Dictamen : 311 - del 14/12/2018

14 de diciembre del 2018

C-311-2018

Señora

Silvie Durán Salvatierra

Ministra

Ministerio de Cultura y Juventud

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° DM-0083-2017 del 20 de enero de 2017:

I.- ASUNTO PLANTEADO

Se solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“1.- El Decreto Ejecutivo 38807-C-MP del 27 de noviembre del 2014, se aplica a todos los funcionarios que ingresan al Régimen Artístico, indiferentemente del Régimen de Empleo Público del que provienen. Es decir, si esta normativa es aplicable, aunque se trate de funcionarios de la Dirección General de Bandas y del Sistema Nacional de Educación Música (sic), cuyos puestos han estado ubicados en el Título I del Estatuto de Servicio Civil, no obstante, con la creación del Régimen Artístico deben ser ubicados en este título, que también forma parte del Régimen de Servicio Civil?

2.- ¿Si el concepto de salario que contempla el citado decreto ejecutivo se refiere únicamente al salario base o al salario con todos los componentes que lo integran antes de ingresar al Régimen Artístico?

3.- De ser aplicable las disposiciones que contiene el citado decreto ejecutivo a los funcionarios que provienen del mismo Régimen del Servicio Civil, de acuerdo con las dos consultas anteriores, y si la Administración aún después de la entrada en vigencia de esta normativa realizó la clasificación del puesto y lo incluyó en el Régimen Artístico, con el perjuicio del salario del servidor, según el concepto de salario global antes señalado, existió un error de la Administración?

4.- ¿Se podría revertir el proceso de inclusión al Régimen Artístico, de aquellos funcionarios cuyo puesto ya se ubicó en el Régimen Artístico, a fin de aplicarle lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 38807-C-MP del 27 de noviembre del 2014, en el entendido que ese proceso se realizó posterior a la emisión de esta normativa? Lo anterior, considerando que lo dispuesto en dicha normativa no se contempla como una potestad de la Administración, sino como una obligación de mantener la clasificación del puesto en suspenso para su ingreso al Régimen Artístico, en caso que se afecte el salario de los funcionarios.

5.- De igual manera, es importante conocer si en el caso que se pueda revertir la inclusión, ello es factible indistintamente del tiempo en que se ejecutó el proceso de vaciado a este Régimen, en otras palabras, sería factible llevar a cabo esa reversión a aquellos servidores que ingresaron antes de la emisión del Decreto Ejecutivo 38807-C-MP del 27 de noviembre del 2014 y a quienes también se les afecta el salario?”.

II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD

a) En razón de los términos de la consulta que se plantea, se impone destacar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser revisados de previo a ejercer la función consultiva.

Bajo esos términos, encontramos los numerales 3 inciso b), 4, los cuáles dada su relevancia para el caso que nos ocupa, procedemos a transcribir:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

ARTÍCULO 4º.-CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

En el caso que nos ocupa, se cumple de forma parcial con los requisitos de admisibilidad, ergo la consulta la plantea la jerarca de este Ministerio y viene acompañada del criterio legal de la Asesoría Jurídica (AJ-032-2017 de fecha del 19 de enero del año 2017).

Ahora bien, no se cumple con todos los requisitos, pues no todos los aspectos que consulta trata sobre cuestiones jurídicas en genérico, las interrogantes 3, 4 y 5 versa sobre casos concretos en los cuales este órgano asesor no puede sustituir a la Administración activa. En este sentido, tal y como lo establece artículo 3 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría se ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

Sobre este requisito de admisibilidad esta Procuraduría General manifestó mediante dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005 lo siguiente:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “ estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005).

Por consiguiente, nos pronunciaremos sobre los puntos 1 y 2 con las limitaciones señaladas.

B) SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE PRONUNCIARNOS SOBRE UN TEMA QUE SE ESTÁ DEBATIENDO JUDICIALMENTE

Por otra parte, se advierte de forma respetuosa que consultamos a este Ministerio si existía algún proceso judicial tramitándose donde se discuta los aspectos consultados y la respuesta fue que no se tenía conocimiento sobre un proceso judicial relacionado sobre las interrogantes planteadas.

Ahora bien, debemos aclarar que sobre el particular, hemos sostenido el criterio que mientras se encuentren asuntos pendientes de resolver en los tribunales de justicia relacionados con el objeto de consulta, este Órgano Superior Consultivo se encuentra inhibido para emitir criterio, ello con la finalidad de no interferir con la defensa que la Procuraduría, en su condición de representante del Estado, debe realizar en estrados judiciales. (Sobre el tema pueden consultarse los pronunciamientos C-053-2010 del 25 de marzo de 2010, C-278-2011 del 10 de noviembre de 2011, C-18-2014 de 17 de enero de 2014, OJ-153-2015 del 17 de diciembre de 2017, C-226-2016 de 31 de octubre de 2016, C-264-2017 del 14 de noviembre de 2017, entre otros).

Aunado a lo expuesto, esta Procuraduría General ha manifestado que: “no puede ni debe ejercer la función consultiva, toda vez que el tema está residenciado en sede judicial y, por consiguiente, serán los Tribunales de Justicia quienes, en definitiva, dirán a cuál de las partes le asiste la razón mediante una sentencia con el carácter de cosa juzgada material, de suerte que un dictamen de la Procuraduría General de la República podría verse como una interferencia indebida en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los jueces, la cual, como bien se sabe, está regentada por los principios de exclusividad, universalidad e independencia del juzgador.” (Procuraduría General de la República, opinión jurídica OJ-153-2015 del 17 de diciembre de 2015).

Por lo expuesto, en el supuesto que existiera algún asunto pendiente de resolver en los tribunales de justicia relacionado con el objeto de consulta, este Órgano Superior Consultivo se encuentra inhibido para emitir criterio, ello con la finalidad de no interferir en lo que se resuelva.

III.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO

A)Sobre la aplicación del Decreto Ejecutivo Transitorio V N°38807-C-MP del 27 de noviembre del año 2014 que regula el régimen artístico a la Dirección General de Bandas y al Sistema Nacional de Educación Música.

En primer lugar, previo a referirnos al tema que se consulta en este punto, es necesario señalar que la Ley 1581 de 30 de mayo de 1953 denominada “Estatuto del Servicio Civil”, en su título IV reguló por primera vez el Régimen Artístico. El numeral 208 señala que dicho instrumento regulará las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los servidores públicos que brinden o desempeñen servicios o actividades artísticas.

Posteriormente el Régimen Artístico es adicionado al Estatuto de Servicio Civil, mediante la Ley Nº 8555 publicada en el Diario Oficial La Gaceta del 15 de noviembre de 2006, el cual en sus artículos 208, 209, 211, 212 y 213 regula lo relativo a la creación de dicho Régimen Artístico, así como lo relacionado con los servidores que lo integran. Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

“Artículo 208.-Ámbito de aplicación. El presente título regulará las relaciones de servicio entre el Poder Ejecutivo y los servidores públicos que brinden o desempeñen servicios o actividades artísticas.

“Artículo 209. — Creación del Régimen Artístico. Créase el Régimen Artístico, el cual comprenderá a los servidores que presten servicios artísticos en las disciplinas de las artes audiovisuales, escénicas, literarias, musicales, plásticas y sus combinaciones, dentro del Poder ejecutivo.”

El numeral 211 de la Ley Nº 8555 define que se entiende por obra artística de la siguiente forma:

Artículo 211.-Delimitación de obra artística. Para los efectos del presente título, es obra artística la expresión creativa que cumpla los requisitos y las características de calidad y exigencia dentro de cada disciplina de las artes institucionalmente reconocidas y de conformidad con lo establecido en el presente título y el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para cada una de ellas.

El ordinal 212 de dicha ley conceptualiza cuales son servidores artísticos de la siguiente forma: “…los servidores del arte que han adquirido la destreza para realizar e interpretar obras artísticas, haciéndolo de manera permanente o habitual y en forma remunerada o con derecho a retribución económica y así conste por nombramiento de la institución o del órgano respectivo”.

“Artículo 213. —Integración del Régimen Artístico. Tendrán derecho a integrar el Régimen Artístico, los servidores que se desempeñen en el ejercicio de cargos relacionados con las actividades de dirección, instrucción, promoción y producción que, por su naturaleza, también están reservados para servidores que ostenten algún grado artístico, conforme al capítulo III del presente título y con lo que al respecto determine el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.”

La Ley Nº 8555 del 15 de noviembre de 2006 que adiciona el Régimen Artístico en su artículo 216 establece cuales servidores están excluidos del Régimen Artístico de la siguiente forma:

“Artículo 216.-Exclusiones del Régimen Artístico. No estarán cubiertos por el presente título, los servidores que sean artistas pero sus labores no estén relacionadas directamente con la creación e interpretación de obras artísticas”.

En forma concordante esta ley Nª 8555 en el numeral 215 regula el ingreso de los servidores al Régimen Artístico e indica que deben ser nombrados según las normas prescritas en el título de esta ley y del Estatuto del Servicio Civil y su reglamento.

Por otra parte, en el numeral 223 de esta misma ley Nº 8555 establece que existirá un Manual Descriptivo de Puestos de clases Artísticas cuya aprobación será competencia de la Dirección General del Servicio Civil y esta clase de puestos serán propuestos por el Ministerio de Cultura. Además el artículo 224 también crea la Comisión Artística como un órgano calificador para ubicar a los servidores cubiertos por el régimen de Carrera Artística. Según el numeral c) del artículo 226 de la Ley Nº 8555 tiene entre sus competencias este órgano:

“Artículo 226.-Atribuciones de la Comisión Artística. Además de lo preceptuado en el artículo 224 anterior, la Comisión Artística tendrá, dentro de sus atribuciones y obligaciones, las siguientes: (…)

c) Recibir, tramitar y resolver las solicitudes de ingreso al Régimen, así como de los ascensos dentro del escalafón.

Posteriormente se emite el Reglamento al Título IV del Estatuto de Servicio Civil aprobado mediante el Decreto Ejecutivo N° 34971 del 8 de diciembre de 2008, Título IV del Estatuto de Servicio Civil denominado “Del Régimen Artístico” adicionado mediante la Ley 8555 del 10 de octubre de 2006 que dispone en sus numerales 1, 2 y 4 señala cuales funcionarios pertenecen al Régimen Artístico:

Artículo 1º-Ámbito de aplicación: Las relaciones de servicio existentes entre los servidores públicos que brinden o desempeñen servicios o actividades artísticas y el Poder Ejecutivo se regularán por lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil y sus reglamentos.

“Artículo 2º-Integración del Régimen Artístico: Se consideran dentro del Régimen Artístico aquellos servidores que hayan ingresado al Poder Ejecutivo conforme a las reglas establecidas por el Estatuto de Servicio Civil y sus reglamentos para desempeñar labores en las artes escénicas, audiovisuales, literarias, musicales, plásticas, así como sus combinaciones y que no pertenezcan a otro régimen. Lo integraran también los servidores que se desempeñen en el ejercicio de cargos relacionados con las actividades de dirección, instrucción, promoción y producción en los términos definidos en el artículo 213 de la Ley.(Lo subrado no es del original).

Artículo 4º-Servidor artístico: Para efectos del presente Reglamento se considerarán servidores artísticos quienes realicen labores propias de las artes, en cualquiera de las disciplinas señaladas en los artículos 209 de la Ley y 2 del presente Reglamento, dentro del Poder Ejecutivo y nombrados según las normas que establece el Estatuto de Servicio Civil y sus Reglamentos. Los servidores artísticos nombrados en puestos de confianza estarán excluidos del presente Régimen Artístico, sin embargo para su contratación podrá tomarse como parámetro de referencia lo dispuesto en este reglamento respecto a los grados artísticos”.

El numeral 3 del Decreto Ejecutivo N° 34971 define en el punto 10 que se entiende por obra artística lo siguiente:

“10."Obra artística": toda aquella obra coreográfica, teatral, de ejecución o de composición musical, plástica, audiovisual, literaria, dramaturgia, guión audiovisual, guión de radio teatro, así como la obra combinada que a juicio de la Comisión, sea de interés artístico- cultural.”

El artículo 6 regula lo del ingreso al régimen artístico, todo lo relacionado con el proceso de selección, concursos y sujeción al Manual Descriptivo de puestos. El numeral 7 reitera que los servidores que están excluidos de dicho régimen artístico son los que estén en otro régimen aun siendo acreditados como artistas.

Ciertamente este Decreto Ejecutivo N° 34971 se le incluyó un Transitorio V (Decreto Ejecutivo N° 38807-C-MP de 27 de noviembre de 2014) que motiva esta consulta y señala lo siguiente:

“I.-Dentro de los seis meses posteriores a la entrada en vigencia del presente reglamento, se deberán llevar a cabo las acciones necesarias para la entrada en funcionamiento del Registro, la integración de la Comisión respectiva y la promulgación del Manual Descriptivo de Clases de Puestos Artísticos y su correspondiente índice salarial. En el caso del Manual y su índice salarial, el plazo podrá prorrogarse hasta por un año.

II.-Los servidores públicos que actualmente desempeñen actividades artísticas en el Poder Ejecutivo y se encuentren excluidos del Régimen estipulado en el artículo 209 de la Ley, deberán ser trasladados a éste en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la vigencia del Manual Descriptivo de Clases de Puestos Artísticos y su correspondiente índice salarial, con los procedimientos establecidos y bajo las normas inmersas en el ordenamiento jurídico.

III.-Los servidores públicos que actualmente desempeñen actividades artísticas, ocuparán la clase de puesto resultante de la nueva clasificación establecida por el Manual Descriptivo de Clases Artísticas a que refiere el Capítulo VI del presente Reglamento.

IV.-Los servidores a los que se refiere el transitorio anterior, deberán presentar sus atestados y currículos ante el Registro en un plazo no mayor de tres meses, a partir del momento en que la Comisión haya creado los instrumentos necesarios para su acreditación. En el tanto estos servidores no completen la suma de créditos necesaria para obtener el grado artístico que requiere la plaza que está ocupando, no podrán aplicar nuevas actividades o logros para derivar puntaje para los incentivos de la Carrera Artística”.

Ahora bien, tanto la Ley 8555 del 10 de octubre de 2006 en su numeral 216, como su reglamento el Decreto Ejecutivo N° 34971 del 8 de diciembre de 2008 en el numeral 7 respectivamente y el transitorio V N°38807-C-MP de dicho reglamento que regula el Régimen Artístico, no señalan expresamente que la Dirección General de Bandas y del Sistema Nacional de Educación de Música que han estado ubicados en el título I del Estatuto del Servicio Civil no deban ser incluidos en el Régimen Artístico que regulan los cuerpos normativos mencionados.

En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta en relación a la potestad de dictar reglamentos por parte del Poder Ejecutivo, la misma se encuentra regulada en el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política y estos se emiten con el fin de regular diversos aspectos de la relación de servicio entre la Administración y sus funcionarios, tal y como sucede en el caso que nos ocupa. Esa labor el legislador la deja en manos de la Administración, porque no es posible que se ocupe de todos los aspectos de hecho y de derecho que debe regular.

Otro aspecto importante que es necesario considerar es que una vez promulgado el reglamento, viene a formar parte del ordenamiento jurídico como una norma escrita, dictada por el Poder Ejecutivo y esta es una de sus competencias. La Sala Constitucional aclara que el reglamento constituye entonces una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley.

Es importante aclarar, que de acuerdo a lo que señala el inciso 3° del artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, al desarrollar el orden jerárquico de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo costarricense, señala claramente que en lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos. En ese sentido, esta clase de normas, constituyen actos administrativos internos, dado que regula la relación de servicio entre la Administración y sus funcionarios; de alcance general, pues produce efectos jurídicos en una generalidad (artículo 120 del párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública); e indiscutiblemente, de carácter normativo, según el inciso 2 del artículo 121 de la citada Ley.

Por lo expuesto, ante la primera interrogante que no se nos plantea, debemos indicar que el legislador a la hora de crear el Estatuto del Servicio Civil y su reglamento, optó por regular el servicio por títulos o apartados, resultando por consiguiente que todo lo relativo al Título IV del Estatuto del Servicio Civil denominado “Régimen Artístico”, por lo que este le será aplicado en forma general a todos los servidores públicos que cumplan con los requerimientos señalados en su ley y reglamentos.

Bajo esa tesitura, el Transitorio V (Decreto Ejecutivo N° 38807-C-MP de 27 de noviembre de 2014) del Reglamento al Título IV “Del Régimen Artístico” del Estatuto del Servicio Civil, será de aplicación a todo servidor artístico que ostente nombramiento por el Poder Ejecutivo, autorizado por lo entes competentes señalados anteriormente y que cumpla con desarrollo de actividades artísticas en los términos que señalan la normativa supracitada.

Ahora bien, el Decreto Ejecutivo 38807-C-MP del 27 de noviembre del año 2014 no hace ninguna distinción programática al definir quiénes ingresan o no al régimen, sino que define como parámetros la actividad artística que desarrolle el servidor artístico para establecer quiénes se rigen o no por este decreto, además señala que hayan sido nombrados por Poder Ejecutivo tal y como lo establece el decreto 34971 que dispone en su numeral:

”.. 2º-Integración del Régimen Artístico: Se consideran dentro del Régimen Artístico aquellos servidores que hayan ingresado al Poder Ejecutivo conforme a las reglas establecidas por el Estatuto de Servicio Civil y sus reglamentos para desempeñar labores en las artes escénicas, audiovisuales, literarias, musicales, plásticas, así como sus combinaciones y que no pertenezcan a otro régimen. Lo integraran también los servidores que se desempeñen en el ejercicio de cargos relacionados con las actividades de dirección, instrucción, promoción y producción en los términos definidos en el artículo 213 de la Ley.

Así las cosas, se colige que la inclusión de quien pertenece al régimen artístico se regula con normas genéricas que no se basan en criterios subjetivos (sujetos), pues no dice cuales servidores del régimen artístico les aplica el decreto 38807-C-MP y los criterios para delimitar a quienes les aplica el decreto en cuestión viene delimitado con criterios objetivos (el objeto), pues define quienes son servidores del régimen artístico a partir de quien interpreta obras artísticas y que ostente nombramiento en el Poder Ejecutivo. En este sentido, se reitera que este Órgano Asesor no es la entidad competente para deslindar que servidores artísticos realizan labores propias de las artes. Por consiguiente, establecer quien es servidor (a)artístico le corresponde según la normativa señalada a cada una de las entidades señaladas en la ley 8555 y su decreto 34971 (Comisión Artística, la Dirección General del Servicio Civil mediante sus respectivos Manuales Descriptivos de Puestos y a este Ministerio).

Una vez que se ha definido por estas entidades quienes son servidores artísticos y a la vez ostenten el nombramiento respectivo en el Poder Ejecutivo, procedería la aplicación del decreto Decreto Ejecutivo N° 38807-C-MP de 27 de noviembre de 2014 que se consulta a los funcionarios de la Dirección General de Bandas y del Sistema Nacional de Educación Música que cumplan con estas condiciones: ser servidor artístico, realizar actividad artística y tener nombramiento con el Poder Ejecutivo. Por consiguiente, en este punto es la Administración activa la que debe determinar cuáles son servidores artísticos de la Dirección General de Bandas y del Sistema Nacional de Educación Música y una vez realizado este procedimiento procede la aplicación de este Decreto Ejecutivo N° 38807-C-M a los que cumplan con los requisitos señalados por la Administración previamente.

B. El concepto de salario del Decreto Ejecutivo N° 38807-C-MP de 27 de noviembre de 2014).

Se nos consulta que debe de entenderse por salario (salario base o salario con todos los componentes) a efecto de aplicar lo estipulado por el Transitorio V del Decreto Ejecutivo N° 38807-C-MP de 27 de noviembre de 2014, a los servidores que se vean cubiertos por el Régimen Artístico.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que el salario tradicionalmente se define como la contraprestación directa por la realización de un servicio. El tratadista Guillermo Cabanellas al profundizar sobre el punto, sostiene:

"... el salario es la compensación que recibe el obrero o el empleado a cambio de ceder al patrono todos sus derechos sobre el trabajo realizado. Comprende la totalidad de los beneficios que el trabajador obtiene de sus servicios u obras, no solo la parte que recibe en metálico o especies como retribución inmediata y directa de su labor, sino también las indemnizaciones por espera, impedimento o interrupción del trabajo…” (Guillermo Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, Heliasta, 2003, página 358).

Bajo esa tesitura, uno de los aspectos fundamentales del régimen de la función pública es su sistema retributivo o salarial; que se erige sobre la válida pretensión de compensar los servicios prestados por el servidor público mediante una retribución económica justa, y por demás adecuada a su trabajo y a su dignidad (art. 57 constitucional); todo en aras no sólo de cumplir con valores jurídicos universales de clara tendencia social ( art . 74 constitucional), sino también de incentivar la eficiencia e interés público que deben prevalecer en las Administraciones Públicas (arts. 11 constitucional, 11 y 113 de la LGAP).

La Constitución Política estableció que el Estatuto de Servicio Civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos (art. 192 constitucional) y del que forma parte el sistema retributivo- , lo cierto es que las relaciones de empleo público, y en especial, el régimen retributivo de la función pública en nuestro país, no se regulan de la misma manera para todos los servidores públicos; esto debido a que en el empleo público se incorporan personas que integran un conjunto enormemente heterogéneo. Y esa diversidad, siempre que sea razonable, no constituye una discriminación contraria a la Constitución, pues la igualdad o desigualdad establecida por el legislador entre cuerpos de funcionarios, que son estructuras creadas por el derecho, es el resultado de su misma configuración jurídica dispuesta por el legislador. (Ver en este sentido el Dictamen C-211-2010 del 15 de octubre del año 2010).

Así las cosas, en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas escalas salariales, cada uno con estructuras propias y técnicamente definidas, que comprenden clasificaciones y valoraciones particulares, no necesariamente coincidentes con aquella Ley de Salarios de la Administración, y las modificaciones, a la estructura base, que realiza la Dirección General de Servicio Civil.

La propia jurisprudencia constitucional ha reconocido aquella naturaleza salarial de los incentivos económicos al indicar que “(…) el artículo 57 constitucional, otorga al trabajador el derecho de gozar de una retribución mínima por las labores o servicios que preste a favor de un determinado patrono. Sin embargo, además de dicho salario consagrado constitucionalmente, existen una serie de incentivos o pluses salariales que el trabajador recibe, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos legal o convencionalmente para ello” (Resolución Nº 2004-14581 de las 16:09 horas del 21 de diciembre de 2004, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). (Ver en este sentido Dictamen N° C- 211-2010 de fecha del 15 de octubre del año 2010).

Sobre la definición del concepto de salario dada por el Código de Trabajo que en su artículo 162 indica que:

“Salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo.”

A partir de dicha definición, este Órgano Consultivo como los Tribunales de Justicia han desarrollado y ampliado a términos más genéricos lo que ha de entenderse por salario y los diversos factores que lo componen.

En ese orden de ideas Sala Segunda de la Corte en el voto n° 77, de las 10:00 horas, del 31 de enero de 2001, señaló lo siguiente:

“…II.-En el Sector Público, ..., la Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las respectivas Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle, a los titulares de los respectivos puestos, el correspondiente sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley o de disposiciones administrativas válidamente adoptadas; o bien, cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos propios del puesto. Se dan legítimos márgenes de discrecionalidad, al confeccionarse los respectivos Manuales y al establecerse fijarse (sic) la Escala Salarial, así como al hacerse las necesarias calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones, de acuerdo con válidos criterios de conveniencia o de oportunidad, en función de la necesaria eficiencia del Servicio Público; todo lo cual se hace atendiendo a determinadas condiciones fiscales y presupuestarias, a concretas modalidades de cada clase de trabajo, al costo de la vida, a los salarios de los mismos puestos, en la empresa privada; y, algo muy importante, al ineludible conjunto de la estructura orgánica y funcional, para que sea siempre armónica y consistente. Se trata de una actividad esencialmente técnica. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo jurídicamente limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, las cuales se toman en cuenta para determinar la respectiva clasificación, dentro de aquella estructura organizativa, así como la correspondiente valoración, siempre de acuerdo y conexo con una fijada Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en cuanto al contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos; igual que puede modificarse la respectiva Escala de Salarios; eso sí, sin perjuicio de derechos adquiridos. Las estructuras salariales adquieren carácter normativo, al formar parte de un Presupuesto Público, en el cual habrá un código para cada destino. Por eso, las modificaciones de las situaciones particulares -la condición de un determinado empleado- se hacen sujetas a una real disponibilidad presupuestaria, y siempre hacia el futuro, a partir de determinado momento, que ya está reglado, y de las directrices emanadas de la Autoridad Presupuestaria-. Dicho conjunto de herramientas, más las que provengan de una ley o de otra disposición normativa aplicable, funcionan como parte del denominado Bloque de Legalidad, para el caso, Sectorial, y, del que la Administración específica, no puede apartarse, pues la vincula (artículo 11 de la Constitución Política, en relación con los numerales 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública)-.”

De igual forma la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia N° 996, de 9:35 horas de 19 de diciembre de 2007 y N° 903 de 09:50 horas de 11 de setiembre de 2009, se refirió al concepto de salario total de la siguiente manera:

“ …..El salario total, por su parte, es un concepto que comprende no sólo el salario base, sino que engloba el total de las remuneraciones, que por otros conceptos percibe el trabajador. La voz francesa "plus", siguiendo la jurisprudencia de la antigua Sala de Casación (véase el Voto No. 10, de 16:00 horas, del 21 de enero de 1975), es una acepción gramatical y semántica que significa "más", y es aceptada como un galicismo jurídico. El Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas define "plus" como "... "sobresueldo o bonificación" que se da a las tropas en campaña por servicios especiales. Cualquier pago suplementario; como gratificaciones, dietas, viáticos, primas, premios, etc. Con fundamento en esa definición, se afirmó que el "plus salarial", se funda en otro "servicio especial" a remunerar, extendiéndose a cualquier pago suplementario, como los indicados. Pérez Botija -continúa ese fallo diciendo-, en su Manual de Derecho de Trabajo los define también como "emolumentos que se agregan a la retribución base para compensar trabajos generales o especiales. Esa compensación, entonces, no es gratuita ni general; es especial, directa y personal, o sea, se funda en la compensación por la relación laboral particular de cada trabajador. Constituyen pluses los aumentos por antigüedad que se le hace al trabajador en reconocimiento de los años de servicio, a su buen desempeño y a la mayor experiencia adquirida en sus labores, como también lo que percibe por zonaje, puesto que con este rubro se compensan los mayores desembolsos que debe hacer el trabajador que tiene que ejecutar sus labores en lugares distintos al centro de trabajo. El "MAS" trabajo se gratifica con un suplemento salarial y afecta, mejorando, el salario total, pero no el salario base….”

Bajo esa tesitura, se colige que sueldo o salario es la contraprestación a la cual se encuentra obligado el patrono -bien por ley o por alguna otra disposición normativa- a consecuencia de la prestación personal de servicios que recibe del trabajador, es el conjunto de ventajas económicas, en dinero o en especie, que el trabajador recibe como contraprestación al trabajo que presta en una relación subordinada.

Este Órgano Asesor mediante Dictamen N° C-027-2017 del 10 de febrero de 2017, en relación al tema que nos ocupa, indicó lo siguiente:

“IV.- El régimen retributivo-salarial del empleo público y su permeabilidad por estándares mínimos del derecho laboral común.

… resulta importante para la discusión que se formula, remitirse a disposiciones de mayor jerarquía normativa vigentes en nuestro medio y a la jurisprudencia que la ha interpretado, acerca de lo que ha de ser considerado salario. Y cabe advertir que, como parte de los elementos esenciales de una relación laboral o de empleo, el salario no es un concepto propio ni monolítico del Derecho Administrativo, sino del derecho laboral común; que como es sabido permea, de forma complementaria y supletoria, con sus estándares mínimos el régimen de empleo público -arts. 51 del Estatuto de Servicio Civil y 9.1 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)- (Dictamen C-211-2010 de 15 de octubre de 2010).Interesa entonces señalar que el Convenio 95 de la OIT sobre la protección del salario –ratificado por Ley N° 2561 de 11 de mayo de 1960- dispone en su artículo 1 que “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. Por su parte, nuestra Constitución Política en su artículo 57 hace una parca referencia al salario como derecho fundamental. Y es entonces el Código de Trabajo, en sus artículos 162 y 164 que hacen un mayor acercamiento conceptual del salario; admitiéndose que pueden darse diversas manifestaciones de este elemento contractual, entre ellas la noción de gratificaciones o bonificaciones con las cuales se busca incentivar al trabajador para el cumplimiento de objetivos de la empresa o constituyen ventajas adicionales para que se incorpore y permanezca en ella. La existencia de estos sistemas de compensaciones alternativos y/o complementarios al salario ordinario y extraordinario del trabajador, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, traen aparejada la polémica con respecto a cuándo un rubro se convierte parte integrante del salario o bien, una mera liberalidad del empleador. Y nuestra legislación no ofrece ninguna clase de regulación expresa para solventar este problema. Por lo que la jurisprudencia emitida por la Sala Segunda se ha apoyado en las normas básicas del salario establecido por el artículo 162 y siguientes del Código de Trabajo y ha asentado una presunción iuris tantum de que las sumas recibidas por el trabajador de su patrono son salario. Como advertimos en nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes C-211-2010 de 15 de octubre de 2010 y C-025-2012 de 23 de enero de 2012), como regla de principio, la jurisprudencia laboral ha indicado que lejos de constituirse en simples liberalidades patronales, las bonificaciones, comisiones o incentivos económicos, periódicos y continuos, que pagan los empleadores con base en la productividad de sus trabajadores y de la empresa, o en razón de los servicios prestados por aquéllos y por las ventajas que en forma directa le hayan reportado a la empresa, conforme a lo dispuesto por el ordinal 164 del Código de Trabajo, deben conceptuarse y considerarse como complementos salariales; es decir, como integrantes del salario, pues sin lugar a dudas forman parte del contenido contractual (Resoluciones Nºs 160 de las 14:30 horas del 23 de junio de 1994, 289 de las 10:00 horas del 17 de marzo del 2000, 896 de las 10:10 horas del 20 de octubre del año 2000, 1021 de las 14:20 horas del 21 de diciembre del 2000, 2003-00790 de las 14:25 horas del 18 de diciembre de 2003, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia; y en igual sentido la resolución Nº 2007-00389 de las 08:10 horas del 31 de agosto de 2007, del Tribunal de Trabajo, Sección III).La propia jurisprudencia constitucional ha reconocido aquella naturaleza salarial de los incentivos económicos al indicar que “(…) el artículo 57 constitucional, otorga al trabajador el derecho de gozar de una retribución mínima por las labores o servicios que preste a favor de un determinado patrono. Sin embargo, además de dicho salario consagrado constitucionalmente, existen una serie de incentivos o pluses salariales que el trabajador recibe, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos legal o convencionalmente para ello” (Resolución Nº 2004-14581 de las 16:09 horas del 21 de diciembre de 2004, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia…..” (Lo subrayado no es del original). (Ver en este mismo sentido Dictamen 169-2010 del 12 de agosto del año 2016).

En relación a que rubros forman parte del salario debemos señalar que la jurisprudencia judicial ha señalado que los premios, bonificaciones o incentivos deben considerarse como integrantes del salario. Señala la resolución 113-2013 de las nueve horas treinta minutos del 22 de marzo del dos mil trece del Tribunal de Trabajo, Sección Primera, lo siguiente:

“…Ya esta Sala ha indicado que, tales premios, bonificaciones o incentivos, deben considerarse como integrantes del salario: En ningún sentido puede admitirse que los aludidos premios constituyeran una liberalidad patronal o que estaban sujetos a condicionamientos, toda vez que resulta claro que se trataba de un incentivo por el esfuerzo realizado por el trabajador, para alcanzar una mayor producción, amén de que formaban parte del contenido contractual, razón más que suficiente, para considerarlos en el caso específico, como salario, máxime que el numeral 164 del Código de Trabajo, permite que el aludido pago reciba distintas denominaciones, y en la medida en que produzcan un beneficio económico o incremento en el patrimonio del trabajador, como contraprestación por sus servicios, deben conceptuarse como salario (voto Nº 160, de 14:30 horas, de 23 de junio de 1994). De esta normativa se deduce que el salario es la retribución que, un trabajador, percibe como contraprestación por el servicio prestado a su patrono y que, esa retribución, puede ser de cualquier clase o forma. La jurisprudencia y la doctrina, son conformes estableciendo, que el salario comprende no sólo el fijado en la escala respectiva, sino también las remuneraciones adicionales, sean estas bonificaciones, comisiones, premios, zonaje, antigüedad, etc.; por lo que salario o sueldo se refiere a la totalidad de beneficios que recibe el trabajador (voto Nº 289, de 10:00 horas, de 17 de marzo de 2000).”

En ese orden de ideas, es criterio de este Órgano Asesor que por el total de remuneraciones debe entenderse todos los beneficios que recibe el trabajador por la contraprestación del servicio que brinda, los cuales incluyen el salario base según la escala salarial, así como las remuneraciones adicionales, entre las que se encuentran las comisiones, bonificaciones, premios entre otros, de manera que se debe analizar cada caso en concreto para determinar qué tipo de remuneraciones adicionales recibe cada trabajador. (Ver en este mismo sentido Dictamen 169-2010 del 12 de agosto del año 2016).

De conformidad con lo expuesto, podemos concluir que el concepto de salario contemplado en el Transitorio V del Decreto Ejecutivo supracitado, debe entenderse que comprende no sólo el salario base, sino que engloba el total de las remuneraciones, que por otros conceptos adicionales percibía el trabajador antes de ingresar al Régimen Artístico como por ejemplo anualidades, carrera profesional, carrera profesional u otros.

En otras palabras, este transitorio dispone que en aquellos casos en que el salario que el servidor ha venido devengando, resulte mayor al resultante de la ubicación del puesto bajo el Régimen Artístico, clase de puesto del Manual Descriptivo de Clases Artísticas y el Grado Artístico que en la misma le corresponda, por única vez se mantendrá la clasificación del puesto en suspenso para su ingreso al Régimen Artístico, de forma que la retribución del servidor se mantendrá bajo las condiciones del sistema salarial que devenga, salvo que el servidor acepte el rebajo salarial de manera expresa, en cuyo caso se aplicará la indemnización conforme a los contenidos del artículo 111 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil.

Por consiguiente, debe entenderse el concepto de salario global o total con todos los componentes que lo integraban antes de ingresar al Régimen Artístico.

III. Pregunta N° 3: De los requisitos de admisibilidad de las consultas.

Con relación a la interrogante numerada como tercera, es necesario señalar que La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad los cuales deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta.

En cuanto al requisito de que la consulta debe ser sobre cuestiones jurídicas en genérico, este Órgano Asesor ha señalado en el Dictamen N° C-041-2007 del 14 de febrero de 2007, que:

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero).

Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…)

Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros).

“(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).”

De conformidad con lo anterior y atendiendo a los términos en que fue planteada la pregunta que aquí nos ocupa la misma es confusa y no es clara, se desprende que corresponde a un caso concreto respecto del cual se nos solicita criterio sobre un asunto específico; pues nos solicita emitir criterio sobre sí la Administración incurrió en un error con la inclusión del régimen artístico cuando se presenta un perjuicio en el salario de un servidor, lo cual nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, en razón de que si se emitiera éste tendría carácter vinculante y se estaría entrando a sustituir a la Administración activa en relación con el caso concreto.

De conformidad con lo expuesto, lamentablemente, se impone el rechazo de lo consultado por incumplimiento de requisitos de admisibilidad que devienen de obligada aplicación por parte de esta Procuraduría General.

IV. Sobre las interrogantes numeradas cuatro y cinco sobre la reversión del proceso del Régimen Artístico de los funcionarios que se les ubicó en el régimen artístico según lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 38807-C-MP de 27 de noviembre de 2014).

Este Órgano Asesor reitera que existe una imposibilidad para poder referirnos a casos concretos como los planteados en los puntos cuatro y cinco con relación al reversión proceso del Régimen Artístico de los funcionarios que se les ubicó en el régimen artístico según lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 38807-C-MP de 27 de noviembre de 2014, por lo cual trataremos de abordar lo consultado de forma general.

De manera tal, que las interrogantes que se nos plantean con relación a la reversión y suspensión del proceso de inclusión del Régimen Artístico de los funcionarios que se les ubicó en el régimen artístico según lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 38807-C-MP de 27 de noviembre de 2014, estima este órgano asesor en términos generales que no nos corresponde sustituir a la Administración a efectos de determinar si se debe revertir algún acto administrativo y pronunciarse al respecto sobre casos concretos. Ahora bien, lo que sí podemos señalar que en todo caso la Administración estaba obligada a cumplir con principio de legalidad que establece el cardinal 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, el Estado debe contar con norma autorizante que tutele expresamente la actuación que pretende desplegar.

Por otra parte, en el supuesto que el proceso de inclusión al Régimen Artístico haya causado eventualmente alguna afectación o perjuicio en la clasificación de puestos y a nivel salarial a algún servidor artístico, concierne únicamente al particular, en caso de no estar conforme determinar en su ámbito privado y con asesoría particular las medidas a adoptar. Sin que corresponda a ningún órgano de la Administración Pública y esa este Órgano asesor brindar esta última.

Ahora bien, no se omite señalar que la adición del Transitorio V al Decreto Ejecutivo N°. 34971-MP del 8 de diciembre de 2008, Reglamento del Título IV del Estatuto de Servicio Civil, mediante el Decreto Ejecutivo N°. 38807-C-MP del 27 de noviembre de 2014, resultó en la práctica insuficiente para amortiguar el tránsito de puestos entre el Título I y el Título IV del Estatuto de Servicio Civil y por consiguiente se procedió a emitir el Decreto Ejecutivo 41072-C-MP vigente a partir del 03 de abril del año 2018 que adiciona un párrafo final al Transitorio V del Decreto Ejecutivo N° 34971 del 08 de diciembre del 2008 que en lo que nos interesa señala:

“Artículo 1º-Adiciónese un párrafo final al Transitorio V del Decreto Ejecutivo N° 34971-MP del 8 de diciembre de 2008, Reglamento del Título IV del Estatuto de Servicio Civil, para que, en lo sucesivo, se lea así:

"Transitorio V:A fin de no generar distorsiones salariales en idénticas condiciones de eficiencia, la eficacia de la ubicación de los puestos en la estructura ocupacional del Régimen Artístico se mantendrá suspendida desde el mismo momento del estudio individual de cada puesto, hasta que se eliminen esas posibles distorsiones."

En concordancia, con lo expuesto la Administración está en la obligación de cumplir con lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 41072-C-MP vigente a partir del 03 de abril del año 2018 en acatamiento de la normativa reglamentaria vigente, toda vez que este Decreto Ejecutivo 41072-C-MP dispone que la ubicación de los puestos en la estructura ocupacional del Régimen Artístico se mantendrá suspendida desde el mismo momento del estudio individual de cada puesto hasta que se eliminen posibles distorsiones con la implementación de dicho decreto de los funcionarios que eventualmente resulten perjudicados.

V. CONCLUSIONES. -

De conformidad con lo expuesto, se atienden las interrogantes formuladas en los siguientes términos:

1. Es la Administración activa la que debe determinar cuáles son servidores artísticos de la Dirección General de Bandas y del Sistema Nacional de Educación Música tomando en cuenta los criterios que de quien desarrolla la actividad artística y quienes no y que cuente con nombramiento del Poder Ejecutivo. Una vez realizado este procedimiento procede la aplicación de este Decreto Ejecutivo N° 38807-C-M a los servidores Dirección General de Bandas y del Sistema Nacional de Educación Música que cumplan con los requisitos señalados por la Administración previamente.

2. El término salario debe entenderse en sentido genérico y amplio por eso, en el Sector Público comprende tanto el salario base como las otras retribuciones, sobresueldos que lo complementen.

3. Podemos señalar que en todo caso la Administración está obligada a cumplir con el principio de legalidad que establece el cardinal 11 de la Constitución Política, cuanto, su homónimo de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, el Estado, debe contar con norma autorizante que tutele expresamente la actuación que pretende desplegar.

4. En el supuesto que el proceso de inclusión al Régimen Artístico haya causado eventualmente alguna afectación en la clasificación de puestos y a nivel salarial, concierne únicamente al particular, en caso de no estar conforme determinar en su ámbito privado y con asesoría particular las medidas a adoptar. Sin que corresponda a ningún órgano de la Administración Pública y esa este Órgano asesor brindar esta última.

5. El proceso de inclusión de los puestos en la estructura ocupacional al Régimen Artístico debe mantenerse suspendida en los términos que establece Decreto Ejecutivo 41072-C-MP vigente a partir del 03 de abril del año 2018.

Atentamente,

MSc. Angie Lucía Azofeifa Rojas

Procuradora

Alar

C-311-2018

SOBRE LA SOBRE LA APLICACIÓN DEL DECRETO EJECUTIVO 38807-C-MP DEL 27 DE NOVIEMBRE DEL 2014 A LOS FUNCIONARIOS DEL RÉGIMEN ARTÍSTICO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE BANDAS Y DEL SISTEMA NACIONAL DE EDUCACIÓN MÚSICA (SIC), EL CONCEPTO DE SALARIO QUE CONTEMPLA EL CITADO DECRETO EJECUTIVO Y LOS ALCANCES DE LA REVERSIÓN DEL PROCESO DE INCLUSIÓN AL RÉGIMEN ARTÍSTICO, DE AQUELLOS FUNCIONARIOS CUYO PUESTO YA SE UBICÓ EN EL RÉGIMEN ARTÍSTICO, A FIN DE APLICARLE LO DISPUESTO EN EL DECRETO EJECUTIVO 38807-C-MP DEL 27 DE NOVIEMBRE DEL 2014

La Ministra de Cultura y Juventud Licda.

Silvie Durán Salvatierra en oficio N° DM-0083-2017 del 20 de enero de 2017, solicita nuestro criterio sobre varias interrogantes sobre la aplicación del Decreto Ejecutivo 38807-C-MP del 27 de noviembre del 2014 sobre lo siguiente:

Se indica en la consulta que es la Administración activa la que debe determinar cuáles son servidores artísticos de la Dirección General de Bandas y del Sistema Nacional de Educación Música tomando en cuenta los criterios que de quien desarrolla la actividad artística y quienes no y que cuente con nombramiento del Poder Ejecutivo. Una vez realizado este procedimiento procede la aplicación de este Decreto Ejecutivo N° 38807-C-M a los servidores Dirección General de Bandas y del Sistema Nacional de Educación Música que cumplan con los requisitos señalados por la Administración previamente.

Además se le indica que el término salario debe entenderse en sentido genérico y amplio por eso, en el Sector Público comprende tanto el salario base como las otras retribuciones, sobresueldos que lo complementen y que en todo caso la Administración está obligada a cumplir con el principio de legalidad que establece el cardinal 11 de la Constitución Política, cuanto, su homónimo de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, el Estado, debe contar con norma autorizante que tutele expresamente la actuación que pretende desplegar.

Por otra parte, se señala que el supuesto que el proceso de inclusión al Régimen Artístico haya causado eventualmente alguna afectación en la clasificación de puestos y a nivel salarial, concierne únicamente al particular, en caso de no estar conforme determinar en su ámbito privado y con asesoría particular las medidas a adoptar. Sin que corresponda a ningún órgano de la Administración Pública y esa este Órgano asesor brindar esta última. Finalmente se indica que el proceso de inclusión de los puestos en la estructura ocupacional al Régimen Artístico debe mantenerse suspendida en los términos que establece Decreto Ejecutivo 41072-C-MP vigente a partir del 03 de abril del año 2018.