Opinión Jurídica : 105 - del 12/11/2018

12 de noviembre 2018

OJ-105-2018

                                            

Licenciado

Nery Agüero Montero

Jefe de Área

Comisiones Legislativas VII 

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPSN-OFI-0006-2017 del 18 de junio de 2018, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Ley de Fortalecimiento del Sistema de Emergencia 9-1-1”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.471.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

                                                                               I.            OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Inicialmente, el texto base del proyecto de ley tuvo como título “Ley de creación del Sistema de Emergencias 9-1-1”, cuyo propósito era establecer una reforma integral a la actual Ley N° 7566 “Creación del Sistema de Emergencias 911” del 18 de diciembre de 1995.

Como parte de la reforma, destacaba la modificación de su naturaleza jurídica, otorgándole al Sistema de Emergencias 9-1-1 carácter de institución semiautónoma del Estado, con personalidad jurídica propia e independencia administrativa, eliminando su adscripción al Instituto Costarricense de Electricidad.

Asimismo, como parte de su organización se instauraba una Junta Directiva como órgano máximo de dirección del Sistema de Emergencias 9-1-1, además, las figuras de Gerente General (a cargo de la administración), Auditor y Subauditor, y daba una reestructuración a la Comisión Coordinadora (órgano técnico) y a las Unidades de Apoyo.

Durante el trámite legislativo se introdujo un texto sustitutivo, sobre el cual se consulta en esta oportunidad, el cual modificó el título del proyecto denominándosele “Ley de fortalecimiento del Sistema de Emergencias 9-1-1“. En esta ocasión, lo que se pretende es regular al Sistema de Emergencias 9-1-1 como un órgano con desconcentración máxima, adscrito al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), con personalidad jurídica instrumental (tal y como está hoy en día).

Por otro lado, el texto sustitutivo mantiene la figura del Consejo Directivo (máximo jerarca), Gerente General (representante legal) y la del Auditor Interno (no así el subauditor); además, pretende mantener la Comisión Coordinadora (ahora con el nombre de “Comisión Coordinadora Interinstitucional del Sistema de Emergencias 9-1-1”) y las Unidades de Apoyo (llamados también “Despachos”).

En términos generales, tanto el texto base como el texto sustitutivo del proyecto de ley, contienen una mayor diversificación de las potestades y competencias para que el Sistema de Emergencias pueda, por ejemplo, constituir fideicomisos, con el fin de aumentar sus ingresos para cumplir cabalmente con el cometido asignado por el legislador. Además, se da un fortalecimiento a las fuentes de financiamiento al ampliar el espectro de recaudación de las tasas, donaciones, etc.

Si bien es cierto, muchas de las consideraciones incluidas en la exposición de motivos del proyecto de ley original las cuales van dirigidas a la “autonomía” no son de aplicación respecto al texto sustitutivo, se puede llegar a la conclusión, en términos generales que, lo pretendido es la modernización del servicio 9-1-1 considerando el impacto que ha tenido la apertura de las telecomunicaciones, así como el crecimiento de la población que incide en el servicio prestado por el Sistema de Emergencias.

Como parte de la justificación del proyecto de ley se señaló:

“(…)se necesita la actualización de algunos parámetros que aseguren la continuidad del servicio ciudadano que se presta con eficiencia, considerando la evolución, dinamismo y apertura de la industria de telecomunicaciones, así como el crecimiento de la población, el aumento en la cantidad de llamadas atendidas en el 9-1-1, el estado socioeconómico y la seguridad del país que aumenta la cantidad de incidentes de emergencia que se atienden, todo lo cual afecta el entorno en que opera el Sistema.

El aumento en la población y los avances en la tecnología han generado un aumento en la demanda del servicio, en desproporción con el crecimiento de la institución, razón por la cual es necesario realizar una reforma de la ley que permita cubrir las necesidades de la población …”

 

                          II.              SOBRE LAS OBSERVACIONES EMITIDAS EN LA OPINIÓN JURÍDICA OJ-083-2018 DEL 10 DE SETIEMBRE DE 2018

Antes de entrar a valorar el articulado del texto sustitutivo sobre el que se consulta, consideramos necesario referirnos a las principales observaciones emitidas por este órgano asesor en la opinión jurídica OJ-083-2018 del 10 de setiembre de 2018, en la cual hicimos referencia al texto base del presente proyecto de Ley. Lo anterior, con el ánimo de determinar si las observaciones realizadas fueron incorporadas en el texto sustitutivo.

Se aclara que, no nos referiremos a aquellas observaciones realizadas sobre normas que fueron eliminadas por completo en el texto sustitutivo.

1. En primer lugar, debemos reiterar la observación emitida por este órgano asesor respecto al monto de la actual tasa de financiamiento del Sistema de Emergencias 911.

Debe considerarse que mediante la Ley N° 9547 “Reforma Ley de Creación del Sistema de Emergencias 911” del 25 de abril del 2018, vigente a partir del 17 de mayo del 2018, se realizaron diversas modificaciones a la ley N° 7566, incluyendo un cambio con respecto a la tasa de financiamiento del Sistema.  Señala el artículo 7 vigente:

(…)

 

Artículo 7- Tasa de financiamiento

 

Para garantizar una oportuna y eficiente atención en las situaciones de emergencia para la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de los abonados y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, los costos que demande el Sistema de Emergencias 9-1-1 se financiarán con una tasa de hasta un cero coma setenta y cinco por ciento (0,75%) sobre la facturación mensual de los ingresos totales por servicios de telecomunicaciones disponibles al público, entendidos estos como los ingresos de los servicios de telefonía móvil, telefonía tradicional, telefonía VolP, internet (fijo y móvil) y líneas dedicadas, así como el desarrollo y el mejoramiento de las comunicaciones con las instituciones adscritas al Sistema.

 

Los contribuyentes de esta tasa son los abonados y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, quienes se beneficiarán del servicio y de la garantía de su permanencia y eficiente prestación.

 

Los proveedores de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, en su condición de agente de percepción de esta tasa tributaria, incluirán en la facturación mensual de todos sus abonados y usuarios el monto correspondiente.

 

Asimismo, deberán poner a disposición de la administración del Sistema de Emergencias 9-1-1 los fondos facturados a más tardar un mes posterior al periodo de recaudación, mediante la presentación de una declaración jurada del periodo fiscal mensual.

 

Dichos agentes de percepción asumirán responsabilidad solidaria por el pago de esta tasa, en caso de no haber practicado la percepción efectiva. En caso de mora, se aplicarán los intereses aplicables a deudas tributarias, de conformidad con el artículo 57 de la Ley N.° 4755, Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de 3 de mayo de 1971, y la multa por concepto de morosidad prevista en el artículo 80 bis del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

 

El monto de los mencionados intereses y multas no podrá considerarse, por ningún concepto, como costo de operación.

 

Además, el Sistema de Emergencias 9-1-1 se financiará con los aportes económicos de las instituciones integrantes de la Comisión Coordinadora, para lo cual quedan autorizadas por esta norma; asimismo, con las transferencias globales contenidas en los presupuestos de la República y las donaciones y legados de cualquier naturaleza, que se reciban para utilizarse en ese Sistema” (la negrita no es del original).

 

En ese sentido, al contar el Sistema de Emergencias 911 actualmente con una tasa de financiamiento que ha sido recientemente actualizada mediante la Ley N° 9547 del 25 de abril del 2018, se recomienda valorar la pertinencia de la reforma propuesta en el artículo 19 del texto sustitutivo en cuanto a modificar nuevamente dicha tasa.

2. Otro aspecto al cual se hizo referencia en la opinión jurídica en cuestión fue la omisión de regular las condiciones de los contratos de fideicomiso.

La figura del fideicomiso se encuentra inmerso en el texto sustitutivo del proyecto puntualmente en el inciso 11 del artículo 7 y último párrafo del artículo 19.

Se hace la siguiente comparación con relación al texto base:

 

Texto base	Texto sustitutivo
ARTÍCULO 4-       Potestades Para el cumplimiento de sus funciones, el Sistema de Emergencias contará con las siguientes potestades y competencias: (…) b. Comprar, vender, arrendar, donar, constituir fideicomisos, usufructuar bienes muebles e inmuebles y servicios, así como invertir en títulos valores y recibir donaciones. (…)	Se eliminó
ARTÍCULO 12-     Funciones   La Junta Directiva del Sistema de Emergencia 9-1-1 tendrá las siguientes funciones: (…) b.Autorizar la contratación de empréstitos nacionales, previa aprobación de las autoridades competentes, así como proponer la constitución de fideicomisos dentro del sistema bancario nacional. (…)”	ARTÍCULO 7- Funciones del Consejo Directivo.   Son funciones del Consejo Directivo del Sistema de Emergencias 9-1-1: (…)   11. Autorizar la contratación de empréstitos nacionales, previa aprobación de las autoridades competentes, así como proponer la constitución de fideicomisos dentro del Sistema Bancario Nacional. (…)
ARTÍCULO 25-    Tasa de financiamiento (…) El Sistema de Emergencias 9-1-1 podrá constituir fideicomisos para la administración de los recursos de su Fondo. (…)”	“ARTÍCULO 19 -  Financiamiento del Sistema de Emergencias 9-1-1. (…) El Sistema de Emergencias 9-1-1 podrá constituir fideicomisos para la administración de los recursos de su Fondo y su contratación se regirá por los principios  de  la  contratación  administrativa. (…)”

Como se logra apreciar, en el texto sustitutivo (artículo 19) se incluyó que la contratación de los fideicomisos se hará conforme los principios de la contratación administrativa.

Al respecto, debemos señalar que, efectivamente el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa permite a la Administración utilizar cualquier figura contractual que no esté regulada en el ordenamiento jurídico-administrativo, pero de una forma instrumental y cuando lo amerite la satisfacción del interés público.  Señala dicho artículo:

“Artículo 3.-Régimen jurídico.

 

La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo.

 

Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo.

(…) (El subrayado no pertenece al original)

 

Si bien es cierto, la anterior disposición es el fundamento legal que habilita a la Administración para constituir contratos de fideicomiso, lo cierto es que la Ley de la Administración Financiera (artículo 14) requiere de la existencia de una ley especial que lo autorice, además de una regulación expresa sobre las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso.

Señala este artículo:

“ARTÍCULO 14.- Sistemas de contabilidad

Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos” (la negrita y el subrayado no son del original).

 

En otras palabras, por un lado, la Ley de Contratación Administrativa contiene una norma habilitante para que la Administración pueda contratar bajo la figura del fideicomiso, y por otro, la Ley de la Administración Financiera exige una norma especial que autorice a la Institución a suscribir fideicomisos y que la ley disponga expresamente las condiciones generales bajo las cuales se regirán dichos contratos.

Lo anterior se señala como referencia a las señoras y señores diputados, pues si bien la presente iniciativa tendría igual rango legal que las normas indicadas, debe tomarse en cuenta que en el texto sustitutivo no se incluyeron las condiciones de los contratos de fideicomiso que eventualmente suscribiría el Sistema de Emergencias.

Por otro lado, de forma adicional es necesario referirnos sobre lo manifestado por esta Procuraduría respecto a la conveniencia de que la Administración suscriba contratos de fideicomiso.  Así, mediante el dictamen C-292-2017 del 11 de diciembre de 2017 señalamos:

“(…)No obstante esa interpretación, debe tomarse en cuenta la posición de dicho Órgano Contralor en orden a la autorización para contratar fideicomisos. En un principio, la Contraloría admitió ampliamente la posibilidad de que los organismos públicos recurrieran al fideicomiso como mecanismo para cumplir sus fines. Con posterioridad ha manifestado su preocupación por la recurrencia al fideicomiso de administración en razón de que podría ser un mecanismo para la creación de administraciones paralelas y por los costos que esta figura implica. Así, por ejemplo, en Informe DFOE-AM-41/2005, del 15 de diciembre del 2005, denominado “Informe sobre los Resultados del Estudio del Presupuesto Ordinario para el año 2006 de la Cuenta Especial del Servicio Fitosanitario del Estado”, ya había indicado que la autorización legal para constituir un fidecomiso no autoriza al fiduciario a contratar el personal necesario para que la Administración cumpla sus funciones por lo que ni el banco fiduciario ni el personal que este contrate puede ejecutar las funciones propias de la Administración.

 

Con lo que aludió a la situación que se presenta cuando un organismo público pretende que funciones que le son propias sean realizadas a través de la constitución de fideicomisos. Mecanismo que busca eludir disposiciones de derecho público que rigen la actividad que se pretende confiar al fideicomiso.

 

         Más, recientemente, en oficio 00357 (DCA-0094) del 19 de enero del 2012, expresó:

 

“Así, la decisión de constituir un fideicomiso de administración debe encontrarse motivada, debiendo constar en el expediente los estudios de factibilidad que justifiquen el uso de la alternativa escogida así como estudios de razonabilidad de los honorarios del fiduciario, de la unidad ejecutora, asesor financiero “…y en general sobre el esquema propuesto, que tiene una serie de costos relevantes relativos a comisiones y otros, de frente a otras posibilidades de financiamiento de las obras.” (Oficio No. 01892 (DCA-704) del 26 de febrero de 2007). En este sentido, es preciso destacar que esta Contraloría General ha señalado cierta preocupación respecto de la constitución de fideicomisos de administración debido a que su utilización podría generar una práctica incorrecta de pretender sustraer fondos públicos con la intención de generar administraciones paralelas que escaparían a los controles y regulaciones propias de la Administración Pública y en particular de la fiscalización superior que realiza esta Contraloría General. (Ver entre otros el oficio No. 12168 (DCA-3708) del 14 de noviembre de 2008). Precisamente por ello es que más allá de la norma legal habilitante es menester que la Administración respectiva se dé a la tarea de analizar dentro de su contexto en particular si recurrir a la utilización de la figura del fideicomiso se constituye en la opción más idónea para satisfacer el interés público, análisis que insistimos debe encontrarse adecuadamente fundamento. Bajo esa tesitura, en lo que respecta a los fines que deben orientar la constitución de fideicomisos con fondos públicos, este órgano contralor ha venido señalando que la utilización de dicha figura debe ir dirigida a contribuir a la eficiencia de la gestión pública sin que pueda verse ésta como un medio para evadir controles o para configurar una administración paralela. (Ver entre otros el Oficio No. 00371 (FOE-AM-00013) del 16 de enero de 2004 y oficio No. 11596 (FOE-AM-500) del 16 de octubre de 2003).

 

De esta forma, se ha indicado que las Administraciones deben realizar un análisis previo que justifique la utilización de la figura del fideicomiso para el cumplimiento de los fines que tienen encomendados, señalándose que: “(…) la decisión de constituir un fideicomiso con recursos públicos debe estar precedida de un análisis detallado por parte de la Administración, en donde se demuestre que mediante este contrato se atiende debidamente la finalidad a la que el mismo va dirigido, se logra cumplir con la misión que ha sido pactada y, en términos de costo/beneficio resulta más conveniente para el Estado”.

 

Criterio que también se encuentra en el oficio N° DFOE-EC-OS-01-2016 del15 de diciembre de 2016 denominado “ASPECTOS QUE INCIDEN EN LOS COSTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LOS FIDEICOMISOS CREADOS CON RECURSOS PUBLICOS EN COSTA RICA: APORTES PARA LA DISCUSIÓN”; en el cual señaló, entre otras cosas, la importancia de realizar análisis técnicos, previos a la toma de decisión, que permitan identificar y valorar los costos y beneficios acerca de la elección del mejor mecanismo para la solución del fin público que se persigue, de manera que la creación de un nuevo fideicomiso público se constituya en la figura más adecuada para la mejor satisfacción del interés público, el medio para contribuir a la eficiencia de la gestión pública y no como un medio para evadir controles o para configurar una administración paralela.

 

 Riesgo que la Procuraduría también ha señalado, por ejemplo, dictámenes C-168-2006 de 2 de mayo de 2006, C-75-2009 de 18 de marzo de 2009. En  la Opinión Jurídica  OJ-072-2001 de 14 de junio de 2001 señalamos:

 

“La creación de un fideicomiso no puede constituirse en un mecanismo para delegar competencias propias del ente ni para prestar indirectamente los servicios públicos que les corresponde gestionar. Lo que implica que deben confrontarse los fines del fideicomiso, y las regulaciones a que queda sujeto el fiduciario con lo dispuesto en la ley de creación del ente y demás disposiciones que le resulten directamente aplicables.

 

(…).

 

De lo anterior se sigue que el Instituto Costarricense de Electricidad puede constituir un fideicomiso en el tanto en que se trate de un mecanismo para cumplir el fin público que compete a la Entidad, por lo que el objeto del fideicomiso debe enmarcarse dentro de la esfera de atribuciones del ICE; se requiere que el fideicomiso no constituya un mecanismo de delegación de la función pública ni del servicio público, pero además, que el patrimonio fideicometido no esté integrado por bienes demaniales”.

 

         Así, tanto de lo dispuesto por el artículo 3 como de los criterios emitidos por la Contraloría y la Procuraduría, se deriva que la Administración puede recurrir al contrato de fideicomiso, siempre y cuando este sea instrumental para el cumplimiento de los fines, no el medio para cumplir las funciones que le corresponden a la Administración Pública. Pero tampoco, debe ser el medio para eludir el cumplimiento de disposiciones vinculantes para la Administración de que se trate.” (El subrayado no pertenece al original)

A partir de lo dicho, este órgano asesor sugiere analizar los alcances y límites de esta figura en el proyecto de ley.

3. Otro aspecto tomado en consideración por este órgano asesor fue que, en el inciso c) del artículo 5 del texto base se utiliza de una forma imprecisa los términos “tasa, impuesto, o tributo” al señalarse: “c. Exoneración de toda tasa, impuesto o tributo, nacional o municipal, presente y futuro o franquicia postal.”.

Dicho aspecto se corrige en el artículo 21 del texto sustitutivo, el cual dispone: “Se exime del pago de todo tributo, nacional o municipal, al Sistema de Emergencias 9-1-1 el cual goza además, de franquicia postal”.

Así entonces, deberá entenderse que la exoneración en “tributos” abarca los impuestos, tasas y contribuciones especiales, conforme el artículo 4 de la ley N° 4755 “Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Código Tributario)”.

La reforma, en consecuencia, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

4. Adicionalmente, en dicha opinión jurídica emitimos varias observaciones relacionadas con la tasa de financiamiento del artículo 25 del texto base del proyecto de ley. Dichas observaciones se referían concretamente a los siguientes puntos:

a.             Establecer un monto tope a la tasa de financiamiento prevista para evitar un aumento excesivo en el costo de los servicios de telecomunicaciones. 

b.             Precisar la forma en que la Superintendencia de Telecomunicaciones debe fijar la tasa, ya que tan solo se indicaba que “será determinada en función de los costos que demande la eficiente administración del Sistema de Emergencias 9-1-1”. 

c.             El inciso c) pareciera ser contradictorio con el numeral 26, inciso e), en el tanto, el primero establece que los agentes de percepción de la tasa deben transferir al Sistema la totalidad del dinero facturado dentro de los primeros 10 días hábiles del mes siguiente posterior al periodo de facturación, mientras el segundo fija un plazo de hasta 22 días.

d.            En cuanto al inciso e) se advirtió la recomendación del Ministerio de Hacienda en el oficio N° DM-2304-2017 del 25 de octubre del 2017, sobre señalar que se permite a los contribuyentes aplicar como gasto deducible de la renta bruta, los aportes o donaciones que realicen al sistema de emergencia 9-1-1, esto con el fin de procurar uniformidad con la materia tributaria.

Todos los anteriores aspectos fueron corregidos de la siguiente manera:

 

Texto base	Texto sustitutivo
ARTÍCULO 25-        Tasa de financiamiento Créase el Fondo del Sistema de Emergencias 9-1-1, el cual será destinado, exclusivamente, al financiamiento de las actividades de dicho órgano.  El Fondo estará constituido por:   a)           Una tasa sobre la facturación total de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Dicha tasa será fijada por la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel), previa comprobación de los costos de operación e inversión del Sistema de Emergencias 9-1-1, a más tardar en junio de cada año.  En el evento que la Superintendencia no fije la tasa al vencimiento del plazo señalado, se aplicará la tasa aplicada al período fiscal inmediato anterior.  La tasa será determinada en función de los costos que demande la eficiente administración del Sistema de Emergencias 9-1-1, para lo cual se considerará como administración tributaria.   (…) Los contribuyentes de esta tasa son los suscriptores de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público y serán agentes de percepción de este tributo toda institución, compañía, empresa o similar que brinde esos servicios, los cuales deberán transferir la totalidad del dinero facturado directamente al Sistema de Emergencias 9-1-1, sin costo alguno para este último, dentro de los primeros diez días hábiles del mes siguiente posterior al período de facturación, en los medios, la forma y las condiciones que establezca el  Sistema de Emergencias 9-1-1.   (…)   e) Los aportes voluntarios que brinden los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, los cuales serán deducibles del impuesto sobre la renta. (…)”	ARTÍCULO 19 -  Financiamiento del Sistema de Emergencias 9-1-1. (…) 1. Una tasa de hasta el 1% sobre la facturación mensual de los ingresos totales por servicios de telecomunicaciones disponibles al público entendidos estos como los ingresos de los servicios de telefonía (tradicional, móvil y VoIP), internet (fijo y móvil), líneas dedicadas, y todos aquellos servicios que defina la SUTEL mediante resolución motivada, la cual será administrada por el  Sistema de Emergencias 9-1-1 en su condición de Administración Tributaria. ·         Dicha tasa será fijada por la Superintendencia de Telecomunicaciones SUTEL, previa comprobación de los costos de operación e inversión del Sistema de Emergencias 9-1-1, a más tardar en junio de cada año. (…) ·         La tasa será determinada en función de los costos que demande la eficiente administración del Sistema de Emergencias 9-1-1, para lo cual se valoraran entre otros los siguientes parámetros: los desembolsos de efectivo ejecutados durante el período finalizado, los estados  financieros auditados, los informes de ejecución presupuestaria mensuales avalados por órganos de control y la rendición de cuentas por parte de la administración entre los proyectos presupuestados y los efectivamente ejecutados. ·         (…) los cuales deberán transferir la totalidad del dinero  facturado directamente al Sistema de Emergencias 9-1-1, sin costo alguno para este último, dentro de los primeros diez días hábiles del mes siguiente posterior al período de facturación(…)   4. Los aportes voluntarios que brinden los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, los cuales se considerarán gasto deducible de la renta bruta. (…)”
ARTÍCULO 26-       Responsabilidad de los proveedores de los servicios de telecomunicaciones (…) e) En su condición de agentes de percepción de la tasa tributaria, incluirán en la facturación telefónica mensual el monto correspondiente y lo trasladarán al 9-11 a más tardar veintidós días posteriores del mes facturado, para lo cual presentarán una declaración jurada del periodo fiscal mensual. (…)”	ARTÍCULO 23 - Responsabilidad de los proveedores y operadores de los servicios de telecomunicaciones. (…) 2.            Incluir en la facturación mensual del servicio, en su condición de agentes de percepción de la tasa tributaria del Sistema de Emergencias 9-1-1, el monto correspondiente y trasladarán el ingreso facturado al Sistema de Emergencias 9-1-1, para lo cual presentarán una declaración jurada del periodo fiscal mensual. (…)”

 

En consecuencia, la reforma se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

5. Finalmente, señaló esta Procuraduría que, el artículo 31 del texto base exceptuaba al Sistema de Emergencias 9-1-1 de la aplicación del tope de las jornadas diarias reguladas en la Constitución Política, sin sobrepasar las jornadas semanales que regula dicha norma, esta Procuraduría considera que esta excepción podría lesionar los derechos de los trabajadores.

En ese sentido, dicha observación fue corregida en el artículo 26 del texto sustitutivo al disponer que: “El régimen laboral, el horario y la jornada de trabajo de los funcionarios del Sistema de Emergencias 9-1-1, deberán atender las condiciones especiales de la prestación de sus servicios y los derechos laborales incluidos en la legislación.”

La reforma, en consecuencia, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

                       III.              ANÁLISIS DEL ARTICULADO DEL TEXTO SUSTITUTIVO

 

Artículo 1.- Creación y aplicación

Este artículo se refiere a creación del Sistema de Emergencias 9-1-1 como un órgano con desconcentración máxima adscrito al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), con personalidad jurídica instrumental.

Si realizamos un cuadro comparativo entre la norma vigente y la norma propuesta que se plantea, tenemos:

NORMA VIGENTE (LEY 7566)

PROYECTO DE LEY (TEXTO SUSTITUTIVO)

ARTICULO 1.- Creación   Créase el Sistema de Emergencias 9-1-1, con cobertura en todo el territorio nacional y adscrito al Instituto Costarricense de Electricidad. Su objetivo será participar, oportuna y eficientemente, en la atención de situaciones de emergencia para la vida, libertad, integridad y seguridad de los ciudadanos o casos de peligro para sus bienes. El nivel de desconcentración será máximo, según el inciso 3) del artículo 83, de la Sección I, Capítulo III, Título III de la Ley General de la Administración Pública, respecto a las competencias que, de manera exclusiva, la presente ley asigna al Sistema.   ARTICULO 2.- Regulación   El Sistema tiene personalidad jurídica instrumental y su  organización y actividad serán reguladas por el Derecho Público.   El ejercicio de la personalidad jurídica instrumental se utilizará  en los actos que el Sistema ejecute, para cumplir con los acuerdos de la  Comisión Coordinadora o desempeñar las funciones que la ley le asigne, en  materia de administración presupuestaria y recursos humanos, capacitación, coordinación interinstitucional, manejo de emergencias y otras no compatibles dentro del marco de competencia del Instituto Costarricense de Electricidad.   Para estos fines, el Organo dispondrá de la potestad de ejecutar su asignación presupuestaria, según sus objetivos definidos de servicio y coordinación interinstitucional, y sujeto al mandato de las leyes que regulan dicho ejercicio.

ARTÍCULO 1-  Creación y aplicación   El Sistema de Emergencias 9-1-1 es un órgano adscrito al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), del cual goza de desconcentración máxima, según el  inciso 3) del artículo 83, de la Sección I, Capítulo III, Título III de la Ley General de la Administración Pública, respecto a las competencias que, de manera exclusiva, la presente ley asigna.   El Sistema de Emergencias 9-1-1 tiene personalidad jurídica instrumental y su organización y actividad serán reguladas por el Derecho Público y las normas conexas. En este sentido, le corresponde al Consejo Directivo del ICE, la supervisión del Sistema de Emergencias 9-1-1 a nivel presupuestario y administrativo, o en su defecto a la Gerencia que designe para este caso.   El ejercicio de la personalidad jurídica instrumental se utilizará en los actos que el Sistema de Emergencias 9-1-1 ejecute para desempeñar las funciones que la ley le asigne en materia de administración presupuestaria, contratación administrativa, recursos humanos, capacitación, venta de servicios o tecnología, coordinación interinstitucional y manejo de reportes de emergencia y las demás que se establezcan expresamente en esta ley.

Tal y como se logra desprender de ambos textos, el proyecto de ley no presenta ningún cambio respecto a la actual naturaleza jurídica del Sistema de Emergencias 9-1-1. Sin embargo, es necesaria la introducción de la norma, tomando en consideración que el proyecto pretende derogar la totalidad de la legislación actual.

 

Artículo 2.- Definiciones

Como parte de las definiciones contenidas en este artículo se encuentra la de “Incidente de emergencia”, sin embargo, este término no es utilizado dentro del texto del proyecto de ley.

En consecuencia, se recomienda de forma respetuosa valorar la pertinencia de mantener esta definición.

Capítulo II sobre el Consejo Directivo, en relación con el Capítulo III Dirección General y Capítulo IV sobre la Comisión Coordinadora Interinstitucional del Sistema de Emergencias 9-1-1

Como parte del cambio relevante que contiene la reforma propuesta, en el capítulo II del proyecto de ley se está instaurando la figura del Consejo Directivo del Sistema de Emergencias 9-1-1 como jerarca institucional, el cual estará conformado por cinco integrantes (la presidencia ejecutiva del ICE –quien presidirá-, dos serán designados por el Consejo Directivo del ICE y dos serán nombrados por la Comisión Coordinadora Interinstitucional entre sus integrantes).

El artículo 7 del proyecto de ley le otorga competencias administrativas a este órgano colegiado, como lo son, por ejemplo: creación de puestos, emitir los reglamentos de organización, nombrar y remover al Director General y al Auditor Interno, resolución de recursos, aprobar el plan estratégico y anual operativo, aprobar los presupuestos, adjudicar procesos de contratación, etc.

Paralelamente, el proyecto de ley mantiene la figura del Director General, pero ahora pasa a ostentar funciones gerenciales de la Institución con representación judicial y extrajudicial y facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma (artículo 8).

Como parte de las funciones atribuidas al Director General, el artículo 9 del proyecto de ley contempla: ejecutar los acuerdos del Consejo Directivo, promover los proyectos de ley, someter a conocimiento y aprobación del Consejo los presupuestos, rendir cuentas anualmente ante el Consejo, nombrar y remover funcionarios, recomendar adjudicaciones, entre otras.

Por otro lado, en el capítulo V del proyecto de ley se conforma la Comisión Coordinadora Interinstitucional del Sistema de Emergencias 9-1-1 integrada por representantes titulares de 11 instituciones u organismos (Sistema de Emergencias 9-1-1, Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, CCSS, Benemérito Cuerpo de Bomberos, Ministerio de Seguridad Pública, Dirección General de Policía de Tránsito, OIJ, Benemérita Cruz Roja Costarricense, INAMU, PANI y CONAPAM) (artículo 15).

Así, esta Comisión Interinstitucional viene siendo un órgano técnico del Sistema de Emergencias 9-1-1, que también está contemplado en la actual Ley 7566 del 18 de diciembre de 1995.

Comparando las funciones de la Comisión otorgadas en ambos textos tenemos lo siguiente:

A partir de lo expuesto, podríamos interpretar que ambas figuras dentro de la organización del Sistema de Emergencias 9-1-1, sean Consejo Directivo y Director General, ostentarán funciones administrativas, uno como órgano colegiado máximo de dirección, y el otro como órgano unipersonal ejecutante de los acuerdos del primero y cumpliendo funciones operativo-ordinarias de la Institución.

Mientras que, la Comisión Interinstitucional sería un órgano meramente técnico del Sistema de Emergencias 9-1-1, cuya función va dirigida a dictar las políticas de organización, establecer las áreas de cobertura y fijar los sistemas de trabajo y coordinación.

Así, analizando la estructura de organización contenida en el proyecto de ley, nos surge la duda respecto a la coordinación y/o fiscalización que debería existir entre el máximo jerarca que es el Consejo Directivo y la Comisión Interinstitucional.

En otras palabras, el proyecto de ley es omiso en señalar cuál será el nivel de injerencia que existirá respecto al Consejo Directivo con el ejercicio de las competencias otorgadas a la Comisión Coordinadora Institucional, más tratándose de temas meramente técnicos que son la razón de ser del Sistema de Emergencias 9-1-1.

Nótese que, como parte de las funciones que otorga el proyecto de ley al Consejo Directivo (artículo 7) no se logra desprender una sola que se relacione con temas técnicos, y por otro lado, del artículo 16 –el cual otorga las competencias a la Comisión- no se logra desprender que ésta deba –al menos- brindar informes al máximo jerarca de la Institución, sea al Consejo Directivo. 

En consecuencia, este órgano asesor considera necesario que los señores Diputados analicen la estructura orgánica que se plantea. 

Artículo 5.- Consejo Directivo del Sistema de Emergencias 9-1-1

Señala el artículo 5 que “excepto el presidente ejecutivo del ICE, todos los demás nombramientos serán por un plazo de tres años…”, por lo que, surge la duda sobre el plazo de nombramiento del presidente del Consejo.

Por lo tanto, se sugiere aclarar este aspecto con el fin de evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

Adicionalmente, este artículo quinto hace referencia al concepto de “junta directiva” en tres ocasiones, siendo el título correcto “Consejo Directivo”, en ese sentido, se sugiere unificar el término para dotar de uniformidad al texto.

Artículo 10.- Sanciones

El artículo 10 se refiere a la posibilidad de sancionar al Director General, Auditor Interno, funcionarios del Sistema de Emergencias, instituciones u órganos adscritos a la Comisión Coordinadora y de las Unidades de Apoyo, ante posibles operaciones contrarias a la ley y reglamentos, o infringir la confidencialidad de la información.

En primer lugar, como aspecto de técnica legislativa, este artículo está ubicado incorrectamente en el Capítulo III referido a la Dirección General, pese a que su contenido no es exclusivo del Director General.

En segundo lugar, el contenido de este numeral resulta muy escueto, es decir, está redactado en términos muy generales, limitándose únicamente a advertir a estos funcionarios la posibilidad de ser sancionados.

Sobre lo anterior, debemos recordar que la Ley General de la Administración Pública contiene todo un régimen de responsabilidad de los funcionarios públicos (artículos 199 y siguientes) por los daños que causen en su accionar por dolo o culpa grave en el desempeño de sus funciones, tanto al administrado como a la Administración Pública, lo cual, lo podría obligar a responder pecuniariamente y/o ser sancionado administrativamente, previo un procedimiento administrativo.

En ese sentido, se sugiere de forma respetuosa incorporar este artículo a un capítulo independiente, dedicado exclusivamente al tema de responsabilidad de los funcionarios y sus sanciones.

Finalmente, el último párrafo de este artículo hace referencia al artículo 28 sobre la confidencialidad de la información, siendo lo correcto “artículo 24”, lo cual deberá enmendarse.  

ARTÍCULO 18- Unidades de apoyo (Despachos)

Este artículo inicia señalando que: “Cada institución integrante del Sistema de Emergencias 9-1-1 definirá y mantendrá las unidades de apoyo (despachos) necesarias…”.

Al respecto, a fin de evitar diversas interpretaciones de la ley, se sugiere señalar que se trata de cada institución integrante de la Comisión Coordinadora Interinstitucional del Sistema de Emergencias 9-1-1.

 

ARTÍCULO 24.- Confidencialidad de la Información

En el primer párrafo de este numeral, se sugiere incluir el nombre completo y fecha de la ley, sea Ley N°8968 del 7 de julio de 2011 Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, a fin de brindarle armonía al texto del proyecto de ley.

Por otro lado, en el penúltimo párrafo de este artículo se señala: “…Los funcionarios que infrinjan lo dispuesto en el inciso c) de esta ley serán sujetos de responsabilidad …”; dicha indicación resulta omisa en indicar a cuál ley y artículo se refiere, por lo que, deberá ser enmendado.

 

ARTÍCULO 28.- Leyes y Normas aplicables

 

La fecha correcta de emisión de la Ley N° 8660 Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones es 8 de agosto de 2008, y no la indicada en este artículo, por lo que, deberá corregirse.

 

TRANSITORIO III.-

Este artículo hace referencia al artículo 16 sobre el Director General, siendo lo correcto “artículo 8”, lo cual deberá enmendarse.  

                                                                         IV.            DISPOSICIÓNES FINALES

Finalmente, vistas las modificaciones sustanciales hechas al proyecto de ley original respecto al texto sustitutivo sometido a nuestro conocimiento, este órgano asesor recomienda realizar nuevamente su publicación para evitar un problema de publicidad que pueda invalidar el procedimiento legislativo.

                                                                            V.             CONCLUSIÓN

De lo expuesto debe concluirse que la aprobación o no del proyecto se encuadra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar los aspectos de técnica legislativa aquí descritos.

Atentamente,

 

 

                Silvia Patiño Cruz                                              Yolanda Mora Madrigal

            Procuradora Adjunta                                         Abogada de la Procuraduría

OJ-105-2018

 

FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA 911.

 

 La Licenciada Nery Agüero Montero, Jefe de Área de las Comisiones Legislativas VII de la Asamblea Legislativa solicita nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Ley de Fortalecimiento del Sistema de Emergencia 9-1-1”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.471.

Mediante opinión jurídica OJ-105-2018 del 12 de noviembre 2018, suscrita por Yolanda Mora Madrigal, Abogada de la Procuraduría y Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta, se concluyó que la aprobación o no del proyecto se encuadra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar los aspectos de técnica legislativa descritos.