Opinión Jurídica : 110 - del 12/11/2018

12 de noviembre 2018

OJ-110-2018

Licenciada

Hannia Durán Barquero

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-AMB-021-2018 del 18 de junio de 2018, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “LEY QUE AUTORIZA LA GENERACIÓN DISTRIBUIDA CON FUENTES RENOVABLES”, el cual se tramita bajo expediente legislativo N.° 20.481

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. SOBRE LA INTENCIÓN DEL PROYECTO DE LEY

El objetivo del proyecto de ley es establecer un marco jurídico que regule la generación distribuida de energía eléctrica con fuentes renovables y la compra de excedentes derivados de esa producción.

Se pretende no sólo regular la generación distribuida para autoconsumo, sino además la venta de excedentes de energía como servicio público.

II. INICIATIVAS DE LEY SIMILARES

De previo al análisis del proyecto consultado, debemos señalar que en la corriente legislativa existen otras iniciativas similares a la presente, que pretenden incentivar la generación eléctrica para autoconsumo, utilizando energías renovables.

Específicamente, nos referimos a los proyectos de ley N° 19.990, “Ley para el fomento de la generación de energía para el autoconsumo y la utilización de energías renovables convencionales”, así como el N° 20.194, que es proyecto de “Ley de autogeneración con fuentes renovables”.

Ambos proyectos de ley pretenden regular temas similares a los que aquí se plantean, por lo que se recomienda a las señoras y señores diputados valorar cuál de las iniciativas tiene viabilidad, en aras de no incurrir en regulaciones contradictorias.

III. COMENTARIO GENERAL SOBRE EL PROYECTO DE LEY

En el dictamen C-165-2015 del 25 de junio de 2015, desarrollamos el concepto de generación distribuida, conocido también como generación descentralizada, generación in situ, generación dispersa o energía distribuida. Estos conceptos hacen referencia a una generación de energía eléctrica por medio de pequeñas fuentes de energía en lugares próximos al consumo (consumo en la propia instalación) o a la red de distribución a la que se conecta.

En esta forma de generación los propios consumidores participan en la satisfacción de su propia necesidad (demanda de electricidad), dando prevalencia a la utilización de energías renovables y facilitando el cumplimiento de objetivos medioambientales, principalmente por el incremento de la eficiencia energética del sistema eléctrico, dada la cercanía de la generación con los puntos de consumo, reduciendo las pérdidas de energía en su transporte.

En la actualidad, en nuestro ordenamiento jurídico es posible la producción de energía eléctrica para autoconsumo, derivado de lo dispuesto en la Ley 7200 del 28 de setiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela. Dicha generación, sin embargo, está destinada únicamente al autoabastecimiento, por lo que no puede considerarse un servicio público. De igual forma, se trata de una generación de energía eléctrica que sólo puede estar destinada a la venta al Instituto Costarricense de Electricidad. Al respecto, en el dictamen indicado señalamos:

“…esta modalidad se caracteriza porque los excedentes no se compensan económicamente al productor. El principio es que se genera para autoconsumo en una pequeña instalación, normalmente con energías renovables, inyectando a la red los excedentes con la finalidad de poder hacer uso de ese exceso en otro momento, sea para un consumo diferido. Los intercambios de energía eléctrica se contabilizan de manera que si el generador demanda mayor energía que la inyectada, deberá pagar al distribuidor y si el consumo es menor a lo inyectado, se genera un crédito de energía que se compensará en posteriores facturas. Si en algún caso el generador entrega a la red más energía de la que requiere para su consumo durante un determinado período, esa mayor energía no será retribuida económica por el distribuidor. Ergo, no hay venta de energía.

Como se deriva del desarrollo de la Ley 7200, en nuestro ordenamiento jurídico es posible la producción de energía eléctrica para autoconsumo. Generación que no constituye servicio público en tanto la generación sea exclusiva de un autoabastecimiento, autoconsumo. Por ende, que se trate exclusivamente de la producción para satisfacer necesidades de energía eléctrica propias y por tanto, no plantee una venta de excedentes a terceros y en particular, al sistema eléctrico nacional. Si este es el caso, a la generación no le resulta aplicable el régimen propio de los servicios públicos, porque no es servicio público. Ausencia de servicio público que no excluye que la actividad y la infraestructura que la sostiene puedan ser reguladas e incluso sujetas a autorizaciones en orden a la protección del ambiente, la utilización racional y eficiente de la energía y la salud y seguridad en general. Por demás, si la generación es hidroeléctrica se debe contar con la concesión de agua correspondiente, según lo dispuesto por la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, N. 8723 de 22 de abril de2009. “

Por tanto, en la actualidad la generación eléctrica realizada por privados se sujeta a lo dispuesto en la Ley 7200, salvo lo dispuesto en la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, Ley N. 8345 de 26 de febrero de 2003.

Sin embargo, no existe en el ordenamiento vigente una norma de rango legal que autorice la venta de excedentes a terceros y en particular, al sistema eléctrico nacional. Los distintos generadores actúan al amparo de sus propias leyes especiales y sólo pueden vender al ICE. De igual forma, los distribuidores, pueden realizar proyectos para abastecer a sus clientes, pero con alcances limitados.

Por tanto, el proyecto de ley que se plantea pretende elevar a rango legal la generación distribuida, que actualmente sólo cuenta con respaldo reglamentario (Decreto Ejecutivo N° 39220 – MINAE del 14 de setiembre de 2015, Reglamento generación distribuida para autoconsumo con fuentes renovables modelo de contratación medición neta sencilla). Adicionalmente, pretende ampliar la regulación a la venta de excedentes a las empresas distribuidoras, que no tiene regulación en la actualidad.

Es por ello, que la aprobación o no del presente proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador y no podría este órgano asesor referirse a la oportunidad y conveniencia de su aprobación. Tampoco puede este órgano asesor discutir los aspectos técnicos que involucran un proyecto de esta naturaleza, pues ello escapa de nuestra competencia consultiva.

A pesar de ello, procederemos a analizar el articulado propuesto, advirtiendo que únicamente nos referiremos a aquellos artículos que ameriten alguna discusión de tipo jurídico.

IV. ANÁLISIS DEL ARTICULADO

1) Sobre el artículo 6

El artículo 6 del proyecto de ley establece una exoneración del “pago de impuestos, tasas, repuestos, partes destinadas o relacionadas con la inversión en la generación distribuida con fuentes renovables.” Esta exoneración se estable por un plazo de diez años y posteriormente, de manera escalonada, deberá ajustarse a las tasas vigentes, según lo establezca el reglamento a la ley.

Sobre el particular, debemos indicar que las exenciones tributarias son medidas fiscales que constituyen una excepción al principio de igualdad, puesto que la regla general en materia impositiva es que todas las personas deben contribuir con las cargas públicas (artículo 18 de la Constitución Política). Ese principio de generalidad del tributo, implica que cualquier exoneración que se pretenda deba estar fundada en razones objetivas.

Una de las razones por las que el Estado utiliza este tipo de medidas, es que a través de ellas puede crear un mecanismo de intervención económica, que permite estimular la producción o crecimiento de ciertos sectores, o incentivar la utilización de ciertas mercancías que generan algún interés para el país. Sin embargo, el requisito fundamental es que tanto los tributos como sus excepciones, estén cubiertos por el principio de reserva de ley.

Al respecto, el artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política, asigna a la Asamblea Legislativa la atribución exclusiva de “establecer los impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar las municipales.” En desarrollo de dicha norma constitucional, el artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios dispone en lo conducente:

“En cuestiones tributarias solo la ley puede:

a) Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tributaria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo; e indicar el sujeto pasivo;

b) Otorgar exenciones, reducciones o beneficios;

(…)”

Dentro de este enfoque entonces, no podrían crearse tributos o exenciones vía analógica ni tampoco por parte del Poder Ejecutivo, pues resulta materia reservada a la Asamblea Legislativa. No obstante lo indicado, la jurisprudencia también ha reconocido que excepcionalmente y bajo ciertos límites se realice una delegación parcial de la potestad tributaria al Poder Ejecutivo, siempre y cuando la ley establezca los límites dentro de los cuales se desarrollará el tributo o su exoneración (ver por ejemplo sentencia 0730-95 de 15:00 horas del 3 de febrero de 1995).

En el caso del proyecto consultado, si bien se pretende establecer la exoneración tributaria vía ley, la norma está redactada de forma muy amplia e incluso delega en el Poder Ejecutivo la posibilidad de que luego de diez años se ajuste a las tasas vigentes. Lo anterior presenta dudas de constitucionalidad pues no existe claridad sobre cuáles productos pueden estar o no relacionados con la generación distribuida, ni tampoco en qué términos se impondrá el pago de impuestos luego de transcurridos los diez años.

De ahí que se sugiere mejorar la redacción para evitar problemas de constitucionalidad de la ley.

2) Sobre el artículo 7

En este artículo se autoriza al MINAE a otorgar concesiones para la autogeneración eléctrica distribuida mediante fuentes de energía renovable y para la venta de excedentes de energía por parte de los generadores distribuidos a las distribuidoras eléctricas.

Sobre el particular, debemos insistir que la generación eléctrica distribuida destinada al autoconsumo, no es un servicio público (al respecto, dictamen C-165-2015 ya citado). Por tanto, no puede ser equiparada a la venta de excedentes (que sí es servicio público), a efectos de obligar la existencia de una concesión.

Debe advertirse que a lo largo del proyecto de ley se equiparan las regulaciones de la venta de excedentes con la generación producida para autoconsumo, lo cual debe diferenciarse por la naturaleza distinta de ambas actividades.

Por tanto, se recomienda de manera respetuosa modificar la redacción para que exista claridad sobre los supuestos que sí requieren concesión y se excluya el caso del autoconsumo, al no tratarse de un servicio público.

3) Sobre el artículo 14 con relación al 19

Estos artículos otorgan a ARESEP la potestad para fijar las diferentes tarifas de interconexión y acceso a la red, las tarifas del peaje de distribución de los sistemas de generación distribuida y las tarifas para la compra de excedentes de energía.

Las normas sin embargo, no excluyen la generación eléctrica para autoconsumo, lo cual debe valorar el legislador, dado que como hemos indicado, este supuesto no constituye un servicio público y, por tanto, las competencias típicas de ARESEP no deberían impactar ese tipo de generación eléctrica.

4) Sobre el artículo 16

Esta norma autoriza a las distribuidoras a comprar los excedentes de energía eléctrica a los generadores distribuidos. Con esta disposición se quiebra el modelo actual, donde el ICE es el único autorizado a comprar energía.

Puede indicarse entonces, que esta norma constituye el cambio más sustancial que se introduce en el proyecto de ley, aunque debemos insistir que la aprobación de esta disposición se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

5) Sobre el artículo 26

Esta norma obliga a los distribuidores de electricidad a incorporar toda la información de los sistemas en funcionamiento o en proceso de interconexión, así como la sustitución de los equipos de medición, lo cual deberán realizar en un plazo de tres meses después de la creación del sistema de información de generación distribuida.

No obstante lo anterior, la norma es omisa en cuanto a las consecuencias o sanciones en caso de incumplimiento, lo cual puede acarrear un problema de operatividad del sistema y de aplicación de la ley.

De igual forma, debe valorarse si esta norma debe introducirse como una disposición transitoria, una vez entrada en vigencia la ley que se apruebe.

V. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, debemos concluir que la aprobación del proyecto es un tema de discrecionalidad legislativa. Sin embargo, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar los aspectos de constitucionalidad y de técnica legislativa aquí señalados.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta