Dictamen : 289 - del 12/11/2018

12 de noviembre, 2018

C-289-2018

Señor

Juan Carlos Corrales Salas

Gerente General

Banco Nacional de Costa Rica

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio N. GG-328-18 de 29 de agosto último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si:

“¿El Banco Nacional de Costa Rica está facultado para realizar venta a terceros, de la cartera de créditos liquidados y trasladados a no seguimiento y sin ningún valor en libros, por haber agotado todas las posibles gestiones para su recuperación, en aras de recuperar fondos públicos?”

Relata Ud. que el Banco ha agotado todas las posibles gestiones de recuperación sin obtener resultados positivos. El interés es vender cartera ya liquidada y sin ningún valor en libros, sobre la cual podrían recibir ofertas de compra con descuento, según usos y costumbres bancarios.

Adjunta Ud. el criterio de la Dirección Jurídica del Banco, oficio D.J./2211-2017 de 26 de julio de 2017. Señala la Asesoría que se pretende una venta de cartera de créditos liquidada o en no seguimiento, ya que el Banco realizó las posibles gestiones para recuperar sus montos no honrados por los deudores sin obtener resultados positivos. Por lo que la cartera está pasada por pérdidas. Agrega que el Reglamento para la Calificación de Deudores, artículo 20 bis del Acuerdo SUGEF 1-05 regula la materia y que la normativa SUGEF 33-07 “Plan de cuentas para Entidades, Grupos y Conglomerados Financieros regula la estimación por deterioro de la cartera de créditos. En último término agrega que la Política General de Crédito, en el apartado 5.3 Traslado de Operaciones de Reserva de Préstamos a no Seguimiento también se refiere al término. La declaratoria de incobrabilidad de las obligaciones crediticias encuentra sustento en la Opinión Jurídica OJ-148-2002 de 18 de octubre de 2002. La cartera objeto de eventual venta se encuentra en categoría de incobrable o en no seguimiento, lo que significa que el Banco mediante estudios técnicos y legales determinó que los costos de recuperación de dicha cartera resultan más onerosos respecto de lo cobrado o bien, que dicha recuperación resultaría infructuosa. Como efecto de lo anterior el Banco debe provisionar esa cartera en el 100% del valor del monto no recuperado, por lo que la cartera se refleja como pérdida para el Banco, siendo que con la venta se lograría reducir la pérdida al obtener un ingreso. Al no haber condonación en favor de terceros ni ser el negocio perjudicial para la hacienda pública, porque la deuda ya se encuentra reflejada como una pérdida incurrida por el Banco, considera la Dirección Jurídica que no es necesaria la existencia de una ley que faculte al Banco para realizar una venta de esa cartera especial.

Mediante oficio N: PGA-090-2018 de 13 de septiembre del presente año, se concedió audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras.

Por oficio N. SGF-3139-2018 de 16 de octubre siguiente, la Superintendencia General de Entidades Financieras, SUGEF, da respuesta a la audiencia, señalando en lo que interesa: el Banco Nacional es una empresa pública del Estado, parte de la Hacienda Pública por lo que debe respetar regulaciones dirigidas a la administración, manejo, custodia y disposición de los bienes que forman su patrimonio. No obstante, considera conveniente que se valore que los bancos de capital público se encuentran en un régimen de competencia con el resto de entidades del sistema financiero, por lo que deben contar con las mismas herramientas que el resto de entidades. Los bancos privados y las cooperativas de ahorro y crédito tienen la práctica de vender su cartera liquidada, por lo que limitar dicha herramienta a los bancos genera una diferencia que no les permite competir en igualdad de condiciones, generando una pérdida en lugar de utilizar de forma eficiente los recursos con que cuentan. Estima que, previa comprobación de que se han realizado todas las diligencias necesarias para el efectivo pago de los créditos de la cartera liquidada, la venta con descuento generará un porcentaje de ganancia frente a la pérdida que sufren al mantenerla en libros. Agrega que, como parte de la supervisión prudencial, la autorización previa de la SUGEF que requieren las entidades supervisadas para celebrar cesiones de cartera según el artículo 27 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, revela la intención del legislador en que la intermediación financiera tenga un tratamiento adecuado y prudente por parte de los entes públicos encargados de aprobar cualquier trámite que pudiera tener con la intermediación. Por lo que concluye que “previa revisión del cumplimiento de todas las diligencias posibles para el cobro de los créditos contenidos en aquellas carteras que han sido liquidadas, es posible autorizar su cesión, ya que con ello no estaría incumplimiento (sic) la obligación de recuperación de los créditos que tienen tanto los bancos públicos como los privados, de manera similar a lo planteado en el artículo 104 de la Ley N. 8131”.

Los bancos comerciales tienen el deber de recuperar los créditos otorgados. En el caso de los bancos públicos dicho deber es imperioso en el tanto están de por medio fondos públicos. No obstante, los principios que informan la gestión de dichos recursos pueden recomendar que determinados créditos sean declarados como incobrables y, por ende, no recuperables. En el caso de los bancos esa declaratoria produce consecuencias en orden a las estimaciones que deben hacer, lo cual puede aconsejar que la cartera de créditos liquidada por incobrable sea transferida a un tercero, incluso con descuento, si así fuere necesario.

A-. UN DEBER DE RECUPERAR LOS CREDITOS CONCEDIDOS

El Banco Nacional expone que ha realizado todas las gestiones posibles para recuperar determinados créditos sin obtener resultados positivos. Por lo que considera que una medida posible para recuperar fondos es la venta con descuento de la cartera liquidada y sin valor en libros. Estima, al efecto que los dictámenes de la Procuraduría General de la República N. C-059-2001 y C-375-2003 no son de aplicación al tema, porque no contemplaron el supuesto de cartera ya liquidada, cuya venta tiene como objeto recuperar fondos públicos.

En los dictámenes de mérito la Procuraduría se refirió a la venta de cartera crediticia con descuento, la cual consideró no conforme con el deber de recuperación de los créditos que se impone a los bancos comerciales del Estado. En el dictamen C-270-98 de 15 de diciembre de 1998, emitido a solicitud del Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica, la Procuraduría expuso las razones por las cuales consideraba que no era posible una venta de cartera con descuento. De esa forma se señaló que:

Los bancos comerciales del Estado son entes públicos, sometidos al Derecho Público. Su actuación debe encontrar fundamento en una ley.

La naturaleza pública del Banco determina un régimen jurídico particular en orden al manejo y disposición de los fondos que le pertenecen. Ese régimen particular concierne también el control.

Ergo, la disposición de los bienes del Banco, incluido en dicho término, la cartera, debe regirse por los principios que regulan la Hacienda pública. Ello por cuanto no existe libre disposición de los bienes que integran la Hacienda pública.

Consecuentemente, tampoco existe una autorización para condonar deudas.

Si bien podría considerarse que la venta de cartera es una operación bancaria de las comprendidas en el artículo 61, inciso 8 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (cláusula abierta), en tanto sea "compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales" debe considerarse que la venta con descuento entraña una pérdida del banco y un incumplimiento a su obligación de recuperar los créditos concedidos.

La venta con descuento requiere, entonces, autorización legal.

La venta con descuento puede considerarse como riesgosa. Y dado el artículo 27 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario es importante que exista una autorización legal que determine el mecanismo bajo el cual se establecerá el porcentaje de descuento posible. La Procuraduría en ocasiones anteriores se ha pronunciado por la imposibilidad de vender activos financieros en condiciones riesgosas.

los bancos estatales deben procurar la correcta gestión y disposición de los fondos que la colectividad le ha confiado

Consideró la Procuraduría, en efecto, que:

"Una venta con descuento entraña "contablemente" una pérdida para el Banco. Una pérdida que concierne fondos públicos. Pero ante todo no puede olvidarse que la Ley del Sistema Bancario Nacional contiene disposiciones que tienden a asegurar que el Banco va a recobrar la totalidad del crédito que otorgue. Es por ello que, en estricto Derecho, el banco comercial (no solo el estatal) debe garantizarse satisfactoriamente el crédito otorgado y por el monto correspondiente (vb. gr., artículos 65, 66, 67 y 68 de la LOSBN y 173 de la Ley Orgánica del Banco Central) y está obligado a ejercer las acciones correspondientes en ausencia de pago (artículo 70, 71). La legislación parte, entonces, de que los créditos van a ser recobrados o en su caso, de que se harán todas las gestiones correspondientes para su cobro; de allí que tampoco se prevea -a nivel legal- que el Banco pueda declarar créditos como incobrables, declaratoria derivable de una dificultad para cobrar. Obsérvese que lo previsto por la Ley para el caso de que haya problemas de pago de los créditos otorgados por la banca estatal es, por el contrario, una excepción a la prohibición de participar en empresas comerciales. En efecto, el punto 4 del artículo 73 de la Ley autoriza a los bancos del Estado, "con el objeto de asegurar la recuperación de sus créditos", a convenir con las empresas deudoras la intervención de éstas cuando se encuentren en dificultades para atender adecuadamente sus obligaciones crediticias. Supuesto bajo el cual la participación del Banco no le genera responsabilidad. El fin es la recuperación del crédito y permitir que se satisfaga el interés público presente en su otorgamiento. Empero, en la venta con descuento se parte de que la recuperación no es total o incluso de que es imposible: se vende porque se estima que genera pérdidas y que las gestiones cobratorias entrañan también un costo que tampoco va a ser recuperado. En ese sentido, en el presente caso, el Banco no actúa conforme la autorización del artículo 73, ya que no interviene la empresa, no participa en su gestión y, por el contrario, su percepción del interés público lo lleva a transferir la cartera a un monto menor de su valor nominal.

Estima la Procuraduría que la gestión del patrimonio de los bancos (del cual forma parte el activo), debe tomar en consideración que ese patrimonio es un bien que constituye jurídicamente parte de la "hacienda pública" del banco. Su disposición debe, entonces, regirse por los principios que tutelan esa hacienda pública, particularmente cuando, como es el caso, se pretende vender por un precio diferente del nominal. (….)”.

Criterio que se mantuvo en los dictámenes C-059-2001 de 6 de marzo de 2001, C-135-2001 de 7 de mayo de 2001, C-375-2003 de 1 de diciembre del 2003. Y es que no puede dejarse de lado que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional obliga a los bancos comerciales, particularmente del Estado, a una especial diligencia al otorgar sus créditos:

· los bancos del Estado deben otorgar los créditos solo por los montos y vencimientos “indispensables” para realizar las operaciones a que se destinen:

“Artículo 64.-

Los Bancos Comerciales del Estado deben conceder sus créditos solamente por los montos y con los vencimientos indispensables para realizar las operaciones a cuya financiación se destinen. Los fondos respectivos podrán ser entregados al deudor en forma que resulte adecuada para la finalidad del crédito.

Los planes de inversión de los créditos se consignarán en declaraciones especiales de los solicitantes, que se incorporarán abreviadamente en los documentos correspondientes y podrán ser objeto de control por parte de los bancos. Cuando éstos comprobaren que los fondos han sido destinados a fines distintos de los especificados sin que hubiere mediado previo acuerdo del Banco acreedor, podrán tener por vencido el plazo y su saldo pendiente será inmediatamente exigible, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que el deudor pudiere haber incurrido.

Lo anterior sin perjuicio de la potestad de cada banco para operar y reglamentar las hipotecas que garanticen créditos abiertos, conforme a lo estipulado en el artículo 414 del Código Civil”.

Nótese que se establece una regulación específica sobre la entrega de fondos, los planes de inversión, se autoriza al banco estatal a dar por vencido el plazo y a exigir el saldo correspondiente cuando los fondos sean desviados a otros fines. Disposiciones que, si bien podrían considerarse plenamente aplicables a todo tipo de banco, público o privado, lo cierto es que el artículo 64 de la Ley 1644 refiere exclusivamente a los Bancos Comerciales del Estado.

· Deber de los bancos comerciales, incluidos los del Estado, de cerciorarse de que los deudores están en capacidad financiera de cumplir su obligación en el plazo establecido:

“Artículo 65.-

Antes de conceder un crédito, los bancos procurarán cerciorarse de que las personas responsables de sus reembolsos están en capacidad financiera de cumplir su obligación dentro del plazo respectivo.

Con tal objeto, cuando lo juzguen necesario, podrán exigir de los solicitantes una declaración de bienes, ingresos y egresos, certificada por un Contador Público Autorizado, cuando se estimare conveniente. Los declarantes serán responsables de la veracidad de los datos aportados; si con posterioridad a la constitución del crédito el Banco comprobare la falsedad de las declaraciones, podrá dar por vencido el plazo y exigir inmediatamente el pago del saldo pendiente, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que los declarantes hayan podido incurrir”.

· Obligación de los bancos de asegurarse que los créditos cuenten con garantías satisfactorias, artículo 66 de la Ley 1644.

· Obligación de valorar los bienes ofrecidos en garantía de previo a otorgar el crédito, artículo 69.

· Los privilegios de pago que consagran los numerales 67 y siguientes se justifican en la necesidad de recuperación de los créditos. Así, privilegio de pago preferente de los créditos con el valor de las garantías, principales o accesorias hasta la cancelación total del crédito, intereses ordinarios y moratorios y los gastos correspondientes, incluido el valor de seguros e indemnizaciones a terceros, artículo 68 Ley 1644.

· Regulación sobre el deber de pagar y la forma de pago y su imputación, así como la excepción en orden a los procesos de cobro, artículo 70.

· Puesto que el interés es no solo recuperar el monto del crédito sino también mantener la liquidez del Banco, obligación de vender los bienes y valores que sean transferidos en dación de pago o que fueren adjudicados en remates judiciales, artículo 72.

· Autorización a los bancos del Estado para convenir con las empresas deudoras, la intervención de éstas cuando se encuentren en estado de difícil situación económico financiera que les impida atender adecuadamente sus obligaciones. El inciso 4 del numeral 73 precisa el fin de esta intervención: asegurarse la recuperación de los créditos.

Un banco puede cumplir estrictamente con las disposiciones anteriores, pero enfrentar problemas en el cumplimiento por parte de sus deudores, al punto que llegue a determinar los créditos respectivos como incobrables. Incobrabilidad que puede encontrar fundamento en los principios de gestión financiera.

B-. LA DECLARATORIA DE INCOBRABILIDAD FUNDADA EN LOS PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y ECONOMICIDAD

El Banco consultante sostiene que los dictámenes relativos a la venta de cartera con descuento, emitidos por la Procuraduría General de la República, parten de un supuesto de hecho diferente al que se encuentra en esta oportunidad el Banco. Diferencia que estribaría en que la cartera de créditos que se pretende vender con descuento se compone de créditos declarados incobrables, por lo que la cartera ha sido liquidada. En razón de lo cual sostiene que la venta con descuento no implica una disposición negativa para el patrimonio del Banco, sino que, en el tanto ya la cartera fue liquidada y pasada por pérdidas, la venta es favorable.

Los bancos públicos y privados están obligados a recuperar los créditos que conceden, tal como se ha indicado en los dictámenes de cita. No obstante, es evidente que los bancos como cualquier otro acreedor, incluido público, puede encontrarse en situaciones en que es titular de un crédito que no puede hacer efectivo y, por ende, no logra recuperar sus acreencias. Lo anterior sin dejar de considerar los casos en que el proceso de cobro de una determinada deuda puede resultar no solo complicado sino incluso más caro que el no realizar las gestiones cobratorias.

Esa circunstancia ha llevado a considerar que los bancos, como el conjunto de la Administración Pública, deben tener la posibilidad de declarar determinados créditos como incobrables y no continuar con el proceso de su recuperación.

En términos generales hemos indicado que una decisión con ese contenido es responsabilidad de la Administración, que debe guiarse en todo momento por los principios que rigen el manejo de los recursos públicos y entre ellos, un uso racional de los recursos públicos, principios de economía, eficiencia y eficacia en el manejo de los fondos públicos; de manera que el uso de los recursos produzca un resultado que sea determinado y evaluable por los objetivos de la acción pública concreta de que se trata, para darse un cumplimiento efectivo y satisfactorio de los intereses generales a los que se debe el Estado y que justifican la existencia de la administración.

En el ordenamiento que regula y ordena los recursos financieros públicos cobran una particular importancia los principios de eficacia, economicidad y eficiencia. El artículo 3 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos dispone al efecto:

“ARTÍCULO 3.- Fines de la Ley

Los fines de la presente Ley que deberán considerarse en su interpretación y reglamentación serán:

a. Propiciar que la obtención y aplicación de los recursos públicos se realicen según los principios de economía, eficiencia y eficacia”.

Consecuentemente, toda decisión que se adopte en orden de los recursos públicos debe sujetarse a los referidos principios de economía, eficiencia y eficacia. Lo que es reafirmado por el artículo 5 de la misma Ley, al disponer en su inciso b):

“ARTÍCULO 5.- Principios presupuestarios

Para los efectos del artículo anterior, deberán atenderse los siguientes principios presupuestarios:

(…).

b) Principio de gestión financiera. La administración de los recursos financieros del sector público se orientará a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, con sometimiento pleno a la ley”.

Principio de gestión financiera que no es otro que la buena gestión con sujeción a la eficiencia, racionalidad y economía del gasto.

La consideración de los principios antes mencionados y en particular el de economía y uso racional de los recursos públicos puede determinar que el ente público decida no continuar en la persecución de créditos exiguos o bien, de aquellos cuyo cobro se vislumbra altamente oneroso o no fructífero. Circunstancia que tanto la Contraloría General de la República como la Procuraduría General han considerado viable.

Ha sido criterio reiterado del Órgano Contralor que la Administración debe valorar siempre cuál es la opción que resulta más económica y que cumple en mayor medida con los principios de economicidad, eficiencia, eficacia y racionalidad en el uso de los recursos de la organización.

Al respecto, la Procuraduría ha indicado:

“La ausencia de recuperación de los fondos adeudados puede perjudicar el Erario por cuanto implica disminución de los recursos disponibles, con afectación del equilibrio económico o contable de la Administración; por ende, es susceptible de afectar la gestión administrativa, propiciando una gestión ineficaz. Además, esa ausencia de recuperación favorece la irresponsabilidad de administrados hacia la propia Administración, lo que puede llevar incluso a situaciones contrarias a la ética.

No obstante, como se vio, el régimen económico financiero de la Administración Pública no está sujeto solo al principio de legalidad, que obliga a conformarse sustancialmente con el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes, artículo 107 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Por el contrario, es parte de ese régimen, que vincula a la Administración, la sujeción a principios de eficacia, eficiencia y economía y la orientación por el interés general. En ese sentido, debe velar por la “utilización óptima” para el cumplimiento de los objetivos estatales, artículo 2 de esa misma Ley. Aspecto que cobra particular relevancia en relación con lo consultado, sea cuando las posibilidades de recuperación son inferiores a los costos que implica el proceso de cobro”. C-240-2008 de 11 de julio de 2008.

Dictamen que concluye en lo que interesa:

1. “Las decisiones administrativas en orden a la obtención, manejo, uso y administración de los recursos públicos deben sujetarse a los principios de economía, eficiencia y eficacia. En consecuencia, el gasto público debe implicar un uso racional de los recursos públicos.

2. La Administración Pública carece de un derecho de disposición de los fondos públicos, por lo que no pueden quedar a su entera voluntad las decisiones sobre cómo gestiona los fondos y créditos públicos y en su caso, si los cobra o no. Dentro del marco de la legalidad, esas decisiones deben provocar la “utilización óptima” de los recursos públicos para el cumplimiento de los objetivos estatales. Ergo, el ejercicio de las facultades propias debe armonizarse con el carácter escaso de los recursos públicos.

3. El uso racional de los recursos públicos, la consideración del coste efectivo de la administración de justicia y del funcionamiento mismo de la Administración pueden determinar la improcedencia de incoar procesos de cobro por sumas reducidas y en general, cuando los gastos de la recuperación del crédito superan razonablemente lo que eventualmente se obtendría con esa acción.

4. Es criterio no vinculante de la Procuraduría que emprender acciones para cobrar créditos cuyo monto es menor que el costo efectivo de la gestión cobratoria no puede ser calificado ni enmarcarse en el principio de buena gestión, dado que no resulta un uso racional de los recursos públicos. Son los principios de racionalidad y economicidad que rigen la gestión financiera de la Administración los que determinan la no interposición de los citados procesos.

5. La declaratoria de determinados créditos como incobrables debe ser consecuencia de un proceso que refleje la buena administración de los recursos y sobre todo que estos han sido gestionados con estricto apego a las normas legales y técnicas que resulten aplicables. Este requisito se torna en indispensable en virtud del deber de recuperar los créditos de la Administración Pública”.

Ciertamente, la ausencia de recuperación de los fondos adeudados implica una disminución de los recursos disponibles, con afectación del equilibrio económico o contable de la Administración; por ende, es susceptible de afectar la gestión administrativa, propiciando una gestión ineficaz. Circunstancias que son susceptibles de agravarse si, además, la Administración incurre en gastos desproporcionados en relación con los resultados obtenidos o que puede obtener, en detrimento a los principios de eficiencia y economicidad y, en general, al uso racional de los recursos públicos, que deben guiar su actuación.

En uno de los primeros pronunciamientos sobre el tema, la Procuraduría debió analizar la posibilidad del Banco de Costa Rica de pasar operaciones de crédito a “perdidas”, sin haber tramitado judicialmente el cobro. En ese caso, se trataba de sumas inferiores, respecto de las cuales el costo administrativo del cobro era superior al costo real de la recuperación o bien, no había posibilidades de recuperación. Tratándose de créditos otorgados por un Banco, la Procuraduría en la Opinión Jurídica N. OJ-148-2002 de 18 de octubre de 2002 afirmó:

“En relación con el primer aspecto, existe fundamento jurídico para que el Banco no cobre judicialmente aquellas operaciones cuyo costo real de la recuperación supera razonablemente el monto de lo adeudado o cuando no existe ninguna posibilidad real de recuperar las sumas adeudadas. Como es bien sabido, el bloque de legalidad no sólo está integrado por las normas escritas, sino que, a la par de ellas, se deben tomar en cuenta las normas no escritas, tales como los principios generales de Derecho, la jurisprudencia y la costumbre. Con base en estas últimas, y en especial conforme a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), así como con fundamento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tienen rango constitucional, cuando la administración bancaria comprueba, con base en estudios técnicos, que los costos de recuperar un crédito resultan más onerosos para la entidad bancaria, en vista de que gastaría más de lo que eventualmente recuperaría o que el cobro judicial resultaría infructuoso, el sentido común y la lógica nos dicen que, en estos supuestos, existen razones jurídicas para sostener que no se debe proceder a su cobro. Seguir una línea argumentativa distinta a la que estamos trazando en este estudio, tendría el efecto pernicioso de que podría ocasionar un daño adicional al patrimonio del Banco, por la elemental razón de que la erogación para la recuperación del crédito sería mayor que lo que obtendría la entidad bancaria con su pago o que, pese a los esfuerzos en sede judicial, el monto de lo adeudado no sea recuperable.

En segundo lugar, en este análisis no podemos perder de vista de que, a pesar de la naturaleza jurídica del Banco -entidad pública-, es una empresa pública, aunque organizada como entidad pública y, por ende, de conformidad con el numeral 3° de la Ley General de la Administración Pública, su actividad, principalmente, está regentada por el Derecho privado, lo que supone el empleo de técnicas y criterios adecuados, propios del giro bancario, en cuanto a la recuperación de créditos morosos. Ergo, la entidad bancaria no puede ni debe emprender acciones cuyos resultados serán infructuosos, adicionando mayores perjuicios al patrimonio de la entidad. Ahora bien, lo anterior no significa, de ninguna manera, que la entidad bancaria pueda desconocer el régimen jurídico de Derecho público (conjunto de normas y principios) que se les aplican a este tipo de entes, máxime cuando está de por medio su patrimonio conformado, como es bien sabido, por fondos públicos.

Por otra parte, y con el fin de evitar confusiones y de que no se le dé a esta Opinión Jurídica un alcance más allá de lo razonable, debemos sentar ciertos principios en esta materia. La regla general, a la cual deben apegarse las entidades bancarias, es que deben realizar el máximo esfuerzo que esté a su alcance para recuperar todos los créditos adeudados, aún aquellos casos de difícil cobro. En otras palabras, no es conforme al bloque de legalidad y a las más elementales normas y principios de administración bancaria, el no tratar de recuperar, por todos los medios, los créditos que están en mora. Además, sólo se puede calificar de irrecuperable un crédito cuando se demuestre, primero, que el deudor no tiene bienes ni ingresos que embargar. Asimismo, cuando se compruebe que igual situación ocurre con los fiadores o se tenga por cierto que la garantía real se ha desmejorado, al tal extremo que su ejecución resulta razonablemente más onerosa, en vista de que tendría adicionar a lo adeudado otra suma de recursos, aumentando el perjuicio al patrimonio del banco. También, cuando se presenta la situación descrita, la entidad bancaria debe adoptar las medidas correspondientes para que no se vuelva a repetir ese hecho en el futuro, y debe abrir los procedimientos administrativos con el fin de establecer las sanciones (administrativas y civiles) a aquellos funcionarios que no actuaron con la diligencia debida en resguardo del patrimonio de la entidad. Por último, hasta que no hayan prescrito las deudas en mora de imposible recuperación, no se deben pasar al reglón de pérdidas de la entidad bancaria. Ergo, la entidad bancaria debe desarrollar técnicas o métodos que le permitan, de tiempo en tiempo, darle seguimiento a los deudores o fiadores para determinar si su situación económica ha cambiado y, por consiguiente, existen posibilidades reales de recuperar lo adeudado.

En resumen, es conforme con el ordenamiento jurídico que la entidad bancaria no emprenda las acciones judiciales correspondientes cuando los gastos de la recuperación del crédito superan razonablemente lo que eventualmente obtendría con esa acción. Lo anterior es aún más cierto, cuando se tiene certeza de que, dada la condición del deudor y de los fiadores, así como de la garantía real, el crédito es irrecuperable”.

Es decir, se considera legal que el Banco no emprenda las acciones judiciales cuando los gastos de la recuperación del crédito superan razonablemente lo que eventualmente se obtendría con esa acción. Y, en efecto, la conclusión debe imponerse en tanto viene determinada por los principios de racionalidad, eficiencia y economicidad que rigen la gestión financiera de la Administración según lo antes indicado. Emprender acciones para cobrar créditos cuyo monto es menor que el costo efectivo de la gestión cobratoria no puede ser calificado ni enmarcarse en el principio de buena gestión, dado que no resulta un uso racional de los recursos públicos. En consecuencia, de ser ese el supuesto, la gestión cobratoria sólo podría justificarse por otros motivos, por ejemplo, cuando se está en presencia de una sanción. Lo anterior porque de no ejercerse la acción cobratoria la sanción se volvería nugatoria. Toda la actuación administrativa debe dirigirse a la satisfacción de los intereses públicos. Empero, esa consecución puede verse afectada cuando recursos por definición escasos (no solo financieros, sino también humanos) se destinan a un proceso cuyo resultado se sabe no superará los costos en que se incurre. Una gestión en ese sentido no se conforma con los principios de economía y racionalidad a que hemos aludido. El alto coste de esas acciones obligaría a concluir que los recursos públicos no se utilizan óptimamente.

Ciertamente, no es frecuente que el legislador autorice un ente público para declarar la incobrabilidad o bien, que regule los efectos de una declaratoria en tal sentido. Sin embargo, en materia de obligaciones tributarias, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, habilita tal declaratoria.

En primer término, el numeral 103 intitulado control tributario faculta a la Administración Tributaria a verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias, autorizándola, entre otras habilitaciones a:

“c) Requerir el pago y percibir de los contribuyentes y los responsables los tributos adeudados y, en su caso, el interés, los recargos y las multas previstos en este Código y las leyes tributarias respectivas. El titular de la Dirección General de Tributación está facultado para fijar, mediante resolución con carácter general, los límites para disponer el archivo de deudas tributarias en gestión administrativa o judicial, las cuales en razón de su bajo monto o incobrabilidad no impliquen créditos de cierta, oportuna o económica concreción.

Decretado el archivo por incobrabilidad, en caso de pago voluntario o cuando se ubiquen bienes suficientes del deudor sobre los cuales se pueda hacer efectivo el cobro, se emitirá una resolución del titular de la Administración que revalidará la deuda.

Los titulares de las administraciones territoriales y de grandes contribuyentes ordenarán archivar las deudas y, en casos concretos, revalidarlas”.

El Director de Tributación Directa puede fijar los límites para disponer el archivo de las deudas de bajo monto o incobrables, sin que eso signifique que no pueda recuperar la deuda, sea porque con posterioridad ubiquen bienes o bien, por cumplimiento voluntario. Sea, se posibilita el archivo y revalidación de deudas. Posibilidad que el Código contempla también en relación con la Oficina de Cobros. Así, el artículo 191 dispone en lo que interesa:

“Artículo 191.- Para atender el cobro de los créditos a favor del Poder Central a que se refiere el artículo anterior, la Oficina de Cobros está específicamente facultada para:

a) Disponer el ejercicio de la acción de cobro;

b) Decretar las medidas cautelares contenidas en este Título, cuando se trate de créditos a favor del Poder Central originados en tributos regulados por el presente Código, sus intereses, recargos y multas, y solicitar esas medidas a los órganos jurisdiccionales en los casos de otros créditos; y

c) Ejercer la inmediata vigilancia sobre la gestión cobratoria del Cuerpo de Abogados de la Oficina y de los Fiscales Específicos

Asimismo, la Oficina de Cobros puede disponer, de oficio o a petición de parte, la cancelación de los créditos indicados en el artículo 157 de este código, cuando los términos de prescripción correspondientes estén vencidos o se trate de cuentas o créditos incobrables. La resolución que así lo disponga deberá contar con la aprobación de la Dirección General de Hacienda y deberá ponerse en conocimiento de la Contabilidad Nacional y los organismos correspondientes para que cancelen, en sus registros o libros, las cuentas o los créditos respectivos. Contra la resolución que deniegue la cancelación, cabrá recurso ante el Tribunal Fiscal Administrativo”.

Posibilidad que reafirma el artículo 2 de la Ley 2393 de 11 de julio de 1959, que crea la Oficina de Cobros de la Dirección General de Hacienda, reformado por la Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal, N° 9416 del 14 de diciembre de 2016, que recuerda además que esa declaratoria implica una cancelación en los registros contables de las cuentas o créditos declarados incobrables. Es decir, se prevé un efecto contable en orden a la declaratoria de incobrabilidad de las cuentas o créditos.

Ahora bien, podría considerarse que los principios de economicidad, eficiencia, y eficacia en la gestión de los recursos financieros contenidos en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos no se aplican a los bancos públicos, por cuanto el artículo 1 de dicha Ley expresamente señala que:

“Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos ni al Instituto Nacional de Seguros, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley”.

No obstante, debe tomarse en cuenta que como entidad administrativa el banco público está sujeto a los principios de eficiencia y eficacia, artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública y 8 de la Ley General de Control Interno. En ese orden de ideas, cabe recordar que el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece como finalidades del ordenamiento de control y fiscalización superior la legalidad y eficiencia del manejo de los fondos públicos:

“Artículo 11.- Finalidad del Ordenamiento de Control y Fiscalización superiores. Los fines primordiales del ordenamiento contemplado en esta Ley, serán garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría General de la República, de conformidad con esta Ley”.

Y en lo que respecta al banco en ejercicio de su actividad financiera resulta imperioso tomar en consideración que la eficiencia de esta actividad es una de las finalidades de la supervisión, según deriva del numeral 136 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Dispone ese artículo:

“Artículo 136.- Reglamento para las entidades financieras

El Consejo Directivo de la Superintendencia, a propuesta del Superintendente y con el voto de por lo menos cuatro de sus miembros, deberá dictar un reglamento que le permita a la Superintendencia juzgar la situación económica y financiera de las entidades fiscalizadas, para velar por la estabilidad y la eficiencia del sistema financiero…”.

Supervisión que comprende verificar que la declaratoria de determinados créditos como incobrables se sujete no solo a los procedimientos que al efecto haya emitido el propio Banco para regular su actuación sino ante todo a las disposiciones regulatorias emanadas del CONASSIF Y del SUGEF. Por lo que es claro que esa declaratoria no se trata de una actuación automática, sino que debe ser consecuencia de un proceso que refleje la buena administración de los recursos y, sobre todo, que estos hayan sido gestionados con estricto apego a las normas legales y técnicas que resulten aplicables.

De acuerdo con esas normas, la declaratoria de incobrabilidad se va a mostrar contablemente como una pérdida, que deberá ser declarada para los efectos correspondientes de la regulación. Es decir, se mantiene como cartera liquidada en los registros contables del banco. Ante lo cual el consultante considera que la venta con descuento de la cartera liquidada le es favorable.

C-. LA VENTA DE CARTERA “LIQUIDADA”

Sostiene el Banco consultante que la venta de cartera de crédito liquidada puede constituirse en un medio para aminorar la pérdida sufrida por la no recuperación del crédito.

Como ya se ha indicado, la Procuraduría ha considerado factible, desde el punto de vista de la gestión de los recursos públicos, que las Administraciones Públicas puedan declarar la incobrabilidad de determinados créditos. Posibilitándose, además, que se den por archivadas las gestiones de recuperación. Si se está ante un proceso judicial, que pueda discutirse el archivo del expediente. Con lo cual se pone fin a las gestiones emprendidas. Lo anterior sin perjuicio de que más adelante se reanuden si surgieran elementos que demuestren que la recuperación es posible.

En el caso de los bancos públicos la situación es un poco diferente. Lo anterior en virtud de que un crédito no recuperado, que genere pérdidas para la entidad bancaria debe ser estimado y, en su caso, considerado como pérdida. En cuyo caso, el Banco no solo no logra recuperar los montos en el plazo pactado, sino que tiene que hacer estimaciones por la pérdida que ha sufrido. Como señalan tanto el Banco como la SUGEF, los créditos declarados incobrables deben ser liquidados contra la estimación que haya hecho la entidad bancaria. En efecto, el Reglamento para la Calificación de Deudores, emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero regula la liquidación de operaciones bancarias por incobrabilidad. Se dispone al efecto:

“Artículo 20 Bis. Liquidación de operaciones de crédito contra estimación.

La entidad debe contar con políticas y procedimientos aprobados por su Junta Directiva u órgano equivalente para el caso en que necesite liquidar operaciones de crédito contra la estimación individual correspondiente.

Dichas políticas y procedimientos deben contemplar los casos en que las operaciones de crédito deben ser liquidadas por considerarse incobrables, luego de agotadas, razonablemente, las gestiones administrativas o judiciales de cobro, se haya determinado la imposibilidad práctica de su recuperación o su saldo total adeudado se encuentre estimado en un ciento por ciento.

La liquidación de una operación de crédito contra la estimación es un movimiento contable que consiste en la eliminación del activo con cargo a su respectiva estimación contable, y su consecuente traslado a una cuenta de orden. Dicha liquidación, de ninguna manera extingue el derecho de la entidad acreedora a continuar con el cobro de las sumas adeudadas, ni tampoco releva al responsable del crédito del cumplimiento de su obligación.

Para la liquidación de las operaciones crediticias contra su respectiva estimación, la entidad debe ajustarse a las disposiciones establecidas en el Plan de Cuentas para Entidades Financieras y documentar en el expediente de crédito de la operación, las gestiones y valoraciones efectuadas para sustentar la liquidación de la operación de crédito contra su estimación.

La entidad debe informar a la SUGEF el detalle de operaciones crediticias e instrumentos financieros liquidados en cada mes, así como el monto total de cuentas y productos por cobrar liquidados en cada mes. Se faculta al Superintendente General de Entidades Financieras, para que establezca la información, periodicidad y los medios físicos o electrónicos que estime pertinentes, con que las entidades supervisadas deberán informar sobre la liquidación de operaciones crediticias, instrumentos financieros y cuentas y productos por cobrar.

De conformidad con el segundo párrafo de ese numeral, 20 bis, la operación de crédito no puede ser considerada incobrable si no se han agotado “razonablemente”, las gestiones administrativas o judiciales para cobrarla o se ha determinado la imposibilidad práctica de su recuperación, o bien si el saldo total adeudado se encuentre estimado en un ciento por ciento. Una deuda incobrable puede ser liquidada contra la estimación, en cuyo caso se permite eliminar el activo con cargo a la respectiva estimación contable.

El tercer párrafo de esta numeral marca una diferencia sustancial respecto de lo que acontece normalmente al declararse incobrable una deuda. En efecto, de lo allí indicado se deriva que la entidad bancaria mantiene la obligación de recuperar la suma no cubierta y declarada incobrable. Ciertamente, al igual que en otros casos, hay una operación contable, ya que se liquida eliminando el activo con cargo a su estimación contable. Pero se especifica que no se extingue el “derecho” de la entidad de continuar con el cobro de las sumas. Lo cierto es, sin embargo, que normalmente se declara una deuda incobrable para, precisamente, no continuar con el cobro porque no es razonablemente viable.

Por otra parte, se dispone que la operación se traslada a una cuenta de orden. Esta se regula en el Plan de Cuentas para Grupos y Conglomerados Financieros, Reglamento del CONASSIF N. 640 de 9 de abril de 2007, plan que es la base, vinculante, para la preparación de los estados financieros individuales y consolidados y la información complementaria. Para el Código de Cuenta 139, Estimación por deterioro de la Cartera de Créditos, se dispone que en dicha cuenta se registra el monto de las estimaciones por deterioro de la cartera de créditos ante pérdidas esperadas por la no recuperación de los créditos. Estimaciones que se hacen con base en los resultados de la evaluación de la cartera de crédito. Se establece en lo que interesa:

“CONCEPTO: En esta cuenta se registra el monto de las estimaciones por deterioro de la cartera de créditos que es necesario contabilizar ante pérdidas esperadas por la no recuperación de sus créditos. Estas estimaciones se constituyen con base en los resultados de la evaluación de la cartera de crédito, la cual se realiza siguiendo las normas aprobadas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Los ajustes contables a la estimación que sea necesario efectuar como resultado de dicha evaluación deben incorporarse antes de emitir los estados financieros correspondientes a la fecha a la cual se ha evaluado la cartera.

Las estimaciones se contabilizan en la misma moneda en que fueron pactados los créditos que éstas regularizan.

La entidad deberá liquidar las operaciones de crédito contra su respectiva estimación de conformidad con las políticas y procedimientos aprobados por la Junta Directiva u órgano equivalente. Dichas políticas y procedimientos deben contemplar los casos en que las operaciones de crédito deben ser liquidadas por considerarse incobrables, luego de agotadas, razonablemente, las gestiones administrativas o judiciales de cobro, se haya determinado la imposibilidad práctica de su recuperación o el saldo total adeudado se encuentre estimado en un ciento por ciento.

La entidad deberá dejar documentadas las gestiones administrativas o judiciales de cobro, así como mantener registros auxiliares detallados de las partidas liquidadas.

Dicha liquidación se realizará cancelando el importe total del crédito contra la estimación preventiva para riesgos crediticios; en caso de que en el saldo del crédito existan intereses devengados no cobrados, éstos también deberán liquidarse. Cuando el saldo total adeudado del crédito a liquidar exceda el saldo de la estimación individual asociada a éste, antes de efectuar la liquidación, dicha estimación se deberá incrementar por el monto de la diferencia, cuya contrapartida debe ser la cuenta de gastos correspondiente.

Luego de aplicada la estimación a la operación crediticia liquidada, se hará el correspondiente registro en las cuentas de orden 815.01 "Créditos liquidados" y 815.04 "Productos por cobrar liquidados".

Con lo que se reafirma la necesidad de una estimación del crédito, para efectos de la liquidación. Una cuenta liquidada supone, entonces, una estimación del crédito, por lo que no basta la declaratoria de incobrabilidad. Existe, en esa medida, un costo financiero para el banco al declarar un crédito como liquidado.

Indica el Plan de Cuentas la necesidad del registro de la operación liquidada en la cuenta de orden 815, referida a las cuentas liquidadas. El término utilizado para conceptualizar estas cuentas (castigo) no deja duda de que para una entidad bancaria la liquidación de un crédito tiene efectos financieros negativos que exceden la no recuperación del crédito. Se dispone al efecto:

“Cuenta Código 815

Cuentas liquidadas

CONCEPTO: En esta cuenta se registran los saldos de capital y productos castigados contablemente de operaciones de créditos, cuentas y comisiones por cobrar e inversiones en instrumentos financieros que deben castigarse de acuerdo con las políticas y procedimientos establecidos en el reglamento interno aprobado por la entidad. El castigo contable consiste en acreditar la cuenta en la cual se encuentra contabilizado el activo por cobrar y debitar la estimación para incobrables correspondiente, en ese mismo momento se registra el importe castigado en esta cuenta.

Dichos rubros deben permanecer registrados en esta cuenta hasta que sean recuperados, hayan sido transferidos, o cuando haya transcurrido el plazo de prescripción, conforme lo establezca la legislación vigente. En consecuencia, no procede la reactivación de cuentas liquidadas, sino que, en caso de recuperación, deben registrarse los ingresos correspondientes en la cuenta 521 “Recuperaciones de activos financieros liquidados”, según corresponda a recuperaciones de créditos, cuentas por cobrar o inversiones en instrumentos financieros. Para estos efectos, se entiende por reactivación de cuentas liquidadas, el retorno de dichos rubros al activo de la entidad”.

Con lo que se reafirma, además, que para eliminar el rubro de la cuenta 815.01 créditos liquidados sería necesario su recuperación, el traspaso o que el crédito prescriba. Ante lo cual, se entiende que la Superintendencia en el oficio SGF-3139-2018 sostenga que la venta de los créditos de esa cartera con descuento “generará un porcentaje de ganancia frente a la pérdida que ya tienen al mantenerla en libros”.

En dicho oficio se advierte, además, que la venta de cartera tendría que someterse a lo dispuesto en el artículo 27 bis de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, el cual atribuye a la Superintendencia el autorizar las cesiones de cartera realizadas por las entidades fiscalizadas. Para lo cual deberá consultar a la Comisión para Promover la Competencia sobre los efectos que dichos procesos de concentración, criterio no vinculante, pueden tener sobre el nivel de competencia. Disposición que se aplica tanto a los bancos públicos como a los privados y que determina, entonces, un control sobre el traspaso de la cartera. Y dado que la norma se refiere a “cesiones de cartera”, tendría que entenderse que abarca todas las carteras, incluidas las liquidadas y con independencia de que se trate de una venta en el valor de libros o con descuento. No obstante, precisamente, porque lo dispuesto en el 27 bis se aplicaría a toda venta de cartera, no es un elemento fundamental para determinar la procedencia de una venta con descuento de la cartera liquidada.

Por el contrario, considera la Procuraduría que el elemento determinante para que esa venta con descuento proceda radica, precisamente, en que se está en presencia de una cartera liquidada, cuyo mantenimiento en las cuentas del Banco afecta sus estados financieros e implica para la Entidad una gestión contraria a los principios de eficiencia y uso razonable de los recursos públicos.

CONCLUSIONES:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. Los bancos comerciales del Estado están en la obligación de realizar las gestiones necesarias para recuperar los créditos que hayan otorgado.

2-. No obstante, la actuación del Banco debe sujetarse a los principios de economía, eficiencia y eficacia, buscando la razonabilidad y racionalidad de los recursos públicos y su optimización.

3-. Principios que podrían informar la declaratoria de incobrabilidad de determinados créditos. Declaratoria que debe ser consecuencia de un proceso que refleje la buena administración de los recursos y, sobre todo que estos, han sido gestionados con estricto apego a las normas legales y técnicas que resulten aplicables.

4-. Los créditos declarados como incobrables deben ser liquidados por los bancos contra estimación.

5-. La liquidación si bien elimina contablemente el activo no implica el archivo o cancelación de la deuda en los registros o libros del banco. Esta se traslada a una cuenta de orden.

6-. Así, las estimaciones por las cuentas liquidadas se conceptualizan como un “castigo”, que se refleja contablemente en una cuenta de orden, “cuentas liquidadas” y que solo desaparece cuando las sumas correspondientes hayan sido recuperadas, transferidas o bien, transcurrido el plazo de prescripción.

7-. En esos términos, la venta de la cartera liquidada constituye un mecanismo para que el Banco se libere de mantener ese “castigo contable” y pueda recuperar los ingresos correspondientes. Por consiguiente, para reducir la pérdida sufrida.

8-. Tratándose de una venta de cartera liquidada contra estimación, la venta con descuento se constituye en un proceder conforme con los principios de eficiencia y uso racional de los recursos públicos.

9-. En consecuencia, la Procuraduría considera que el Banco está facultado para vender a terceros la cartera de créditos liquidados, como mecanismo para eliminar ese movimiento contable. Venta que, en consecuencia, puede ser con descuento.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

MIRCH/gtg

CC-

Sr. Jenaro Segura Calderón, Intendente General de Entidades Financieras

C-289-2018

CARTERA DE CREDITOS. CARTERA LIQUIDADA. VENTA DE CARTERA CON DESCUENTO. EFICACIA Y EFICIENCIA EN LA GESTION FINANCIERA.

El Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica, en oficio N. GG-328-18 de 29 de agosto 2018, consulta el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si:

El interés es vender cartera ya liquidada y sin ningún valor en libros, sobre la cual podrían recibir ofertas de compra con descuento, según usos y costumbres bancarios.

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, concluye que:

1-. Los bancos comerciales del Estado están en la obligación de realizar las gestiones necesarias para recuperar los créditos que hayan otorgado.

2-. No obstante, la actuación del Banco debe sujetarse a los principios de economía, eficiencia y eficacia, buscando la razonabilidad y racionalidad de los recursos públicos y su optimización.

4-. Los créditos declarados como incobrables deben ser liquidados por los bancos contra estimación.

5-. La liquidación si bien elimina contablemente el activo no implica el archivo o cancelación de la deuda en los registros o libros del banco. Esta se traslada a una cuenta de orden.