Opinión Jurídica : 119 - del 03/12/2018

03 de diciembre 2018

OJ-119-2018

Licenciado

Nery Agüero Montero

Jefe de Área

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPAJ-OFI-0007-2018 del 12 de junio de 2018, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un inciso 9 al artículo 48 del Código de Familia, Ley N°. 5476 del 21 de diciembre de 1973, Ley para la reivindicación de la autonomía de la libertad en el proceso de divorcio”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.406.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley sometido a nuestro análisis tiene como objetivo incluir un inciso 9 al artículo 48 del Código de Familia, cuyo texto dirá:

“Artículo 48.- Será motivo para decretar el divorcio:

(…)

9) La solicitud de una de las partes ante la imposibilidad de hacer vida en común.”

Al respecto, señala la exposición de motivos del proyecto en análisis:

“(…) Existe una contradicción desde el punto de vista jurídico, en el tanto, el matrimonio es una figura que nace a la vida jurídica a partir del libre acuerdo de dos voluntades, pero que solamente se puede disolver por: “mutuo consentimiento de ambos cónyuges”, de acuerdo con el artículo 48, inciso 7), el cual corresponde a la causal que interesa al efecto.

La situación descrita genera desigualdades entre las personas unidas en matrimonio y constituye una vulneración al principio jurídico de la autonomía de la voluntad, pues obliga a una persona a mantenerse en un matrimonio, a pesar de que su voluntad ha cambiado. La contradicción jurídica que nos lleva a un vacío legal, y su consecuente problema jurídico, tiene implicaciones prácticas en la sociedad costarricense. (…)

Considerando que nadie ha de soportar la permanencia de un vínculo que fue fruto de un acuerdo de voluntades que deviene inexistente surge esta iniciativa de ley, para permitir que se pueda disolver el vínculo en el momento que dicho acuerdo se rompe, así sea a solicitud de una de las partes.”

Partiendo de lo anterior, puede señalarse que la intención del proyecto de ley es incorporar una causal más para la disolución del matrimonio, la cual consiste en la solicitud que haga uno de los cónyuges, ante la imposibilidad de hacer vida en común.

II. ANÁLISIS DEL INSTITUTO DE LA FAMILIA Y EL DIVORCIO

La Constitución Política, específicamente los artículos 51 y 52 constituyen la familia como el elemento natural y fundamento de la sociedad, otorgándole protección especial de parte del Estado. Asimismo , instaura el matrimonio como pilar y base esencial del núcleo familiar.

Señalan ambos artículos constitucionales:

“ARTÍCULO 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.

ARTÍCULO 52.- El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges.”

Tal y como se aprecia, a nivel constitucional se ha otorgado trascendente valor tanto a la familia como base de la sociedad costarricense y al vínculo matrimonial con igualdad de derechos para ambos cónyuges, además, se ha encomendado la protección de la familia al Estado.

Como parte de la tutela estatal a favor de la familia, el Código de Familia contempla un sistema de causales de divorcio, es decir, los cónyuges solo podrán divorciarse si se produce una razón que lo justifica.

Al respecto la Sala Constitucional en la resolución 1998-105 de las 10: 12 horas del 9 de enero de 1998 señaló: “…En otras palabras, las causales de divorcio existen en virtud de que su presencia en un matrimonio desnaturalizaría el objeto de tal institución, llamada a crear y promover relaciones basadas en la comprensión y el mutuo auxilio -no en la confrontación y el peligro-, indispensables para la protección y desarrollo del ser humano y la comunidad…”.

Resulta de importancia acotar que, el instituto del divorcio ha sido flexibilizado con el transcurso del tiempo, tanto por la legislación como por la Sala Constitucional como garante de derechos y garantías.

El Código de Familia de 1973 reconoció que los cónyuges podrían divorciarse cuando fuera el deseo de ambos (mutuo acuerdo), pero en ese momento el convenio de divorcio debía suscribirse pasados cinco años de matrimonio y el trámite se hacía a través de proceso ordinario, siendo que entre la presentación y la sentencia debía transcurrir un plazo mínimo de seis meses.

Posteriormente, mediante la Ley 5895 del 23 de marzo de 1976, se introdujo una reforma al Código de Familia permitiendo que el divorcio por mutuo acuerdo se diera después de tres años de matrimonio, promoviéndose judicialmente mediante diligencias de jurisdicción voluntaria y sin que se tuviera que esperar seis meses para su aprobación.

Más adelante, mediante la resolución N° 16099-2008 de las 8:34 horas del 29 de octubre de 2008, la Sala Constitucional declaró inconstitucional dicho plazo de tres años, disponiendo que el divorcio podría pactarse en cualquier momento a partir de que se contraiga matrimonio. El principal argumento de la Sala Constitucional fue que el Estado no debía entrometerse en la vida íntima de las personas más allá de lo que fuera absolutamente indispensable.

En la actualidad tenemos que, el artículo 48 del Código de Familia establece de forma taxativa ocho causales para la disolución del vínculo matrimonial, entre ellos el del mutuo consentimiento de ambos cónyuges (inciso 7). Señala dicho numeral:

“Artículo 48.-

Será motivo para decretar el divorcio:

1) El adulterio de cualquiera de los cónyuges;

2) El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de sus hijos;

3) La tentativa de uno de los cónyuges para prostituir o corromper al otro cónyuge y la tentativa de corrupción o la corrupción de los hijos de cualquiera de ellos;

4) La sevicia en perjuicio del otro cónyuge o de sus hijos;

5) La separación judicial por un término no menor de un año, si durante ese lapso no ha mediado reconciliación entre los cónyuges;

6) La ausencia del cónyuge, legalmente declarada; y

7) El mutuo consentimiento de ambos cónyuges.

El divorcio por mutuo consentimiento deberá presentarse al Tribunal el convenio en escritura pública en la forma indicada en el artículo 60 de esta ley. El convenio y la separación, si son procedentes y no perjudican los derechos de los menores, se aprobarán por el Tribunal en resolución considerada; el Tribunal podrá pedir que se complete o aclare el convenio presentado si es omiso, oscuro en los puntos señalados en este artículo de previo a su aprobación.

8) La separación de hecho por un término no menor de tres años.”

Lo expuesto hasta ahora nos permita apreciar que, la posibilidad de divorciarse ha sido dinámica, lo cual no significa que el Estado promueva el divorcio, pues, aunque existan razones para divorciarse nadie puede ser obligado a gestionar para obtenerlo (Resolución 264-2015 de las 13:32 horas del 17 de marzo de 2015 del Tribunal de Familia del I Circuito Judicial de San José).

III. SOBRE LA JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA REFORMA PLANTEADA

Tal y como se expuso en el apartado anterior, por mandato Constitucional el Estado debe brindar protección especial a la familia como pilar de la sociedad, donde se concibe el matrimonio como base principal de la familia en igualdad de derechos entre ambos cónyuges.

A partir de ahí, debemos señalar que el matrimonio surge de la voluntad de los contrayentes, llamado: consentimiento matrimonial, toda vez que se trata de un acto consentido, voluntario y libre de ambos, conforme el artículo 13 del Código de Familia, el cual señala lo siguiente:

“Para que exista matrimonio el consentimiento de los contrayentes debe de manifestarse de modo legal y expreso”

Este acto libre y voluntario, también tiene su fundamento en el artículo 28 de la Constitución Política, el cual dispone:

“ARTÍCULO 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.

(…)”

Conforme la anterior disposición constitucional, existen tres valores fundamentales del Estado de Derecho: a) el principio de libertad que implica el derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley no prohíba; b) el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley y no por normas de rango inferior; y c) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción, incluso, de la ley.

Al respecto, la Sala Constitución mediante la resolución N° 16099-2008 de las 8:34 horas del 29 de octubre de 2008 señaló:

“(…) Esta norma vista como garantía, implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2º, el cual crea, así, una verdadera "reserva constitucional" en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público. Como ya se indicó, el principio de libertad jurídica se encuentra expresado principalmente en el principio de autonomía privada, según el cual el administrado puede regular jurídicamente de acuerdo a su voluntad y en la medida de su contenido, su esfera de acción. Básicamente el principio de libertad jurídica significa que el administrado puede fijarse él mismo los fines de su conducta y los medios para cumplirlos. Ciertamente no podría hablarse de fines completamente libres, toda vez que bajo ciertas circunstancias, el Estado puede imponerle excepcionalmente fines al particular (como los gastos públicos). Lo esencial estriba en que el Estado no puede interferir en la esfera de acción privada de los administrados, sino es a través de una autorización expresa de una norma escrita o no escrita que provenga del ordenamiento jurídico, y que los particulares puedan realizar todas aquellas actividades que no estén expresamente prohibidas. De modo que, si el ordenamiento no prohíbe una conducta, se puede interpretar que el administrado está autorizado para determinar sus propios fines y a la vez los medios a través de los cuales los quiere realizar. En el caso de estudio, la voluntad de los contrayentes debe concretarse en el llamado consentimiento matrimonial, ya que el matrimonio es siempre un acto voluntario y libre, que requiere un específico consentimiento.(…)”

A partir de lo dicho y con fundamento en el principio constitucional de la autonomía privada, el Estado ha adoptado como causal de divorcio el mutuo consentimiento, el cual surge a partir de un acuerdo expreso, simultáneo y voluntario donde ambos cónyuges expresan su deseo de no continuar unidos en matrimonio.

Nótese entonces que se trata de una jurisdicción voluntaria, donde se requiere únicamente que los cónyuges así lo pidan al Tribunal, bajo términos pactados entre ambos, y que éste verifique que se cumpla con los procedimientos establecidos en la Ley, sin que se entre a valorar la causa de esa decisión mutua.

De allí entonces el valor trascendental que el Estado ha dado a la autonomía privada, pues, de la misma forma en que expresaron libremente su deseo mutuo de contraer matrimonio, permite que voluntariamente ambos soliciten su divorcio, sin que el Estado puede interferir en la esfera de su acción privada.

Siguiendo esa línea, podríamos indicar que establecer una causal que permita a uno de los cónyuges, sin el consentimiento del otro, solicitar el divorcio, es una posibilidad que tiene el legislador de reforzar el principio de autonomía de la voluntad.

Adicionalmente, debe recordarse que en virtud de lo establecido en el numeral 52 de la Constitución Política, el matrimonio se basa en la igualdad de derechos de los cónyuges, por lo que pareciera que no se justifica que uno de ellos, pueda someter al otro sin su consentimiento, a permanecer en el vínculo matrimonial.

Partiendo de lo anterior, procederemos a analizar el articulado del proyecto propuesto.

IV. ANÁLISIS ESPECÍFICO DEL ARTICULADO

Como indicamos el proyecto de ley consiste en incluir una nueva causal del divorcio al artículo 48 del Código de Familia, texto que diría:

“9) La solicitud de una de las partes ante la imposibilidad de hacer vida en común”

A partir de dicha disposición cualquiera de los dos cónyuges tendría la posibilidad de requerir la disolución del vínculo matrimonial.

En primera instancia debemos señalar que, este inciso está redactado en una forma general, lo cual implicaría diversas interpretaciones de la norma. Nótese que, el texto no establece un procedimiento claro, ni tampoco las formalidades que debería cumplir la solicitud o las consecuencias patrimoniales. Tampoco es claro el proyecto sobre en qué supuestos existe una imposibilidad de “hacer vida en común”.

Debería aclararse también, si este inciso que pretende introducirse, se trata de una jurisdicción voluntaria o contenciosa. En otras palabras, si se debe contar o no con autorización judicial para lograr la disolución del vínculo matrimonial en este supuesto.

Lo anterior representa un quebranto del principio de seguridad jurídica, lo cual requiere que los destinatarios de las normas puedan conocer con certeza “a qué atenerse”, por lo que se recomienda de manera respetuosa aclarar bajo qué supuestos operaría la norma en cuestión en caso de aprobarse.

Por otro lado, debe valorarse de qué manera la nueva causal que se pretende adicionar, afecta las restantes ocho causales del inciso 48 del Código de Familia, puesto que con solo la solicitud que haga uno de los cónyuges procedería el divorcio sin entrar a valorar el motivo de origen.

En ese sentido entonces, este órgano asesor recomienda de forma respetuosa a los señores Diputados analizar estos aspectos de técnica legislativa, a fin de evitar diversas interpretaciones del texto e inaplicabilidad de otras normas.

V. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de técnica legislativa y de constitucionalidad.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría