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Opinión Jurídica : 127 - del 18/12/2018
18 de
diciembre 2018
OJ-127-2018
Señora
Cynthia
Díaz Briceño
Jefa
de Área a.i
Comisión
Legislativas IV
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio
AL-DCLEAMB-126-2018 del 26 de julio de 2018,
mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo
técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de Combustibles
(Ley para Avanzar en la Eliminación del Uso de Combustibles Fósiles en Costa
Rica y declarar el territorio nacional libre de exploración y explotación de
petróleo y gas.”, que se tramita bajo el expediente legislativo N° 20.641.
Previamente debe aclararse que el
criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la
Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante
para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En
consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que
desempeñan las señoras y señores diputados.
Además, debe
señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución,
por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157
del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de
Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución
autónoma).
I.
OBJETO DEL PROYECTO DE
LEY
El proyecto de ley que se
consulta pretende crear un nuevo marco legal en materia de combustibles, con la
finalidad de avanzar en la descarbonización del
consumo de combustibles en el país y pasar a un esquema de producción y uso de
combustibles alternativos que no añadan emisiones de gases efecto invernadero a
la atmósfera.
Por lo anterior, se plantea la
derogatoria de la Ley de
Hidrocarburos, que permite promover y desarrollar la exploración y explotación
de los depósitos de petróleo y de cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, sin importar el estado físico en que se
encuentren y, por el otro, facultar a la empresa Refinadora Costarricense de
Petróleo S.A. (Recope S.A.) a que activamente
participe en la investigación, producción, industrialización y la
comercialización de combustibles limpios y amigables con el ambiente que
aporten en la reducción de la huella de carbón del país.
Además, el proyecto pretende
fortalecer del Ministerio de Ambiente y Energía, con el fin de regular,
fiscalizar y controlar lo relativo al almacenamiento, transporte y
comercialización de combustibles, sustancias hidrocarburadas
y otros combustibles
renovables, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y
funcionamiento, en coordinación con los entes competentes.
En virtud de lo anterior, se
estima necesario actualizar la legislación que tiene el país para que sea
acorde a sus compromisos internacionales y a la visión de un país con una
economía descarbonizada.
II.
ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY
A partir de la ratificación de la Convención Marco de
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, mediante Ley 7414 del 13 de junio de
1994 y el Protocolo de Kyoto, mediante Ley 8219 del 8
de marzo de 2002, Costa Rica asumió el compromiso de reforzar el régimen establecido
en dicha normativa para garantizar una respuesta global y oportuna contra el
cambio climático.
Asimismo, bajo
la Ley N° 9405 del 4 de octubre del 2016, nuestro país ratificó el Acuerdo de
París de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático,
el cual establece por objeto reforzar todo esfuerzo mundial por mantener el
aumento de la temperatura media mundial y proseguir los esfuerzos para limitar
ese aumento, reconociendo que ello reduciría considerablemente los riesgos y
los efectos del cambio climático. Además, establece el compromiso de las partes
de realizar contribuciones a nivel nacional como una respuesta global al cambio
climático. Presupone entonces la descarbonización de
la economía global y el logro de la neutralidad carbono en la segunda mitad del
siglo XXI.
A partir de dichos acuerdos, nuestro país ha tenido un rol relevante y de liderazgo en materia ambiental, por lo que en los últimos años ha tomado una serie de medidas concretas para garantizar el cumplimiento de esos compromisos asumidos internacionalmente.
Dentro de las medidas adoptadas en los últimos años, el acuerdo del Consejo de Gobierno 2007-2010 inscrito en el Acta No 56 del 1 de agosto del 2007, solicita a todas las instituciones públicas, e insta a los gobiernos locales e instituciones autónomas a elaborar y poner en ejecución un Plan de Acción de corto, mediano y largo plazo con metas claras que contemple los cinco ejes de la Estrategia Nacional de Cambio Climático, asignando al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el papel de entidad coordinadora y de seguimiento a todos los esfuerzos.
Asimismo, en el año 2007, Costa Rica lanzó su
compromiso de ser carbono neutral para el año
2021, planteando como Estrategia de Cambio Climático un modelo eco competitivo,
bajo en emisiones. Esta meta fue incluida en la Estrategia Nacional de Cambio
Climático (2009) y en su Plan de Acción (2013).
En
el año 2012, mediante acuerdo 36-2012 MINAET del 19 de
junio de 2012, se oficializó el “Programa País Carbono
Neutralidad” y mediante Decreto Ejecutivo 37926 del 10 de setiembre de 2013, se
emitió el Reglamento de Regulación y operación del mercado doméstico de
carbono. Posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo 41122 del 6 de abril de
2018, se oficializó el Programa País Carbono Neutralidad 2.0.
El Programa País es una iniciativa gubernamental para la
oficialización de los procesos relacionados con el reporte de inventarios de
gases de efecto invernadero (GEIs) y la aplicación de
la Norma Nacional de Carbono Neutralidad. Esta norma Nacional de Carbono
Neutralidad es voluntaria, pero sigue la normativa internacional en términos de
procesos de verificación, por parte de un organismo acreditado ISO 14065. Lo
anterior permite rigurosidad en el proceso y una medición transparente y
trazable, reconocida a nivel nacional para todos los ciudadanos, empresas y
organizaciones que aspiren a ser carbono neutral en sus procesos.
Asimismo, el
Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018, fija dentro de los objetivos
estratégicos del Sector Ambiente, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial: a)
fomentar las acciones frente al cambio climático global, mediante la
participación ciudadana, el cambio tecnológico, procesos de innovación,
investigación y conocimiento para garantizar el bienestar, la seguridad humana
y la competitividad del país y b) Suplir la demanda de energía del país
mediante una matriz energética que asegure el suministro óptimo y continuo de
electricidad y combustible promoviendo el uso eficiente de energía para
mantener y mejorar la competitividad del país.
Dentro de esa
visión, primero mediante Decreto Ejecutivo N°36693
MINAET del 1° de agosto de 2011 y, posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo40030 del 29 de noviembre de 2016, se establece
una moratoria nacional hasta el 15 de setiembre del 2021 para la actividad que
tenga el propósito de desarrollar la exploración y explotación de los depósitos
de petróleo y sus derivados en el territorio nacional continental y marino.
Lo anterior, es
acorde con el VII Plan de Energía 2015-2030, que aspira a introducir cambios en
el Sistema Eléctrico Nacional, disminuir la factura petrolera y contribuir con
un desarrollo económico cada vez más bajo en emisiones de gases de efecto
invernadero.
Como se observa, nuestro país cuenta con una política
institucionalizada para cumplir con el objetivo propuesto de llegar a ser un
país carbono neutral y precisamente dentro de dicha visión se enmarca el
proyecto de ley sobre el cual se consulta, que pretende “contribuir con el proceso de transformación de la matriz energética
nacional en aras de avanzar en la meta de descarbonizar
la economía mediante el estímulo de combustibles alternativos y tecnologías
limpias, la reducción del uso de combustibles fósiles y la prohibición de
exploración y explotación de petróleo y gas en el territorio nacional.”
(artículo 2 del proyecto de ley).
Por tanto, en términos generales debemos señalar que la
aprobación de la presente iniciativa, es acorde con los compromisos asumidos
internacionalmente por nuestro país en materia ambiental.
Sin perjuicio de lo anterior, procedemos a realizar un análisis
del articulado propuesto, advirtiendo que únicamente nos referiremos a las
normas que ameriten alguna discusión jurídica o de técnica legislativa, pues
este órgano asesor no puede pronunciarse sobre los aspectos de oportunidad y
conveniencia del proyecto de ley.
III.
ANÁLISIS DEL ARTICULADO
ARTÍCULO 3: Sobre el
alcance de la ley con relación a la Ley de la ARESEP
El artículo tercero del
proyecto de ley establece el alcance de la ley, disponiendo que regulará las
actividades de almacenamiento y prestación
de servicio público de suministro de combustibles, investigación y
desarrollo de combustibles y tecnologías alternativas.
A pesar de que el proyecto pretende afectar directamente la
prestación del servicio público del suministro de combustibles, no existe norma
alguna ni sustantiva ni derogatoria, que deje en evidencia cómo afectará su
aprobación lo dispuesto en la Ley de la ARESEP, N° 7593 del 9 de agosto de
1996.
Por tanto, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y
señores diputados, valorar los alcances del presente proyecto de ley, con
relación a las competencias vigentes en esta materia.
ARTÍCULO 4 CON RELACIÓN AL 5: Creación y funciones de la Dirección de
Combustibles
El artículo 4 del proyecto de ley pretende crear una Dirección de
Combustibles como órgano técnico del
MINAE, encargado de establecer los requisitos y procedimientos para el almacenamiento,
la distribución, el transporte y la comercialización a mayoreo o detalle del
combustible. Dicho órgano estará a cargo de un director o directora nacional,
quien será seleccionado mediante concurso por el plazo de cuatro años
prorrogables.
Sobre el particular, debemos llamar la atención que la propuesta
es omisa en cuanto a quien debe realizar el nombramiento del Director Nacional,
además, no señala cuál será la naturaleza jurídica del órgano que se está
creando.
Nótese que a pesar de que en el artículo 4 pareciera establecerse
la Dirección de Combustibles como un simple órgano interno del MINAE, en el
artículo 5 inciso a), se le otorga funciones de “coordinación” con dicho
Ministerio y no funciones de subordinación. Por lo tanto, debe aclararse cuál
es la naturaleza jurídica de dicho órgano para evitar problemas futuros de
interpretación de la ley.
En segundo lugar, aunque se trate de un tema de libre
discrecionalidad del legislador, debe valorarse si resulta conveniente que el
nombramiento de un jerarca de un órgano técnico como el que se pretende crear,
quede sujeto a una reelección cada cuatro años, pues tal aspecto podría
comprometer su independencia y la tecnicidad del órgano que representa.
En tercer lugar, en cuanto a la creación del nuevo órgano debe
valorarse que, al derogarse la Ley de Hidrocarburos, según pretende el proyecto
de ley consultado, se estaría sustituyendo a la actual Dirección General de
Hidrocarburos. Por tanto, resulta de vital importancia establecer normas
transitorias que regulen el traslado de competencias de un órgano a otro, así
como lo relativo al personal y sus derechos adquiridos.
Asimismo, a manera de observación, se determina que el proyecto
de ley pretende otorgar competencias a la Dirección de Combustibles, que en la
actualidad corresponden también a la Dirección General de Transporte y
Comercialización de Combustible del MINAE. Sin embargo, las funciones de esta
última han sido creadas vía reglamentaria (Decreto Ejecutivo
N° 35669 del cuatro de diciembre de 2009), por lo que sus
competencias quedarían derogadas por la norma superior que se pretende aprobar
con el presente proyecto de ley.
Es por lo anterior, que debería aprovecharse
la oportunidad legislativa para modificarse también la Ley Orgánica del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes e incorporar el nuevo órgano que se
pretende crear.
Finalmente, debe considerarse que
con las competencias otorgadas a la Dirección de Combustibles, se afectan las
atribuciones de RECOPE con respecto al control sobre el almacenamiento,
transporte y comercialización de hidrocarburos y combustibles limpios, que son
parte de los objetivos señalados en el artículo 6 de su ley constitutiva. Por
tanto, debe valorar el legislador la forma en que se reestructurarán las
atribuciones de RECOPE frente al nuevo órgano que se crea, lo cual deberá
quedar reflejado en la ley constitutiva de aquel.
Por tanto, se recomienda de manera
respetuosa valorar las omisiones encontradas para evitar problemas futuros de
aplicación de la ley.
ARTÍCULOS 6 y 7: Funciones
del Ministerio de Ambiente y Energía
Estos artículos del proyecto de ley establecen una serie de
funciones al MINAE en materia almacenamiento, transporte y comercialización de
combustibles. Dado que algunas de las atribuciones reconocidas no se encuentran
en su actual Ley Orgánica, se recomienda introducir dichas funciones como una
modificación a la Ley 7152 del 5 de junio de 1990.
ARTÍCULO 9: imprecisión normativa de la competencia
En este artículo se otorga una
competencia a la “Administración Pública” para dictar medidas cautelares ante
el incumplimiento de los términos en que se otorgó una “concesión, permiso o autorización de la normativa ambiental, técnica y
de seguridad para las personas que rige la materia”
La redacción de la norma no sólo es confusa, sino que, además, no
establece claramente en poder de cuál autoridad pública se reconoce la
competencia de dictar medidas cautelares. Este aspecto debe aclararse, pues en
materia sancionatoria debe interpretarse de manera restrictiva y esto podría
ocasionar problemas futuros de aplicación de la ley.
Por otro lado, si lo que pretende la norma es modificar o ampliar
competencias vigentes en la actualidad, deberán realizarse las modificaciones a
las leyes correspondientes.
ARTÍCULO 10: Modificaciones
Por una correcta técnica legislativa, las modificaciones y las
derogatorias a otras leyes, deberán incluirse en un capítulo aparte, al final
del proyecto de ley y luego de las normas sustantivas.
Asimismo, este apartado pretende
modificar la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo, Ley 6588
del 30 de julio de 1981. La reforma que se plantea pretende eliminar la
posibilidad de exploración y explotación de hidrocarburos, lo cual
es acorde también con lo dispuesto en el numeral 11 del proyecto de ley.
De
igual forma, se pretende autorizar a RECOPE a “importar,
refinar, transportar, comercializar al mayoreo el petróleo y sus
derivados; investigar, producir, industrializar y comercializar
biocombustibles, hidrógeno, gas natural y otros combustibles renovables”. Y se pretende autorizarle “a destinar recursos económicos de la fijación tarifaria de los
combustibles y a suscribir alianzas estratégicas con entes públicos y privados”
para el “cumplimiento de sus objetivos sobre los biocombustibles, hidrógeno,
gas natural y otros combustibles.”
Lo anterior, constituyen temas
que se enmarcan dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, a partir
de lo dispuesto en el
numeral 121 inciso 14) de la Constitución.
Sin embargo, debe reiterarse que resulta vital modificar la Ley
de RECOPE, con relación a las nuevas funciones otorgadas a la Dirección de
Combustibles y que no se reflejan en la modificación propuesta del artículo 6,
específicamente en materia de control sobre el almacenamiento, transporte y
comercialización de hidrocarburos y combustibles limpios.
NORMAS
TRANSITORIAS
Tal como se adelantó, las normas transitorias deben contemplar la
forma en que se hará la transición entre los órganos que se dedican actualmente
a la materia de almacenamiento, transporte y comercialización de
hidrocarburos y combustibles, con relación a la Dirección de Combustibles que
crea el proyecto de ley. Asimismo, deberá regularse lo relativo a sus
funcionarios y los derechos adquiridos.
IV.
CONCLUSIÓN
De lo anterior debemos concluir que la
aprobación del proyecto de ley resulta acorde con los compromisos
internacionales asumidos por Costa Rica, sin embargo, se recomienda valorar los
temas de técnica legislativa aquí indicados
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora Adjunta
OJ-127-2018
ELIMINACIÓN DEL USO DE
COMBUSTIBLES FÓSILES. USO DE COMBUSTIBLES ALTERNATIVOS.
La señora Cynthia Díaz Briceño, Jefa
de Área a.i de las Comisión Legislativas IV de la
Asamblea Legislativa solicita
el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el
proyecto de ley denominado: “Ley de Combustibles (Ley para Avanzar en la
Eliminación del Uso de Combustibles Fósiles en Costa Rica y declarar el
territorio nacional libre de exploración y explotación de petróleo y gas.”, que
se tramita bajo el expediente legislativo N° 20.641.
Mediante opinión jurídica OJ-127-2018 del 18 de diciembre 2018, suscrita por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta, se concluyó que la aprobación del proyecto de ley resulta acorde con los compromisos internacionales asumidos por Costa Rica, sin embargo, se recomienda valorar los temas de técnica legislativa indicados.