Dictamen : 292 - del 20/11/2018

(Reconsiderado de oficio)

22 de noviembre del 2018

C-292-2018

Señora

Karleny Salas Solano

Auditora Interna

Municipalidad de Turrialba

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio UAI-MT/29-2018 del 05 de marzo del 2018, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

“El decreto ejecutivo No. 40676-MP, concedió asueto los días 5 y 6 octubre del 2017, es por tal, motivo que consulto si los funcionarios públicos que deben de laborar en los días de asueto nacional y cantonal, el salario debe ser pagado como doble o simple? O como se debe de cancelar y la normativa legal que lo sustenta.”

De previo a evacuar la presente consulta, es menester resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, en el tanto y cuanto su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia, por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

Visto lo anterior, a continuación se procederá a evacuar el planteamiento realizado por la consultante sobre este asunto.

I.- SOBRE EL FONDO.

En relación con el tema consultado, el cual se puntualiza en la interrogante de cómo cancelar los días denominados asuetos, cuando un funcionario público los debe laborar, debemos señalar que ya esta Procuraduría desde vieja data ha desarrollado el tema. Puntualmente podemos traer a colación lo dispuesto en el Dictamen C-240-2004 del 19 de agosto del 2004, donde se realiza un análisis sobre el tema:

“II.- CONCEPTO DEL PAGO DE LOS DÍAS ASUETOS:

En relación con el pago de los días denominados asuetos así como los feriados, ya esta Procuraduría ha reiteradamente señalado lo siguiente:

Sobre ese particular, este órgano asesor, ante un cuestionamiento similar, aunque referido específicamente al asueto, expresó lo siguiente:

"De lo expuesto, puede concluirse que el asueto es un feriado que debe ser remunerado. Por ello, en lo que corresponde a la retribución de ese o esos días, si por alguna especial circunstancia se labora, el importe salarial ha de ser doble. Cabe aclarar que cuando el salario es quincenal o mensual, en cuyos casos, es sabido, se cubren los salarios de todos los días, feriados y no feriados de dichos períodos, la entidad patronal cumple con la doble retribución cancelando un pago adicional a la obligación sencilla". (Ver: Procuraduría General de la República. Nº C-142-99 de 12 de julio de 1998. Pág. 7).

Recientemente, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia resolvió un litigio en relación con el pago de jornada doble de los asuetos otorgados por el Gobierno de la República. En esa oportunidad, es importante indicarlo dada la similitud con las variables contenidas en la consulta, una de las partes del proceso laboraba como oficial de seguridad y vigilancia, y la prestación de los servicios la realizaba en turnos rotativos. Por ello, resulta esencial transcribir algunas de las consideraciones que sustentan lo resuelto en esa ocasión, que en lo que interesa dicen:

"En ese orden de ideas, los asuetos dispuestos por el Tribunal, deben entenderse siempre como una suspensión del servicio que presta la Institución y, por ende, una dispensa de asistir al trabajo, para los servidores que en ella laboran. Más, es lógico que existan ciertos grupos de servidores, a los que por la naturaleza propia de sus funciones, no pueden disfrutar del asueto. Es más, constituiría una actuación irresponsable de los jerarcas, el disponer que, todos los funcionarios, sin distingo alguno, pudieran beneficiarse; dado que, precisamente, con ese proceder, se pondrían en serio peligro y en grave riesgo, los bienes de la Institución e incluso la propia función que están llamados a cumplir todos sus servidores, según el cargo y la jerarquía de la que trate. Así las cosas, la decisión de excluir del asueto a quienes presten servicios de vigilancia, como es el caso del demandante, debe calificarse como razonable; por indispensable. No obstante y, en este aspecto sí se comparte el pronunciamiento externado en la sentencia recurrida, la obligación de laborar, dado lo imprescindible del servicio, debe siempre serle compensada al servidor, precisamente, porque, debe laborar en un día en que el resto de sus compañeros están dispensados de hacerlo. La conclusión contraria es ilegítima; pues, como se analizará en el Considerando siguiente, a este tipo de situaciones debe dársele una solución jurídica semejante a la prevista, en la ley, para el supuesto del trabajo en días feriados.

IV.- El llamado "día feriado", es aquél dispuesto por Ley. Según la doctrina ha sido contemplado por el legislador, a efecto de que, el trabajador, pueda participar en las celebraciones propias de alguna fecha cargada de significado; entre otras, por razones históricas o de carácter cultural; mientras que el día de asueto no tiene su fundamento en una ley y responde a un hecho de orden excepcional. En el ordenamiento jurídico, específicamente no se le han ligado consecuencias al hecho de trabajar en un día de declarado de asueto. Más, tomando en cuenta la finalidad del asueto, así como la del feriado; fechas ambas en las que los trabajadores están dispensados de prestar sus servicios, entiende la Sala que, si por algún motivo el servidor debe laborar, la solución para ambos supuestos ha de ser la misma. Es decir, por paridad de razón, debemos recurrir a la regulación contenida en la legislación laboral, para el caso del trabajo en día feriado, a fin de establecer el salario que debe percibir el servidor, por el trabajo en un día declarado de asueto (artículos 149 y 152 del Código de Trabajo). En ese orden de ideas, el actor, al haber tenido que laborar en los días declarados de asueto, por el Tribunal Supremo de Elecciones, tenía derecho a percibir el doble del salario que ordinariamente se le pagaba; …". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 2001-00319 de las 9:40 hrs. del 13 de junio de 2001).

De conformidad con lo expuesto, es claro que la prestación de servicios en días feriados y asuetos conlleva la obligación de remunerar al servidor con el doble del salario que ordinariamente se le pague. En este sentido, en el caso de los (…), la remuneración doble debe ser satisfecha cuando en el transcurso de la prestación efectiva de servicios en uno de esos roles se presenta uno o varios feriados o asuetos. El pago así establecido alcanza a todos los servidores (…), incluso a quienes perciben el plus salarial denominado "disponibilidad", toda vez que dicho rubro no es incompatible con las regulaciones contenidas en la legislación laboral para el caso del trabajo y remuneración en día feriado. Obviamente, si el feriado o asueto cae en día de descanso, esto es, cuando el servidor sale a descansar fuera del centro de trabajo, no procede la doble remuneración. (ver dictamen No. 287-01 de 16 de octubre del 2001) (Lo resaltado no es del texto original)

En lo que atañe al presente estudio, puede observarse del texto transcrito, que si bien los días asuetos no están previstos en el Código de Trabajo, la jurisprudencia de nuestros Altos Tribunales de Trabajo los equipara a los días feriados; aunque éstos, a tenor de lo que disponen los artículos 147 y 148 del Código de Trabajo, son otorgados a los trabajadores, empleados o funcionarios para que puedan participar en algún evento cívico, religioso o cultural que se celebra en cada uno de ellos. Sin embargo, la anterior equiparación se hace, sobre todo, para los efectos del pago, en caso que se labore durante los días de asueto. En ese sentido, es conteste la autorizada doctrina cuando indica:

“…dícese así día de asueto o tarde de asueto más frecuentemente que día de vacación o tarde de vacación. En la República Argentina es frecuente, principalmente en la Administración Pública, aparte de las vacaciones y feriados, conceder en determinadas oportunidades asueto a su personal con motivo de determinados acontecimientos (y más aún en las vísperas de los mismos) , costumbre que se ha extendido a actividades industriales y comerciales en las cuales se concede asueto a los trabajadores a fin de que puedan concurrir a actos públicos o participar en celebraciones, casi siempre de carácter político.” (Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del Trabajo, Volumen 2, Editorial Eliastra S.R.L., 1988, p.p. 480 y 481)

Vale acotar que mediante Ley No. 6725 de 10 de marzo de 1982, se ha dado en regular los asuetos como días feriados en el ámbito del Sector Público, para circunstancias de orden cívico.

Dicha normativa, en lo conducente, establece:

Artículo 1.- Son feriados para los establecimientos y oficinas públicas, los días que se designen, en cada cantón, para celebrar sus fiestas cívicas, con tal de que no excedan de un día por año.

(Así reformado por el artículo 1 de la Ley N° 7974 de 4 de enero del 2000)

Artículo 2º.- La solicitud de asueto se hará ante el Ministerio de Gobernación y Policía, por medio del Consejo Municipal del lugar en que se hayan a llevar a cabo las fiestas cívicas.” (En un sentido similar se pueden ver los Dictámenes C-173-2000 del 04 de agosto del 2000 y el C-305-2014 24 de setiembre de 2014)

De acuerdo con lo expuesto, nuestros dictámenes han sido consecuentes en señalar que para el evento en que un funcionario público deba laborar uno o varios días decretados como asueto, en lo que corresponde a la retribución el importe salarial ha de ser doble.

También se ha realizado la aclaración que cuando el salario es quincenal o mensual, en cuyos casos, es sabido, se cubren los salarios de todos los días, feriados y no feriados de dichos períodos, la entidad patronal cumple con la doble retribución cancelando un pago adicional a la obligación sencilla.

Bajo esa línea de pensamiento, no existe razón alguna para variar lo ya dispuesto por este órgano superior consultivo, criterio que es conteste con lo resuelto por nuestro máximo Tribunal Laboral en varios fallos de reciente data, a modo de ejemplo en la Resolución N° 2016-000536 de las diez horas cincuenta y cinco minutos del 27 de mayo de 2016, se dispuso:

“IV.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: En el presente proceso ha quedado establecido que la parte actora labora como Oficial de Policía del Ministerio de Seguridad Pública (hechos probados 1 y 2). En razón de sus labores, el señor González Guevara solicitó el pago de los asuetos laborados del 1 de noviembre de 1977 al 31 de diciembre de 2007, lo cual fue concedido en sentencia (folio 76 vuelto). Al respecto, el argumento del Estado ante esta instancia es básicamente que no todos los empleados públicos se ven beneficiados por los días de asueto, sino que, existen excepciones dentro de las cuales se encuentra el caso de los oficiales de policía; cargo que ostenta el demandante. Bajo esta lógica solicita que se revoque la sentencia impugnada declarando sin lugar el pago de los asuetos. La Sala ya ha analizado el tema y, por ejemplo, en la sentencia n.º 319 de las 9:40 horas del 13 de junio de 2001, expuso: “Mas, es lógico que existan ciertos grupos de servidores, a los que por la naturaleza propia de sus funciones, no pueden disfrutar del asueto. Es más, constituiría una actuación irresponsable de los jerarcas, el disponer que, todos los funcionarios, sin distingo alguno, pudieran beneficiarse; dado que, precisamente, con ese proceder, se pondrían en serio peligro y en grave riesgo, los bienes de la Institución e incluso la propia función que están llamados a cumplir todos los servidores, según el cargo y la jerarquía de la que se trate. Así las cosas, la decisión de excluir del asueto a quienes presten servicios de vigilancia, como es el caso del demandante, debe calificarse como razonable; por indispensable. No obstante y, en este aspecto sí se comparte el pronunciamiento externado en la sentencia recurrida, la obligación de laborar, dado lo imprescindible del servicio, debe siempre serle compensada al servidor; precisamente, porque, debe laborar en un día en que el resto de sus compañeros están dispensados de hacerlo. La conclusión contraria es ilegítima; pues, como se analizará en el Considerando siguiente, a este tipo de situaciones debe dárseles una solución jurídica semejante a la prevista, en la ley, para el supuesto del trabajo en días feriados”. El resaltado no es parte del original. En el mismo sentido puede consultarse la resolución n.º 313-2016 del 18 de marzo de 2016 que adiciona “En relación con la supuesta confusión entre los días feriados y los asuetos, el fallo antes mencionado, se indicó que: “El llamado ‘día feriado’, es aquel dispuesto por Ley. Según la doctrina ha sido contemplado por el legislador, a efecto de que, el trabajador, pueda participar en las celebraciones propias de alguna fecha cargada de significado; entre otras, por razones históricas o de carácter cultural; mientras que el día de asueto, no tiene su fundamento en una ley y responde a un hecho de orden excepcional. En el ordenamiento jurídico, específicamente no se le han ligado consecuencias al hecho de trabajar en un día declarado de asueto. Mas, tomando en cuenta la finalidad del asueto, así como la del feriado; fechas ambas en las que los trabajadores están dispensados de prestar sus servicios, entiende la Sala que, si por algún motivo el servidor debe laborar, la solución para ambos supuestos ha de ser la misma. Es decir, por paridad de razón, debemos recurrir a la regulación contenida en la legislación laboral, para el caso del trabajo en día feriado, a fin de establecer el salario que debe percibir el servidor, por el trabajo en un día declarado de asueto (artículos 149 y 152 del Código de Trabajo). En ese orden de ideas, el actor, al haber tenido que laborar en los días declarados de asueto, por el Tribunal Supremo de Elecciones, tenía derecho a percibir el doble del salario que ordinariamente se le pagaba; pero, en esos términos, no le fue reconocido”. Ahora bien, el artículo 1 de la Ley 6725 de Asueto por Días Feriados en Oficinas Públicas por Fiestas Cívicas establece: “Artículo 1.- Son feriados para los establecimientos y oficinas públicas, los días que se designen, en cada cantón, para celebrar sus fiestas cívicas, con tal de que no excedan de un día por año.” Esto implica que los asuetos son feriados, con la única diferencia de aquellos contemplados por el artículo 148 del Código de Trabajo, de que su fijación depende de una gestión y una decisión administrativas. Ambos tienen la misma finalidad: dispensar a las personas trabajadoras de prestar sus servicios en una determinada fecha, y, por ende, se les debe brindar un mismo trato. Es la ley la que crea el derecho para todas las personas funcionarias públicas sin distinción. Esta diferencia es generada por el Reglamento a la ley, de modo que la exclusión no puede afectar el derecho a la indemnización correspondiente, cuando el derecho no se disfruta”. El resaltado no es parte del original. Así las cosas, esta Sala considera procedente que, en razón del servicio público que prestan algunas personas funcionarias públicas no disfruten de un asueto y devenguen por ello el doble de su salario, tal y como lo dispone nuestro ordenamiento jurídico para los días feriados. Consecuentemente, deberá impartirse confirmatoria a la sentencia impugnada.”

En el mismo sentido, se pueden consultar las sentencias de la Sala Segunda N° 2015-001075 de las once horas cuarenta y cinco minutos del 30 de setiembre de 2015 y N° 2016-000499 de las diez horas cuarenta y cinco minutos del 20 de mayo de 2016, entre otras.

En definitiva, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia se ha decantado en sus sentencias por disponer que, si por algún motivo el servidor debe laborar un día declarado como asueto, la solución para su remuneración debe ser la misma que se aplica para el pago de un día feriado, tomando en cuenta la finalidad del asueto, así como la del feriado; fechas ambas en las que los trabajadores están dispensados de prestar sus servicios.

Ergo, por paridad de razón, entiende la citada Sala se debe recurrir a la regulación contenida en la legislación laboral, para el caso del trabajo en día feriado, a fin de establecer el salario que debe percibir el servidor, por el trabajo en un día declarado de asueto (artículos 149 y 152 del Código de Trabajo). Dicho análisis, valga resaltar, es coincidente con nuestra jurisprudencia administrativa.

En ese orden de ideas, en el supuesto consultado se debe concluir que, si los funcionarios públicos deben laborar los días declarados de asueto, tienen derecho a percibir el doble del salario que ordinariamente se les paga.

Lo anterior con la aclaración que cuando el salario es quincenal o mensual, en cuyos casos, es sabido, se cubren los salarios de todos los días, feriados y no feriados de dichos períodos, la entidad patronal cumple con la doble retribución cancelando un pago adicional a la obligación sencilla.

II. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

En el supuesto consultado no hay duda que, si los funcionarios públicos deben laborar los días declarados de asueto, tienen derecho a percibir el doble del salario que ordinariamente se les paga.

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

YAV/sgg