la creación e interpretación de obras artísticas; ampliándose en la reforma otras actividades que estarían también excluidas, tales como las que no estén relacionadas directamente con la dirección, instrucción, promoción, producción y restauración de obras artísticas.

Finalmente, regula que los grados artísticos obedecerán no sólo a su quehacer artístico específico, sino también a su formación profesional.

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

A) Coexistencia de diversos Estatutos de Servicio en el empleo público y sus principios rectores.

Según reafirmamos recientemente[1], con base en una interpretación histórico-sistemática, la Sala Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia vinculante (art.13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) que si bien nuestros constituyentes originarios consignaron en la Constitución Política de 1949 que debía existir un régimen especial administrativo, no un único estatuto, que regulara las relaciones entre los servidores públicos y el Estado, a fin de proteger a los primeros de destituciones arbitrarias (estabilidad en el empleo) y de profesionalizar la función pública (búsqueda de la eficiencia en el servicio y de la idoneidad del funcionario), lo cierto es que el legislador optó por regular la relación de empleo público, no de modo general ni en un solo cuerpo legal, sino de forma separada, bajo diversas regulaciones sectoriales que regulan, de forma especial y prevalente, las relaciones jurídico administrativas de servicio de determinados colectivos específicos de funcionarios públicos; promulgándose así posteriormente diversos estatutos que hasta hoy coexisten en el Sector Público. De modo que en ese contexto, el Estatuto del Servicio Civil tiene alcances parciales, según su ámbito específico de competencia, respecto de determinados órganos e instituciones del Estado (Entre otras muchas, las resoluciones Nos. 19901119 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, 19995966 de las 10:30 horas del 30 de julio de 1999, 2004-7476 de las 14:04 hrs. del 30 de abril de 2004 y 2018000231 de las 11:00 hrs. del 10 de enero de 2018, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

No obstante, aun frente aquel panorama atomizado, según ha reafirmado también la Sala Constitucional, se impone como límite a cada una de esas regulaciones especiales, el cumplimiento de los principios básicos o rectores del régimen: de idoneidad y de estabilidad en el empleo, independientemente del régimen diferenciado que se adopte, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 constitucionales. Así lo reafirmó este Tribunal, en la sentencia No. 2001-5694 de las 16:23 horas del 26 de junio de 2001, al referirse al régimen diferenciado que regula a los funcionarios judiciales, en la sentencia No. 2011-014624 de las 15:50 horas de 26 de octubre de 2011, al pronunciarse sobre la autonomía administrativa de la Caja Costarricense de Seguro Social, y en la sentencia No. 2006-17746 de las 14:36 horas del 11 de diciembre de 2006, al resolver sobre el Estatuto de Personal del Instituto Costarricense de Electricidad, entre otros casos (Resolución No. 2018000231 op. cit.).

De modo que estos principios y preceptos constitucionales referidos a la función pública, por la heterogeneidad del empleo público, admiten en nuestro medio una pluralidad de desarrollos normativos sectoriales igualmente lícitos, siempre y cuando no traspasen sus límites (Resolución No. 2017020606 de las 09:20 hrs. del 20 de diciembre de 2017, Sala Constitucional).

B) El régimen artístico como regulación especial y prevalente del empleo público y su reconfiguración ampliando el concepto de idoneidad.

Según hemos reconocido, la introducción de regulaciones concretas en el ordenamiento jurídico, atinentes al ejercicio de las profesiones artísticas, sin lugar a dudas dan cuenta de los rasgos especiales que ostentan este tipo de labores; los cuales marcan una distinción importante respecto de la generalidad de puestos que existen en la Administración Pública (Dictamen C-2018-2018, de 6 de setiembre de 2018).

Resulta innegable entonces que el régimen estatutario “Artístico”[2] constituye una regulación normativa especial, y por tanto prevalente, que lo diferencian sustancialmente del régimen estatutario propio del Servicio Civil en el que orgánicamente está inmerso, a pesar de que obviamente comparten las bases constitucionales de la función pública, según las cuales, el personal al servicio de las Administraciones Públicas debe ser designado bajo criterios de mérito y capacidad (idoneidad comprobada), en estrictas condiciones de igualdad -arts. 191 y 192 de la Constitución Política- (Véase en sentido similar, el dictamen C-146-2018, de 19 de junio de 2018).

El por qué el legislador separó del régimen general de empleo público la regulación de la que podríamos denominarla “carrera artística”, disponiendo así un régimen especial, diferenciado y prevalente, respecto de la carrera administrativa ordinaria, puede justificarse, entre otros aspectos objetivos razonables, por la heterogénea conformación de ese colectivo funcionarial, así como la singularidad de la profesión u oficio que involucran[3]. Al respecto, en nuestra jurisprudencia administrativa henos referido que, desde una perspectiva realista, el gremio artístico está conformado por una diversidad de personas: 1) unas que podríamos denominar artistas de vocación, quienes por simple inclinación o interés personal, se dedican esporádicamente a lo artístico como oficio; 2) otros, como lo son los artistas de oficio, los cuales ejercen el oficio por un lapso o gran parte de su vida, acumulando experiencia y logrando incluso reconocimiento de la comunidad artística en la que se desenvuelve. Y por último, 3) los artistas profesionales, quienes han acumulado conocimientos formales y académicos de sus respectivas disciplinas artísticas, incluso a nivel universitario o de otras instituciones formalmente reconocidas. (Dictámenes C-190-2010, de 1 de setiembre de 2010; C-270-2013, de 29 de noviembre de 2013[4]).

Con prescindencia de otras razones subyacentes, esas circunstancias aludidas justifican sobradamente la regulación de un régimen jurídico separado, estructurado bajo criterios especiales normativamente prefijados que regulen tanto el ingreso, como el avance gradual y progresivo dentro de la carrera artística administrativa, así como sus propias y expresas excepciones[5].

Así en lo que interesa comentar de la presente propuesta legislativa, el concepto de idoneidad (art. 192 constitucional), como piedra angular inexorable de cualquier sistema estatutario de empleo público, según el cual, debe garantizarse la escogencia del mejor candidato para ocupar un cargo o empleo público, a fin de garantizar la prestación eficiente del servicio público (art. 192 Ibídem.), constituye un concepto complejo que no se agota como sinónimo de antigüedad o como simple record académico, sino que involucra e incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar la efectividad en la función pública (Entre otras muchas, las resoluciones Nos.2004-011113, 2011-12005, Sala Constitucional); siendo las características propias de cada puesto las que definirán los requisitos y aptitudes necesarias que l persona deberá ostentar para acceder y eventualmente ascender al cargo (Resolución Nº 2009-13604, Sala Constitucional).

De modo que la intención de reformar al régimen artístico para incluir y completar la noción de idoneidad con la inclusión del parámetro académico originariamente desdeñado en la conformación de aquel sistema, resulta jurídicamente relevante, y por demás, razonable como criterio objetivo que integra la acepción de idoneidad por cualificación profesional; máxime que con ello se busca la consolidación en el empleo y su desarrollo a través del mérito profesional, al reconocer y estimular la autorrealización profesional y el perfeccionamiento del funcionario, bajo la clara orientación teleológica de no sólo beneficiar la situación particular de un determinado colectivo de funcionarios, sino mejorar el servicio público.

De modo que, en términos generales y abstractos, con la reforma legislativa propuesta, basada en parámetros técnicos y objetivos, se pretende reconfigurar la carrera artística, garantizando así el principio de idoneidad comprobada.

Por último, sin poder obviar el innegable efecto que toda reforma estatutaria en el empleo público puede llegar a tener en la Hacienda Pública, aconsejamos considerar las puntuales observaciones que en su momento hiciera del presente proyecto de Ley la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa Área de Fiscalización de Servicios Púbicos, de la Contraloría General de la República, mediante oficio 9854, DFOE-PG-0357 de 17 de junio de 2018.

Conclusión:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Pronunciamiento OJ-115-2018, de 23 de noviembre de 2018.

[2] Título IV del Estatuto de Servicio Civil

[3] Dictámenes C-196-2006, del 17 de mayo de 2006 y C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005, entre otros, advierten la especial naturaleza de las profesiones u oficios artísticos; según los cuales, aun cuando un artista puede tener un grado superior universitario, lo que lo incluye dentro de la categoría de profesionales dentro del campo artístico, lo cierto es que aquella profesión no encuadra propiamente en las denominadas profesionales liberales.

[4] Por cita de “Profesión, oficio y vocación artística” (5 de abril del 2010) de Fernando Graña, quien es chileno, profesor de Historia y Geografía; licenciado en Educación; diplomado en Gestión Cultural; y en Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Políticas Públicas; Magíster en Ciencias Sociales. Ver en sitio: www.fernandograna.lacoctelera.net/post/2010/04/05/profesion-oficio-y-vocacion-artistica.

[5] Según ha determinado la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General, para que un puesto del Poder Ejecutivo pueda considerarse excluido del Régimen estatutario del ámbito al que pertenece, es necesario que una norma de rango legal, o superior, así lo disponga (Entre otros, los dictámenes C-102-91, de 18 de junio de 1991; C-028-97, de 17 de febrero de 1997; C-182-2002, de 15 de julio del 2002 y C-075-2010, de 21 de abril del 2010. Así como la OJ-115-2018 op. cit.).