Dictamen : 325 - del 18/12/2018

18 de diciembre 2018

C-325-2018

MBA. Jorge Barrantes Rivera

Auditor Interno

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR)

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-144-2018 del 14 de noviembre de 2018, mediante el cual consulta sobre la posibilidad de actualizar el monto de la garantía de arrendamiento de un bien inmueble propiedad de una institución pública, adjudicado bajo la modalidad de concesión, y sobre las posibles consecuencias legales ante incumplimiento contractual. Específicamente consulta lo siguiente:

“(…)

a) En caso de un arrendamiento de un inmueble propiedad de una institución pública, adjudicado bajo una concesión, ¿puede esa institución indexar o asociar la garantía de arrendamiento al precio del alquiler mensual cobrado al arrendante y requerir al inquilino que actualice la garantía de arriendo rendida ante la institución según los incrementos anuales eventuales que se presenten a lo largo del contrato de concesión y arriendo?

b) En caso que la respuesta a la consulta a) sea afirmativa, ¿qué implicaciones legales podría tener un concesionario en caso de incumplimiento de la actualización de las garantías de arrendamiento otorgadas a la institución?”

I. INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA POR EL FONDO

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, establece cuáles son los requisitos de admisibilidad que deben constatarse de previo a ejercer la función consultiva. De manera específica los artículos 1, 3 inciso b), 4 y 5 refieren la naturaleza jurídica y funciones de este órgano consultivo, al disponer:

“Artículo 1.-

Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

(…)

“Artículo 3.-

Atribuciones.Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).

Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

Artículo 5

No obstante, lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

El reconocimiento genérico de dicha función consultiva dispuesto en los artículos indicados, encuentra un límite en lo dispuesto en el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, que dispone que “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. De ahí que esta Procuraduría estaría imposibilitada para ejercer su función consultiva en los casos en que el ordenamiento jurídico haya atribuido esa función a otro órgano especializado en una determinada materia.

Ese criterio de competencia ha sido desarrollado por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, la cual se ha decantado por rechazar aquellos asuntos que competan a otro órgano o ente público.

Es precisamente por lo anterior, que este órgano asesor considera que la consulta presentada no puede ser evacuada, toda vez que lo que se plantea es materia que resulta competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, al tratarse de un asunto relacionado con la fiscalización de la hacienda pública y, específicamente, sobre el tema de contratación administrativa.

Debe recordarse que la Contraloría General de la República actúa -por mandato constitucional, conforme los artículos 182 a 184- como órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superior de los controles internos y del manejo de los fondos públicos, incluida la actividad contractual pública.

Sobre esta competencia otorgada al Ente Contralor, nuestra Sala Constitucional ha señalado:

“(…)

I. DEL REFRENDO EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA COMO COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ÓRGANO CONTRALOR CONSTITUCIONAL.

(….) el artículo 182 de la Constitución Política, establece que los principios constitucionales que orientan la contratación administrativa son de aplicación para toda la Administración Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institución del gobierno central, institución autónoma u órgano desconcentrado; y del artículo 184 constitucional deriva el principio rector del control de la contratación administrativa realizado directa y exclusivamente por el órgano constitucionalmente encargado de la vigilancia y fiscalización de la hacienda pública. Es función esencial de la Contraloría General de la República la fiscalización de la hacienda pública, por mandato constitucional –artículo 183 constitucional-, pudiendo realizar esta función a través de diversas modalidades de control (…)” (Resolución 9524-1999 de las 09:06 horas del 3 de diciembre de 1999)

Así entonces, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 4.- AMBITO DE SU COMPETENCIA

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

“ARTÍCULO 12.- ORGANO RECTOR DEL ORDENAMIENTO

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.”

“Artículo 37.- Otras potestades y facultades. La Contraloría General de la República tendrá, además de las anteriores, las siguientes facultades y potestades:

(…)

3.- Contratación administrativa: intervenir, de acuerdo con la ley, en lo concerniente a la contratación administrativa.

(…)”

En ese sentido, en el dictamen Nº C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 esta Procuraduría señaló lo siguiente:

“(…) II.-

IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL TEMA CONSULTADO.

En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

(…)

En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004). (…)” (La negrita no es del original)

En el caso que nos ocupa la consulta versa sobre la posibilidad de una institución pública de indexar o asociar la garantía de arrendamiento, al precio del alquiler mensual cobrado al arrendante y si puede o no requerir al inquilino que actualice la garantía de arriendo rendida ante la institución, según los incrementos anuales eventuales que se presenten a lo largo del contrato de concesión y arriendo.

Nótese que el consultante no está solicitando a este órgano asesor la interpretación jurídica en abstracto de alguna norma jurídica, sino que, por el contrario, requiere orientación sobre la forma en que deben manejarse las garantías de un contrato de arrendamiento firmado por la Administración.

Por lo anterior, este Órgano Asesor no podría pronunciarse al respecto, ya que la institución competente para dichos efectos es la Contraloría General de la República y es ante ésta que se debe plantear la consulta cumpliendo con los requisitos de admisibilidad, por tratarse de una competencia exclusiva y excluyente de dicho órgano constitucional.

II. CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto debe concluirse que la consulta planteada resulta inadmisible por ser competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, al tratarse de la correcta fiscalización de la Hacienda Pública y, específicamente, de un tema de contratación administrativa.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría