Opinión Jurídica : 120 - del 13/12/2018

13 de diciembre del 2018

OJ-120-2018

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número AL-CPSN-OFI-0066-2017 de fecha 31 de julio de 2017, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 20.130, denominado “Ley de mecanismos de vigilancia electrónica en materia penal”.

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

I. PROPÓSITO DEL PROYECTO

Sobre este proyecto, se puede vislumbrar perfectamente que tiene dos escenarios teleológicos: el primero, una evidente envergadura social reformadora, al procurar la eliminación de penas privativas de libertad y la humanización de la justicia de manera que, la reinserción en la sociedad del imputado o sentenciado se dé en una forma más integral, con mínimas limitaciones. Esto por cuanto este proyecto desarrolla una tipología más amplia de los mecanismos de seguimiento electrónicos, de la que existe actualmente, fomentando de esta forma que éstos sean aplicados en las diversas etapas procesales y, por consiguiente, cumpliendo así el fin de evitar el contacto penitenciario y un cercenamiento de la parte sociológica del individuo.

La otra finalidad considerada en el presente proyecto, radica en el abaratamiento de los costos de manutención de la población carcelaria, ya sean indiciados o sentenciados. Lo anterior porque al ser factible dicha alternativa tecnológica en diversas instancias del proceso penal, y cumpliendo las condiciones para su aplicación, reduce los costos requeridos mínimos a erogar para la manutención de un privado de libertad en un centro de reclusión, porque al estar en un régimen de Mecanismos de Vigilancia Electrónica, propicia que el mismo -indiciado o sentenciado- procure por su propio bienestar económico.

A su vez, este proyecto busca superar las trabas de la Ley 9271 del 30 de setiembre de 2014, de manera que define de una forma más concreta a los diferentes actores y sus competencias en la aplicación de este tipo de medidas, ya que se determinan las atribuciones y los supuestos normativos para su aplicación, sea como medida cautelar, medida de protección, medida de seguridad, medida sustitutiva de una pena principal y como medida sustitutiva de una pena en ejecución.

Si bien es cierto este proyecto cumple con la función de suplir varios vacíos normativos que tiene la actual Ley 9271, se desarrollarán a continuación ciertas observaciones destacables con el propósito de mejorar la iniciativa que nos ocupa.

II. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

1. Planteamiento del proyecto

A continuación, por motivos didácticos, se va a hacer mención del articulado del Proyecto sobre el cual se desarrolló algún comentario, de manera que los no incluidos (que no fueron objeto de escrutinio por esta representación), fue por considerar que eran coherentes con la normativa imperante en la materia. Es importante tomar en cuenta que, para los propósitos de esta opinión, se utilizarán indiferentemente los términos “Mecanismos Electrónicos de Seguimiento” y “Mecanismos de Vigilancia Electrónica”, para hacer referencia al objeto del proyecto de ley.

“TÍTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES. Artículo 3.- Aplicación de la vigilancia electrónica”

El primer comentario al presente proyecto de ley, gira en torno al artículo tercero, el cual plantea los supuestos donde se puede dar la vigilancia electrónica. El inciso a) de la norma mencionada, regula lo referente a la aplicación de la vigilancia electrónica como complemento a una medida cautelar. La redacción propuesta, permite interpretar que la única forma de utilizar un mecanismo de vigilancia electrónica, como medida cautelar, es acompañando a otra medida de este tipo.

Lo anterior desdice la normativa vigente, ya que los mecanismos de vigilancia electrónica en la actualidad permiten la posibilidad de ser usados como una medida cautelar autónoma, dado que tanto el artículo 244 del Código Procesal Penal como el artículo primero y Transitorio I de la Ley 9271 (Ley de Mecanismos de Electrónicos de Seguimiento en Materia Penal), dejan entrever que es un mecanismo cautelar de carácter individual. Pero, también hay que considerar que el 245 del Código Procesal Penal permite hacer uso de las medidas cautelares, pudiendo combinar las que están enunciadas en forma taxativa en el artículo 244 ídem. Por lo que se concluye que el legislador concede al operador del derecho la potestad de emplear los elementos enunciados taxativamente en el 244 del Código de Rito, tanto en forma autónoma como acompañando otras medidas cautelares.

Por lo que nuestra oficina considera que el acápite en cuestión tiene que abarcar ambas circunstancias, por lo que se propone la siguiente redacción: a) Como medida cautelar y como acompañamiento a otra medida cautelar.

“ARTÍCULO 5.- Sustitución de la prisión preventiva por medidas con vigilancia electrónica. (…) Asimismo, fundamentará su resolución considerando la razonabilidad y proporcionalidad de la medida respecto de los peligros procesales de fuga u obstaculización, en especial las circunstancias que rodeen a la víctima de los hechos imputados, además podrá disponer, cuando sea pertinente, sustituir la pena de prisión por otras medidas cautelares. “

Hay un aparente error material en este artículo, ya que si bien se entiende por el título que se refiere a la prisión preventiva, en su última parte el artículo expresa: “sustituir la pena de prisión”. Lo anterior, se puede entender como la prisión preventiva (como lo plantea el título del artículo), pero la redacción de esta frase tal y como está, hace alusión a la prisión como pena impuesta. Esta situación saca de contexto el artículo, dado que se debería plasmar: “sustituir la prisión preventiva” para ser conteste con la redacción y la especificidad que desea regular el mismo articulado.

“ARTÍCULO 6.- Deberes y consideraciones del juez de la etapa preparatoria e intermedia para ordenar la vigilancia electrónica. (…) d) Si entre el imputado y la víctima concurre relación familiar sanguínea o por afinidad, vecindad de domicilio o cercanía al lugar de trabajo, a fin de que se determinen las condiciones de la medida, tanto la necesidad de enlazar el mecanismo electrónico de vigilancia entre el indiciado y la víctima, para asegurar la protección procesal de la víctima. (…)” (el destacado no es del original).

Sobre este artículo es menester acotar que toca un punto muy importante, el consentimiento de la víctima, tópico que será retomado más adelante en la presente opinión, con el propósito de referirnos conjuntamente a todos los artículos y reformas que abarca el proyecto en estudio, sobre ese tema.

“ARTÍCULO 7.- Vigilancia electrónica como acompañamiento de una pena ordenada en sentencia.

El tribunal de juicio penal o penal juvenil podrá ordenar en sentencia condenatoria el arresto domiciliario con vigilancia electrónica como pena o como acompañamiento de una sanción penal juvenil, según corresponda. (…) ” (El destacado no es del original).

El título no coincide con lo destacado, porque si bien es cierto las medidas electrónicas de seguimiento pueden ser planteadas como penas sustitutivas a una principal, desde el epígrafe se plantea que el artículo regula el tema del arresto domiciliario con vigilancia electrónica como un acompañamiento a otra pena; pero cuando se lee el fragmento destacado supra, da a entender que el arresto domiciliario con vigilancia electrónica puede ser impuesto como una pena principal.

De acuerdo con lo anterior, la redacción debería de ser así:

“El tribunal de juicio penal o penal juvenil podrá ordenar en sentencia condenatoria el arresto domiciliario con vigilancia electrónica, como acompañamiento de una sanción penal o penal juvenil, según corresponda.” (lo destacado es lo que se pretende modificar).

De esta forma, quedaría claro que este artículo permite el uso de mecanismos de vigilancia electrónica como acompañamiento de sanciones tanto en sede penal como penal juvenil.

“ARTÍCULO 8.- Requisitos materiales para que el tribunal de juicio ordene la vigilancia electrónica como parte de una pena en sentencia. Sin perjuicio por lo establecido en el artículo anterior, el tribunal de juicio para imponer la pena de arresto domiciliario con vigilancia electrónica, hará de su conocimiento, considerará y cumplirá con los incisos d), e), f) y g) del artículo 6 de esta ley.

Asimismo, el tribunal de juicio podrá ordenar el enlace del dispositivo de vigilancia electrónica también a la víctima cuando resulte razonable y proporcional la medida con el fin de evitar futuras revictimizaciones de la persona ofendida por el hecho punible.(…)” (lo destacado no es del original).

Como primera observación, en este artículo no se especifica a quién va dirigida la frase “hará de su conocimiento”. Lo anterior es importante clarificarlo, ya que en el proceso penal hay muchos sujetos intervinientes como por ejemplo: la Autoridad Judicial, el Ministerio Público, el imputado, la víctima, el Instituto de Criminología, etc; de ahí que se considere que la redacción es oscura y debe aclararse.

De igual manera que en el artículo 6° inciso d) del presente proyecto, este numeral se relaciona con un tópico que es importante desarrollar: el enlace de la víctima a mecanismos de vigilancia electrónica, pero como se mencionó antes, esto va a ser retomado posteriormente para referirnos a todos los artículos del presente proyecto y a las reformas propuestas que afectan a dicha parte procesal.

“ARTÍCULO 10.- Vigilancia electrónica como medida de seguridad.”

Como primera observación, el título de este artículo no concuerda con el contenido, porque el encabezado sugiere que la vigilancia electrónica puede ser utilizada como una medida de seguridad; pero en realidad el desarrollo de la norma plantea la posibilidad de usarse como acompañamiento de las citadas medidas. De ser utilizados estos mecanismos como una medida de seguridad, no existiría congruencia con lo que se plantea en los artículos 97 y 98 del Código Penal. De ahí que consideramos que debe corregirse el encabezado para que se lea: “Vigilancia electrónica como acompañamiento a una medida de seguridad”.

Una vez esclarecido lo anterior, es menester señalar que no sería congruente establecer mecanismos de vigilancia electrónica en acompañamiento de todas las medidas de seguridad elencadas en el código represivo. De entrada, consideramos contradictorio aplicar un mecanismo de este tipo a las situaciones del artículo 101 inciso a) del Código Penal, ya que al tratarse de un tema de institucionalización en un hospital psiquiátrico, resulta innecesaria la utilización de un mecanismo electrónico de vigilancia electrónica. Pero sí consideramos que un escenario óptimo para el uso de estos mecanismos lo representan las medidas de seguridad planteadas en el artículo 101 incisos b) y c) ídem (los ingresados a establecimientos de tratamiento especial educativo y los que se someten a tratamiento psiquiátrico, respectivamente). Lo anterior, porque las citadas medidas no son incompatibles con los mecanismos electrónicos de vigilancia debido a que no requieren una institucionalización del individuo.

Otros supuestos donde se pueden aplicar los mecanismos de vigilancia electrónica, son los que se encuentran en el inciso c) del artículo 102 del código represivo o sea, los supuestos donde se ordena la libertad vigilada en los casos de condena ejecución condicional y cuando se suspenda una medida de seguridad y el juez ordene su aplicación por un tiempo prudencial.

Como propuesta para una reforma legal, debe regularse en el artículo 100 del Código Penal la posibilidad de que el juez que revisa la medida de seguridad, deba manifestarse sobre la continuidad de la utilización del mecanismo electrónico de vigilancia o el cese del mismo. Lo anterior, porque la autoridad jurisdiccional puede valorar que se cumplió el fin de la medida de seguridad y que deba de cesar el uso del dispositivo de localización o a contrario sensu, que valore que a pesar de que se ha cumplido la finalidad curativa el uso del medio de localización debe continuar.

Como conclusión sobre este tema, en este artículo del proyecto consideramos que debe aclararse que esta norma es aplicable a todas las medidas de seguridad, salvo la estipulada en el artículo 101 inciso a) del Código Penal, el cual se a refiere al internamiento en un centro psiquiátrico hospitalario.

Otro asunto que merece ser comentado es el planteamiento que se hace en el inciso b) del artículo en estudio, el cual prescribe: “La persona sobre quien se ordena consienta la utilización de la medida y tenga capacidad de comprender sobre las consecuencias y limitaciones derivadas de la vigilancia electrónica”. La actual redacción de este artículo presenta un gran obstáculo para la aplicación del mismo, debido a que los sujetos a los que se les practica las medidas de seguridad en el proceso penal, pueden ser inimputables o con capacidad disminuida; por lo que pone en entredicho el consentimiento y la capacidad de comprensión sobre las implicaciones que acarrean los mecanismos de vigilancia electrónica, por parte de estas personas.

Debido a la situación particular de esta población -inimputables o con capacidad disminuida-, consideramos que debe valorarse el entendimiento y comprensión de las manifestaciones del mundo real que estos puedan tener, y en caso de que se cuestionen estas capacidades, la decisión sobre aceptar el acompañamiento de las medidas de seguridad con mecanismos de vigilancia electrónica se pueda delegar en la figura del curador o responsable a cargo.

ARTÍCULO 12.- Deberes de la persona sujeta a la medida de vigilancia mediante mecanismos electrónicos. (…) b) Mostrar una buena conducta y abstenerse de cometer delito doloso durante el plazo de vigencia de la medida.” (la negrita no es del original).

Creemos seriamente que incluir la frase “abstenerse de cometer delito doloso durante el plazo de la medida.” es un despropósito, ya que es un deber tanto para las personas sujetas a mecanismos de vigilancia como para cualquier habitante del país.

Lo anterior, porque el deber ser del ordenamiento jurídico escrito y no escrito, prescribe el acatamiento de la ley y el respeto a los bienes jurídicos tutelados, principalmente como una obligación ante la sociedad. Por ende, es redundante incluir una obligación que es un deber para todos los habitantes del país, independientemente de si se encuentran enfrentando un proceso penal o no.

Como consecuencia de lo anterior, se recomienda eliminar el texto destacado del inciso b) de este artículo.

“ARTÍCULO 13.- Víctima del delito.”

Este artículo alude al derecho de la víctima de poder solicitar ser enlazada con el imputado o condenado, mediante un mecanismo electrónico de seguimiento. Siguiendo lo planteado en los comentarios a los artículos 6° y 8°, el tema de la víctima se retomará más adelante en la presente opinión.

2. Reformas legales

a. Código Penal:

i.- Comentarios a la reforma del inciso 4) del artículo 50:

En el momento en que se crearon las clases de penas en el artículo 50 del Código Penal (Ley N° 4573 del 15 de noviembre de 1970), se estipularon dos tipos: las principales y las accesorias. En ese sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en su voto 1798 de las 09:40 del 18 de diciembre de 2009 es conteste en afirmar dicha clasificación:

“(…) Por ahora, interesa destacar que uno de los avances fundamentales y más notorios del Código Penal de 1970 fue el de reducir el catálogo de penas, estableciendo solo cuatro principales (prisión, multa, inhabilitación y extrañamiento) y una accesoria (inhabilitación especial) (…)”

La evolución en el tema de las penas ha ido incorporando en lo sucesivo nuevas herramientas, tales como los servicios de utilidad pública incluidos por el artículo 1° de la Ley N° 8250 del 10 de noviembre de 2002; y el caso del arresto domiciliario con monitoreo electrónico, incorporado por la Ley N° 9271 (Ley de Mecanismos Electrónicos de Seguimiento) del 30 de setiembre de 2014.

La forma en que se ha modificado el artículo 50 del Código Penal con los institutos referidos, permite concluir que son penas reguladas en forma autónoma, porque no forman parte de las principales ni de las accesorias; por ende, se puede decir que dentro del citado cuerpo normativo no se les ha brindado una naturaleza jurídica.

En el caso de los servicios de utilidad pública regulados como pena, incorporados al artículo 50 del Código Penal por el artículo 1° de la Ley N° 8250, se había planteado mediante la opinión jurídica de fecha 06 de febrero del 2017 con el consecutivo OJ-014-2017, emitida por este órgano, el escenario de que estamos en presencia de una pena sustitutiva; ya que el mencionado instituto tiene efectos a partir de la imposición de una pena principal, dado que en presencia de los elementos objetivos y subjetivos del artículo 56 bis del Código Penal (adicionado mediante el artículo 3° de la citada Ley N° 8250), existe la posibilidad de sustituir la pena principal impuesta por la prestación de los referidos servicios.

Corolario de lo anterior y siguiendo la misma postura de construcción normativa planteada en esa oportunidad, a continuación se justificará por qué el arresto domiciliario con vigilancia electrónica corre con la misma suerte -tanto en la regulación actual como en el proyecto de ley que se estudia-, motivo por el cual debe ser incorporada al código represivo una categoría denominada: “Penas Sustitutivas”.

Como ya se había mencionado supra, la regulación en el Código Penal del arresto domiciliario con vigilancia electrónica fue incorporada al elenco de penas del artículo 50 del Código Penal, mediante el artículo 8° de la Ley N° 9271; y a su vez, mediante el artículo 9° ídem se crea el artículo 57 bis, el cual regula los elementos subjetivos y objetivos necesarios para la aplicación de esta figura.

En lo que nos interesa, el citado artículo plantea:

“Artículo 57 bis.-El arresto domiciliario con monitoreo electrónico es una sanción penal en sustitución de la prisión y tendrá la finalidad de promover la reinserción social de la persona sentenciada con base en las condiciones personales y sociales reguladas para la fijación de la pena. (…).” (el destacado es nuestro).

Como se resaltó en la cita, el texto vigente de la norma plantea que el arresto domiciliario con monitoreo electrónico es “una sanción penal en sustitución de la prisión” ; en virtud de lo anterior, al cumplirse los requisitos del mencionado artículo[1], existe la posibilidad de poder aplicar este instituto en una forma sustitutiva, de manera que reemplaza la pena principal por una pena de arresto domiciliario con vigilancia electrónica.

Una vez esbozado el estado de la normativa actual, se debe proceder a analizar la situación del proyecto que nos atañe, con respecto al tema del arresto domiciliario con mecanismo electrónico de vigilancia. El primer acercamiento que se debe hacer, corresponde a la conceptualización del “Arresto domiciliario con Mecanismo Electrónico de Vigilancia” como una pena sustitutiva. Como se mencionó anteriormente, tampoco en la presente reforma se le brinda una naturaleza jurídica a la figura del “arresto domiciliario con monitoreo electrónico”, simplemente se cambia su nomenclatura por “Arresto domiciliario con Mecanismo Electrónico de Vigilancia”.

Por lo que se concluye que la iniciativa legal bajo el expediente 20.130 no define claramente la naturaleza jurídica de la figura regulada en el artículo 50 inciso 4) del Código Penal, que actualmente está vigente, sino que sólo la denomina de otra forma.

De acuerdo con lo anterior, para poder visualizar su naturaleza, nos debemos remitir al artículo que regula los requisitos para la aplicación de este instituto (el artículo 57 bis del Código Penal), el cual también es objeto de modificación en la presente reforma.

El supra mencionado artículo, plantea como una de las condiciones “Que la pena impuesta no supere los siete años de prisión”; por lo que se debe entender que la pena de arresto domiciliario con mecanismo de seguimiento, supone su campo de aplicación en forma sustitutiva a la prisión como pena impuesta, siempre y cuando se cumplan los parámetros objetivos y subjetivos del artículo 57 bis del Código Penal. Es importante recalcar que sustituye una pena impuesta, porque reemplaza una principal como lo es la prisión regulada en el artículo 50 inciso a) ibídem.

Asimismo, esta inclusión al tenor de lo externado y concatenando la normativa citada, se puede confirmar que es una pena sustitutiva. Con respecto a esta categorización, los Tribunales del país han sido congruentes en brindarle esta naturaleza jurídica al arresto domiciliario con monitoreo electrónico.

Sobre el particular, el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, en el voto N° 2015-292 de las 8:05 del 26 de febrero del 2015 plantea:

“(…) mediante el numeral 8 de esa ley, una reforma al artículo 50 del Código Penal, mediante la que introdujo, en su inciso 4, como pena, el "arresto domiciliario con monitoreo electrónico". Aunque, expresamente, no se denominó así, ni se introdujo en el inciso 1 de las penas principales, dicha sanción debe considerarse principal sustitutiva, esto porque su naturaleza es la de reprimir, por sí misma (no junto con otras) una conducta, de allí que sea principal y no accesoria, pero solo cabe aplicarla cuando, entre otros requisitos, haya una pena impuesta (principal) inferior a seis años de prisión, de donde surge su carácter de sustitutiva. Nótese que, por una errónea técnica legislativa, tanto en esta ocasión, como cuando se introdujo el inciso 3 del referido numeral 50 del Código Penal, se elencaron clases de penas, pero se obvió la clasificación de los dos primeros incisos, que obedecía a la naturaleza jurídica de cada sanción que, no obstante, surge de su finalidad y función y no de la denominación que de ella haga el legislador (…)” (lo destacado es nuestro).

La anterior postura, ha sido reiterada en las resoluciones 911-2015 de las 10:30 del 25 de junio de 2015 del Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José; en la 132-2017 de las 10:30 del 23 de febrero de 2017 del Tribunal de Apelación de Sentencia del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sección Tercera y en la resolución 147-2017 de las 08:45 del 28 de febrero de 2017 del Tribunal de Apelación de Sentencia del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, sección tercera.

En virtud de los argumentos expuestos, considera este despacho que se debe unificar tanto el criterio esbozado por la Procuraduría en la opinión jurídica de fecha 06 de febrero del 2017 con el consecutivo OJ-014-2017, con el criterio jurisprudencial de los Tribunales citados.

Como consecuencia de lo anterior, es necesario incluir un inciso 3) en el artículo 50 del Código Penal denominado: “Penas Sustitutivas”; y así brindarle naturaleza jurídica al arresto domiciliario con monitoreo electrónico mediante su ubicación en dicho acápite. Asimismo, dentro de la citada categoría, se debe incluir la “prestación de servicios de utilidad pública”, el cual es un instituto que actúa en forma sustitutiva de una pena principal y que no tiene su naturaleza jurídica definida en el código represivo.

Es importante mencionar, que en el momento en que se elaboraba la presente opinión jurídica se publicó la Ley de Justicia Restaurativa (Ley N° 9582 del 02 de julio de 2018), la cual trajo consigo una modificación al artículo 50 del Código Penal. La citada reforma incorpora al mencionado numeral el inciso 5) el cual se lee: “Tratamiento de drogas bajo supervisión judicial restaurativa”.

Se destaca de la citada inclusión –a la cual se le visualiza una naturaleza jurídica de pena alternativa, pero este tema no es objeto de la presente opinión-, que corre con la misma suerte de las penas de servicios de utilidad pública y los mecanismos electrónicos de seguimiento; ya que el legislador sigue incorporando acápites al artículo 50 que no calzan dentro del elenco bipartito con el que fue concebido originariamente dicha norma, pero tampoco brinda una naturaleza jurídica a las penas que se crean con posterioridad. Como consecuencia de esta práctica, se asigna en forma autónoma al operador del derecho la tarea de determinar el alcance y aplicación de las normas punitivas, situación que no fue concebida de esa manera, ya que el Código Penal de 1970 creó un artículo que establecía una naturaleza jurídica explícita para las penas disponibles en la época de su creación.

Considera este órgano que definir la naturaleza jurídica de las penas dentro del código represivo, en el artículo correspondiente, brinda garantías al imputado de la forma en que las diversas penas van a ser ejecutadas, sin tener que remitirnos a normativa periférica para delimitar su aplicación ni tampoco a criterios jurisprudenciales diversos, otorgando de esta forma seguridad jurídica en el ejercicio del poder punitivo estatal.

ii. Modificación del artículo 57 bis

Sobre la modificación al artículo 57 bis, el texto propuesto en el nuevo proyecto elimina del ordenamiento en su totalidad los cuatro incisos que están estipulados actualmente e incluye cinco nuevos, con ciertos elementos diferenciadores. A su vez, cambia gran parte del último párrafo, incorporando nuevos requisitos para proceder en caso de un “incumplimiento injustificado”.

De acuerdo con lo anterior, se sugiere que esta modificación se haga en los términos planteados en el proyecto, salvo dos observaciones que deben ser tomadas en cuenta sobre el inciso 2)[2] . Con el propósito de formular conciencia sobre el tema de los recursos públicos y la probidad en la función pública, no se debe aplicar estos mecanismos a delitos estipulados en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la Función Pública, ni a los delitos correspondientes al Título XV del Código Penal: Delitos contra los deberes de la función pública.

Para concluir con el análisis del presente artículo, se considera oportuno comentar la modificación planteada para el inciso 2) que cambia la frase actual “delitos en que se hayan utilizado armas de fuego” por “delitos que se hayan perpetrado con violencia sobre las personas”. Se rescata la iniciativa del legislador en regular en forma más restrictiva los elementos objetivos para la aplicación del arresto domiciliario con vigilancia electrónica, porque el término violencia tiene un gran espectro de aplicación.

Según la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en la resolución 1836-2014 de las 09:02 del 21 de noviembre de 2014, se concluye que: “(…) el concepto de violencia en sí es sumamente amplio, y puede ir desde violencia psicológica, verbal, hasta la violencia física (…)”. Por lo que, del cambio propuesto en la presente iniciativa, se puede inferir que son más restrictivos los presupuestos para aplicar el arresto domiciliario con vigilancia electrónica, porque no puede mediar ningún tipo de violencia contra las personas.

Asimismo, es menester indicar que el cambio propuesto en el proyecto en estudio, cubre lo normado por la Ley 9271 (Ley de Mecanismos Electrónicos de Seguimiento en Materia Penal) -delitos en que se hayan utilizado armas de fuego-, ya que los delitos donde el agente utilice cualquier tipo de arma como medio para su consecución y/o con fines intimidatorios, está cubierto por esta nueva redacción.

Sobre este tema, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en la resolución 179-F de las 9:55 horas del 23 de abril de 1993, indicó:

“(…) A diferencia de otras legislaciones, nuestro Código Penal no exige que la violencia ejercida sobre la víctima sea física. A la par de la violencia física, configura también el tipo la llamada violencia moral o intimidación. Al referirse a los caracteres generales del supuesto contenido en el inciso tercero del artículo 212 del Código Penal, esta Sala indicó: “…Esta forma de ejecución del robo supone tanto una lesión a la propiedad como un ataque a la libertad individual de la persona. La violencia es, en este tipo, el despliegue de energía física para vencer materialmente la resistencia que el sujeto pasivo opone o puede oponer al apoderamiento (vis absoluta), o la vis compulsiva (esta última representada por la amenaza de empleo inmediato de violencia). La amenaza con armas es doctrinalmente ubicada en esta vis compulsiva o violencia anímica (así BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar: Código Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, pág. 547). Este despliegue de violencia puede estar destinado a vencer una resistencia en actual ejecución (para hacerla cesar) o empleado a evitar que la persona sobre la cual recae pueda, eventualmente, ponerla en ejecución cuando todavía no lo ha hecho (violencia ablativa) …La resistencia que hay que vencer, por consiguiente, puede ser real, presunta o imaginada como posible por el agente. Ello demuestra que la energía desplegada por el autor no requiere una determinada intensidad, sino que basta su relación con el apoderamiento, cualquiera que sea aquella, así como tampoco requiere imprescindiblemente un contacto físico del cuerpo del agente con el de la víctima…”. (el destacado no es del original).

La citada postura es reiterada en la resolución 87 de las 09:41 del 12 de febrero del 2013 de la misma Sala.

A nivel doctrinario, el autor Muñoz Conde define la intimidación como:

“(…) en principio, es puramente subjetiva es decir, basta con que coaccione en el caso concreto a la persona intimidada y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo…” (Muñoz Conde, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 9ª ed., p. 243).

De acuerdo con los argumentos esbozados, el concepto de violencia abarca cualquier medio intimidatorio y por ende, el uso de armas de fuego, aunque estas no se accionen o se percutan.

Ahondando en el tema de la violencia, la Sala de Casación Penal en la resolución 1592 de las 10:15 del 16 de diciembre de 1999, indica que la violencia ejercida mediante la intimidación usando armas, es calificada de violencia grave.

Sobre el particular, se cita el siguiente extracto en lo conducente:

“En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido ya (ver resoluciones N 783-98 de 9:25 horas del 21 de agosto y 816-98 de 9:05 horas del 28 de agosto, ambas de 1.998), que la sustracción con uso de armas (en la primera hace referencia a una cuchilla y en la segunda a la utilización de un arma de fuego) sí constituye grave violencia sobre las personas.”

De los citados argumentos se puede concluir que, en los tipos penales donde se requiera el elemento objetivo-normativo “violencia” para configurar su tipicidad, esta abarcaría la de tipo psicológico y físico; por ende, no se podría aplicar la pena de arresto domiciliario con vigilancia electrónica.

3. Consideraciones sobre el tema de la víctima con respecto a los artículos 6°, 8° y 13 del Proyecto, el 71 y 204 del Código Procesal Penal, más la reforma del artículo 7° de la Ley número 8589 (Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres) y la reforma del inciso a) del artículo 11 de la Ley número 8720 del 4 de marzo de 2009

A.- Planteamiento del problema

Estos artículos tienen como denominador común, a una víctima que se ve involucrada en la utilización de un mecanismo electrónico de vigilancia. El problema radica en la falta de congruencia a lo largo del proyecto de ley y las reformas que se pretenden implementar, dado que no se tiene claro quién es la persona, estamento oficial o judicial legitimado para hacer una solicitud de conexión entre la víctima e imputado o condenado, o si esto corresponde a una facultad del juez en el momento en que considere que la víctima y/o algún testigo se encuentren en peligro.

En virtud de lo anterior, se retoma el tema en lo conducente, de manera que se va analizar el papel de la víctima y de los diversos actores para uniformar el criterio sobre los requisitos que deben mediar en este tema.

El primer numeral a analizar es el artículo 6° del proyecto, a saber:

“ARTÍCULO 6.- Deberes y consideraciones del juez de la etapa preparatoria e intermedia para ordenar la vigilancia electrónica.

Cuando por solicitud del Ministerio Público, del querellante o la defensa del indiciado se solicite la aplicación de un mecanismo electrónico de vigilancia, el juez deberá considerar las siguientes circunstancias para ordenarla:

(…) d) Si entre el imputado y la víctima concurre relación familiar sanguínea o por afinidad, vecindad de domicilio o cercanía al lugar de trabajo, a fin de que se determinen las condiciones de la medida, tanto la necesidad de enlazar el mecanismo electrónico de vigilancia entre el indiciado y la víctima, para asegurar la protección procesal de la víctima. (….)” (lo resaltado en negrita no es del original).

El presente artículo plantea el supuesto de aplicación de los Mecanismos Electrónicos de acuerdo a la etapa procesal. El supuesto normativo manejado en el numeral, consiste en una potestad del querellante, la defensa o el Ministerio Público de poder hacer una solicitud para la aplicación de un mecanismo de este tipo. Si analizamos más profundamente el artículo en su inciso d), el mismo estipula la posibilidad de poder enlazar a la víctima con el imputado, de manera que se está delegando en actores que no son directamente aquella, la posibilidad de solicitar la aplicación de este mecanismo. [3]

A su vez, otro artículo del proyecto que desarrolla normativa con trascendencia directa referido a un enlace sobre la víctima, es el siguiente:

“ARTÍCULO 8.- Requisitos materiales para que el tribunal de juicio ordene la vigilancia electrónica como parte de una pena en sentencia. (…) Asimismo, el tribunal de juicio podrá ordenar el enlace del dispositivo de vigilancia electrónica también a la víctima cuando resulte razonable y proporcional la medida con el fin de evitar futuras revictimizaciones de la persona ofendida por el hecho punible.” (lo destacado es nuestro).

Esta norma plantea el supuesto donde existe un condenado y el juez considera que se debe ordenar un dispositivo de vigilancia enlazado con la víctima. Sobre este tema, se extrae que la víctima no tiene injerencia en la toma de la decisión sobre este enlace, dado que la misma norma no establece qué condiciones deben intervenir para informar a la víctima de dicha decisión, o sobre su anuencia o reticencia a esta medida.

Otro artículo que desarrolla la misma temática es el siguiente:

“ARTÍCULO 13.- Víctima del delito. La víctima, sea presunta o declarada en sentencia, según sea el caso, contará con el derecho de solicitar al juez que ordene el enlace del dispositivo de la persona imputada o condenada con su persona o domicilio a fin de que se le brinde protección procesal (...)”

En este caso, se amplía el espectro de protección tanto dentro del procedimiento penal como una vez concluido el mismo, lo anterior como una prerrogativa de la condición de víctima. Si bien la solicitud se somete a revisión por parte del juez de la etapa procesal que corresponda, no se dan más parámetros para su aplicación. Por ende, cualquier cambio que se presentara en la aplicación de los mecanismos electrónicos de vigilancia electrónica -implementación, cese, modificación- debe dársele audiencia a la víctima, de manera que esta exprese su parecer ante cualquier cambio, y su consentimiento de ser necesario.

Este artículo da la posibilidad de solicitarle al juez por parte de la víctima un enlace con el condenado o imputado, de manera que se le brinde la protección procesal correspondiente. Este artículo del proyecto, guarda especial relación con la modificación que se pretende hacer al artículo 71 del Código Procesal Penal, el cual se menciona a continuación:

“ARTÍCULO 71.- Derechos de la víctima. […]

k) La víctima tendrá derecho a solicitar que se enlace su persona y domicilio con el imputado o sentenciado sobre quien se ordena un sistema de vigilancia electrónico.” (lo destacado es nuestro).

Llama la atención la relación que guardan estos dos últimos artículos entre sí, dado que transfieren la posibilidad de solicitar un enlace con mecanismos a las víctimas, pero al tenor de lo estipulado en los artículos 6° inciso d) y el 8° del Proyecto, estamos frente a otro panorama, los cuales dicen que es potestad del juez luego de ser valorado el caso en concreto. Este último aspecto, se manifiesta en la modificación pretendida en el proyecto al artículo 204 del Código Procesal Penal, de forma que delega la potestad de ordenar los enlaces al órgano jurisdiccional, cuyo extracto en lo conducente dice:

“ARTÍCULO 204.- Deber de testificar

(….) El juez podrá de oficio ordenar la vigilancia electrónica del imputado mediante dispositivo de monitoreo y enlazar con la víctima o testigos bajo riesgo, a fin de garantizar su protección”.

Dentro de esa misma línea de pensamiento, se propone la reforma al artículo 7° de la Ley número 8589 (Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres) de 25 de abril de 2007, para que en adelante se lea así:

“ARTÍCULO 7.- Protección a las víctimas durante el proceso

Para proteger a las víctimas podrá solicitarse, desde el inicio de la investigación judicial, las medidas de protección contempladas en la Ley N° 7586, Ley contra la Violencia Doméstica, de 10 de abril de 1996, así como las medidas cautelares necesarias previstas en la Ley Nº 7594, Código Procesal Penal, de 10 de abril de 1996.

Asimismo, el juez podrá ordenar a la persona imputada la vigilancia electrónica mediante uso de dispositivo de monitoreo que se enlazará con la víctima, a fin de garantizar su protección.” (lo destacado es suplido).

Asimismo, la reforma del inciso a) del artículo 11 de la Ley número 8720 del 4 de marzo de 2009 se enmarca en esa línea, para que en adelante se lea así:

“El juez podrá de oficio ordenar la vigilancia electrónica del imputado mediante dispositivo de monitoreo, a fin de enlazar con la víctima o testigos en peligro y garantizar su protección.” (lo destacado es lo que se propone modificar).

De acuerdo con lo anterior, es menester para darle un desenlace al tema, aclarar el sujeto legitimado para solicitar esta medida a las autoridades correspondientes o si, por el contrario, la implementación de un mecanismo electrónico de seguridad es potestad irrestricta e ilimitada del Juez en las diversas etapas procesales.

Antes de adentrarnos a una conclusión sobre el tema citado supra, es necesario dimensionar las prerrogativas de la víctima en procesos penales donde es viable imponer un mecanismo de este tipo. Este tema, no se ha desarrollado dentro del presente proyecto, salvo la inclusión del inciso k) en el artículo 71 del Código Procesal Penal, el cual pretende dotar de la posibilidad de solicitar el empleo de estas tecnologías a las víctimas en procesos penales. En cualquiera de las modalidades de mecanismos de vigilancia electrónica, debe ser razonable una conexión entre el imputado y la víctima, pero se debe considerar el consentimiento de todas las partes involucradas, ya sean investigados, victimas o testigos. Lo anterior, porque la esfera de privacidad de la víctima puede verse vulnerada al aplicar un mecanismo de vigilancia electrónica, si se hiciera sin su consentimiento.

Sobre este particular, es menester indicar que el artículo 24 de la Constitución Política establece los parámetros mínimos para el goce de la privacidad en la esfera individual del ser humano; por ende, no debe ser sólo un consentimiento del imputado o condenado, sino de la víctima también, ya que se le afecta su privacidad. En ese sentido, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) en su acápite 1.4 estipulan:

“1.4 Al aplicar las Reglas, los Estados Miembros se esforzarán por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito.” (el subrayado no es del original).

Al incluir a la víctima como actor determinante a la hora de valorar la procedencia de aplicar un mecanismo de seguimiento electrónico, se debe ponderar que sucedería en un supuesto donde se procure proteger a la víctima, se cumplan los requisitos objetivos y subjetivos para la aplicación de un mecanismo electrónico de seguimiento, pero que sea rechazado por la víctima alegando una invasión a su derecho constitucional a la privacidad.

Sobre lo anterior, la Ley 8968 (Ley de Protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales) estipula en su artículo 1° lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.- Objetivo y fin

Esta ley es de orden público y tiene como objetivo garantizar a cualquier persona, independientemente de su nacionalidad, residencia o domicilio, el respeto a sus derechos fundamentales, concretamente, su derecho a la autodeterminación informativa en relación con su vida o actividad privada y demás derechos de la personalidad, así como la defensa de su libertad e igualdad con respecto al tratamiento automatizado o manual de los datos correspondientes a su persona o bienes”

En caso de ser aceptada la medida, debe ser en forma expresa y avalada por la víctima, donde debe conocer los alcances del dispositivo y la funcionalidad del mismo. Situación que también debe ser considerada y abarcada en las modificaciones sugeridas en este Proyecto de Ley, tanto en el artículo 71 como en el 204, ambos del Código Procesal Penal.

A propósito de analizar la interpretación de este derecho a la luz de lo establecido por la Sala Constitucional, este órgano colegiado ha planteado en la sentencia 3835-2013 de las 09:05 horas del 22 de marzo de 2013 lo siguiente:

“El derecho a la intimidad tiene un contenido positivo que se manifiesta de múltiples formas, como, por ejemplo: el derecho a la imagen, al domicilio y a la correspondencia. Para la Sala el derecho a la vida privada se puede definir como la esfera en la cual nadie puede inmiscuirse. La libertad de la vida privada es el reconocimiento de una zona de actividad que es propia de cada uno y el derecho a la intimidad limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de la persona; esta limitación puede manifestarse tanto en la observación y captación de la imagen y documentos en general, como en las escuchas o grabaciones de las conversaciones privadas y en la difusión o divulgación posterior de lo captado u obtenido sin el consentimiento de la persona afectada.”

En virtud de lo anterior, se puede afirmar que el derecho a la intimidad es aplicable a todos los ciudadanos independientemente de su condición; por ende, en consideración con el tema que nos atañe, la víctima tiene el derecho a consentir ser enlazada a un Mecanismo de Vigilancia Electrónica, en los casos que proceda. Lo anterior, debido a que su esfera de privacidad va a ser objeto de intrusión por parte de terceros. Es importante considerar que si la víctima manifiesta su negativa a ser enlazada a estos mecanismos, se deba contar con una solución alterna a la misma o algún sistema menos intrusivo que los Mecanismos de Vigilancia Electrónica.

B.- Conclusiones sobre el tema de la víctima con respecto a los artículos 6°, 8°, 13 del Proyecto, el 71 y 204 del Código Procesal Penal, más la reforma del artículo 7° de la Ley número 8589 (Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres) y la reforma del inciso a) del artículo 11 de la Ley número 8720 del 4 de marzo de 2009.

Por ende, el plantear esta línea de pensamiento extraída de la convencionalidad y constitucionalidad, nos remite a hacer ciertas observaciones a los artículos 6°, 8°, 13 del Proyecto, el 71 y 204 del Código Procesal Penal, más la reforma del artículo 7° de la Ley número 8589 (Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres) y la reforma del inciso a) del artículo 11 de la Ley número 8720 del 4 de marzo de 2009, tendentes a hacer los siguientes cambios:

a. Mejorar la redacción del inciso d) del artículo 6° del proyecto, incluyendo la comunicación a la víctima del proceso de todas las vicisitudes que surjan en torno a la aplicación de los mecanismos electrónicos de seguimiento. A su vez, se debe incluir como requisito, la necesidad del consentimiento informado de la víctima, si la Autoridad Jurisdiccional considera relevante el enlace de esta con el imputado o sentenciado.

b. Mejorar la redacción del párrafo segundo del artículo 8° del Proyecto, incluyendo el consentimiento informado de la víctima, ante la propuesta razonada del juzgador de conectar a esta mediante un mecanismo electrónico de seguimiento.

c. Con respecto al artículo 71 inciso k) del Código Procesal Penal, la redacción del Proyecto, debe ser de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 71.- Derechos de la víctima. […]

k) La víctima tendrá derecho a solicitar que se enlace su persona y domicilio con el imputado o sentenciado sobre quien se ordena un sistema de vigilancia electrónico. Lo anterior sin perjuicio de que el juez lo sugiera de oficio dentro del proceso, y la víctima coincida en dar su aceptación informada.” (lo destacado es lo que se propone modificar).

d. Con respecto a la modificación del artículo 204 del Código Procesal Penal, además de lo planteado líneas atrás en esta opinión, es importante aclarar que este articulado regula un aspecto de tutela a otros sujetos intervinientes del proceso penal; por ende, se sugiere una redacción que incluya una aceptación y conocimiento de los alcances de las medidas aplicables:

“ARTÍCULO 204.- Deber de testificar

(….) El juez podrá de oficio proponer la vigilancia electrónica del imputado mediante dispositivo de monitoreo y enlazar con la víctima o testigos bajo riesgo, a fin de garantizar su protección, siempre y cuando estos consientan el enlace a estos dispositivos conociendo los alcances y responsabilidades de su uso” (lo destacado es lo que se propone modificar).

e. Con respecto a la modificación del artículo 7° de la Ley número 8589 (Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres), siempre siendo consecuente con lo estipulado previamente de no modificar la totalidad del artículo, se considera que se debe acoplar la redacción de la modificación a lo sugerido por este órgano de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 7.- Protección a las víctimas durante el proceso

Asimismo, el juez podrá considerar el enlace de la persona imputada sujeta a vigilancia electrónica con la víctima, a fin de garantizar su protección, siempre y cuando se le informe a la víctima los requerimientos y deberes de usar un dispositivo de este tipo y aquella muestre su conformidad” (lo destacado es lo que se propone modificar).

f. La reforma del inciso a) del artículo 11 de la Ley número 8720 del 4 de marzo de 2009, se propone para que en adelante se lea así:

“El juez podrá de oficio considerar la vigilancia electrónica del imputado mediante dispositivo de monitoreo, a fin de enlazar con la víctima o testigos en peligro y garantizar su protección.” (lo destacado es lo que se propone modificar).

III. CONCLUSION

De acuerdo con lo analizado a lo largo de la presente opinión, esta Procuraduría estima que el presente proyecto de ley es viable para su aprobación, siempre y cuando se consideren las observaciones planteadas.

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

Cordialmente,

Lic. José Enrique Castro Marín José Pablo Rodríguez Lobo

Procurador Director Abogado de Procuraduría

JECM/JPRL/vzv

[1] “ARTÍCULO 57bis. (…) Al dictar sentencia, el juez tendrá la facultad de aplicarla, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1) Que la pena impuesta no supere los seis años de prisión.

2) Que no sea por delitos tramitados bajo el procedimiento especial de crimen organizado, según el artículo 2 de la Ley N.° 8754, Ley contra la Delincuencia Organizada, de 22 de julio de 2009, ni delitos sexuales contra menores de edad, ni en delitos en que se hayan utilizado armas de fuego.

3) Que se trate de un delincuente primario.

4) Que de acuerdo con las circunstancias personales del condenado se desprenda razonablemente que no constituya un peligro y que no evadirá el cumplimiento de la pena.”

[2] “Artículo 57 bis.- Arresto domiciliario con mecanismo electrónico de vigilancia (…) Al dictar sentencia, el juez tendrá la facultad de aplicarla, siempre que concurran los siguientes presupuestos: (…) 2)Que no sea por delitos tramitados bajo el procedimiento especial de crimen organizado, según el artículo 2 de la Ley N.° 8754, Ley contra la Delincuencia Organizada, de 22 de julio de 2009, ni delitos sexuales contra menores de edad, ni en delitos que se hayan perpetrado con violencia sobre las personas(…).”

[3] Salvo que se trate del Ministerio Público a través de la Oficina Civil de la Víctima.