Opinión Jurídica : 107 - del 12/11/2018

12 de noviembre del 2018

OJ-107-2018

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio n.° CG-199-2015, del 30 de octubre del 2015, por medio del que solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley: “LEY DE CREACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS PARA EL DESARROLLO DE COSTA RICA SOCIEDAD ANÓNIMA (IDECSA)”, tramitado bajo el expediente legislativo número 19.664.

I. Consideraciones previas acerca de los alcances de este pronunciamiento

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016).

En todo caso, presentamos las disculpas del caso por la dilación en la emisión de este pronunciamiento, situación motivada por el alto volumen de trabajo que debemos atender en nuestras labores ordinarias.

II. Consideraciones generales acerca del proyecto de ley sometido a consulta

La exposición de motivos inicia con una perspectiva histórica del papel de la Administración Pública en la actividad económica nacional y su relación con la productividad generada desde el sector público a través de distintos proyectos de corte empresarial, caso de la Fábrica Nacional de Licores (FANAL) o el Instituto Nacional de Seguros.

Indica que a partir de la década de los cincuenta el Estado costarricense se expandió interviniendo de forma más decidida en la economía mediante la creación de diversos entes de naturaleza empresarial enfocados en diversas áreas estratégicas de gestión y de la producción nacional, “fundamentales para apalancar el desarrollo del país”, en función de las necesidades sociales de cada momento histórico, haciendo mención del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), la Junta Administradora para el Desarrollo de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), entre otros. Pero que también intervino, con no muy buenos resultados, a partir de la década de los setenta, en actividades propias del sector privado (producción de cemento, atún o aluminio), con la creación de la Corporación Costarricense de Desarrollo Sociedad Anónima (CODESA), haciendo hincapié en su naturaleza jurídica, “estructurada para operar conforme al derecho privado mercantil, sin las camisas de fuerza que le imponía el derecho administrativo público”, como referencia a tomar en cuenta para la entidad que se pretende crear con esta propuesta: Infraestructuras para el Desarrollo de Costa Rica Sociedad Anónima (IDECSA).

Explica, que luego de esa etapa de ensanchamiento del Estado, en la década de los años ochenta se inició un periodo de reforma en que éste inició un proceso de retroceso de sus funciones interventoras, al tiempo que se dio un aumento correlativo de las capacidades del sector privado en ámbitos propios del sector público, siendo un claro ejemplo, el interés por promover la participación privada en la construcción de grandes proyectos de infraestructura.

La exposición de motivos también destaca el importante rezago que muestra el país en el tema de la infraestructura, que se lo atribuye a una insuficiencia de recursos públicos para invertir en ella y a problemas de ejecución presupuestaria, para lo que se concibió como solución la figura de la concesión de obra pública. Sin embargo, también le achaca serias limitaciones burocráticas y cuestionamientos operativos y técnico-constructivos.

En el contexto anterior, el proyecto de ley consultado propone crear una “herramienta innovadora” valiéndose de las utilidades y el conocimiento financiero de determinados entes descentralizados – en especial los que integran el sector financiero nacional – con la intención de destinarlos a la posible inversión y ejecución de infraestructura y obra pública en el país.

Así, en síntesis, la exposición de motivos plantea:

“A partir de la búsqueda de una solución dual, en la que el financiamiento se complemente con la ejecución, esta iniciativa pretende que las instituciones financieras públicas del país, sobre todo los bancos comerciales del Estado, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el Instituto Nacional de Seguros, y las operadoras de pensiones públicas, sin demérito de que puedan participar otras entidades estatales o vinculadas directamente a instituciones públicas, se constituyan en las propietarias de una empresa pública regulada por el derecho privado mercantil, con el fin de financiar, desarrollar, construir, evaluar y recuperar el costo de las obras públicas que requiere la nación y, por supuesto, de generar una tasa de retorno razonable por aportar el capital necesario para ello”.

Adicionalmente, señala que con la referida empresa, denominada como se dijo IDECSA, las instituciones financieras de carácter público antes citadas podrán tener el control directo sobre el manejo de la obra, “lo que les facilita la toma de decisiones y reduce los riesgos en cuanto a la administración de los fondos, además de acceder a la garantía que, en todo caso, otorga el Estado.”

Sin embargo, el mismo texto consultado aclara que “[l]o oportuno desde el punto de vista de la gerencia estratégica, es que estas empresas pongan el capital, que es lo que saben hacer, pero que no desarrollen directamente los proyectos de infraestructura, sino que lo hagan por medio de otra entidad empresarial específica, Idecsa, a manera de unidad estratégica de negocios de las empresas públicas propietarias del capital. Ello, con el fin de que se especialice en el desarrollo de sus funciones y mejore herramientas de gestión, lo cual puede incluir mecanismos de tercerización, inclusive, así como para que afinen procedimientos y elementos conforme va desarrollando proyectos en beneficio del país.”

Agrega, que “el esquema de una empresa privada de capital público le otorga la flexibilidad que necesita para trabajar y para evitar quedar entrapada ella misma y, por su medio, las urgentes inversiones que requiere el país en infraestructura, en una letanía burocrática escandalosa”; flexibilidad que se busca contrarrestar en el proyecto de ley bajo estudio, sujetando a IDECSA a un régimen de rendición de cuentas en todo lo relativo al manejo de los fondos públicos que tendrá a su disposición ante la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República y la misma Procuraduría, como de transparencia y publicidad respecto a todos los proyectos e inversiones de obra pública que se le encomienden.

Por último, interesa destacar un dato en el que insiste la exposición de motivos, a saber, “que Idecsa no competirá con empresas privadas para el desarrollo de proyectos, por lo que no será adjudicataria de ninguna concesión, sino que será un instrumento del gobierno de turno para desarrollar obra pública de manera eficiente y eficaz, sin el concurso de la maraña burocrática que tiene atado el desarrollo del país, pero sin excluir la utilización de otras herramientas, como la misma contratación administrativa y, aún, la misma concesión de obra pública tradicional, en obras en las que la empresa no participe por diversas razones, según la decisión política de turno” (el subrayado no es del original).

Bajo ese entendido, pasamos de seguido al estudio detenido del referido proyecto de ley, compuesto de 30 artículos y dos disposiciones transitorias. Valga añadir que no contempla modificaciones, ni derogatorias de otras leyes vigentes.

III. Análisis en concreto del articulado del proyecto de ley consultado

Cabe aclarar que únicamente se hará referencia a aquellas disposiciones que se estimen más relevantes o generen alguna inquietud de índole constitucional o de técnica legislativa, para lo que el siguiente análisis se centrará en estos tres aspectos: el primero, relativo a la estructura organizacional de IDECSA, el segundo, a su funcionamiento y el tercero, concerniente al régimen de transparencia y rendición de cuentas.

1. El diseño organizacional de IDECSA

Por lo que se refiere al primer eje temático, referido como se acaba de señalar, a la parte orgánica de IDECSA, los artículos 1 y 2 la definen como una “empresa de capital público” con “personería jurídica y patrimonio propios”, que asumiría la figura o naturaleza jurídica de una sociedad anónima, para lo que se establece la aplicación supletoria del Código de Comercio.

Existe en el artículo 1 un error conceptual al hablar de personería, término con el que se alude a los cargos de representación de una sociedad, siendo lo jurídicamente correcto hablar de personalidad, en alusión a que la entidad que se está creando constituye un centro de imputación autónomo y pleno de derechos y obligaciones.

Por otra parte, la forma societaria adoptada, de acuerdo a las consideraciones reseñadas antes en la exposición de motivos, se trata de justificar en las trabas burocráticas que las entidades de veste pública enfrentan sobre todo en el ámbito de la contratación administrativa y la ejecución presupuestaria, al estar sometidas por completo al Derecho Administrativo de conformidad con el artículo 3.1 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978, en lo sucesivo LGAP).

El uso, entonces, por IDECSA de una forma privada de organización responde al fenómeno ampliamente conocido y estudiado como la “huida del Derecho Administrativo” o “huida hacia el Derecho Privado”, de lo que es prueba la mención expresa a que dicha sociedad se regirá por el proyecto de ley bajo estudio y “supletoriamente, por las disposiciones sobre la materia contempladas en el Código de Comercio y demás leyes conexas de derecho privado” , sin alusión a ninguna otra norma de Derecho Público, ni siquiera en su capítulo relativo a la “Transparencia y rendición de cuentas”. Todo con la clara intención de permitirle una gestión más flexible al pretender que su actividad o funcionamiento quede regulada principalmente por las normas de Derecho Común.

Sobre el particular, la Procuraduría señaló en el dictamen C-238-2006, del 8 de junio de 2006:

“El proyecto que dio originen a la Ley N° 8346 de 12 de febrero de 2003, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural (SINART), contemplaba en su artículo 24 la exclusión de las leyes que regulan la administración financiera de las Administraciones Públicas, estableciendo su marco de acción y encuadrando el manejo de los fondos públicos. Un conjunto de disposiciones que normalmente se afirma son restrictivas del accionar administrativo y respecto de las cuales muchos organismos buscan la “huída del Derecho Público”, por medio de la modificación de su naturaleza jurídica. Se pretende excluir el régimen de Derecho Público por uno más flexible e incluso, por el régimen de Derecho Privado. Se procura, en efecto, la liberación de sujeciones y controles que regulan la administración financiera, la contratación administrativa y el empleo público. La huída del Derecho Administrativo se manifiesta respecto de la aplicación de la Ley de la Contratación Administrativa, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público e históricamente la Ley de la Autoridad Presupuestaria y en mayor o menor medida, la Ley de la Administración Financiera.”

De igual forma, en el dictamen C-002-2011, del 11 de enero, este órgano superior consultivo apuntó sobre el mismo fenómeno: “Esta desaplicación tiende a crear un régimen de Derecho Público flexibilizado, a la medida del grupo ICE, propiciando también una huída al Derecho Privado. Huida derivada no solo de la facultad de utilizar formas organizativas privadas, controladas y mediatizadas por la Administración o la suscripción de asociaciones empresariales, como por la aplicación del Derecho Privado en las relaciones de empleo.” (Ver en el mismo sentido, los pronunciamientos OJ-128-2004 del 19 de octubre, C-045-2012 del 20 de febrero y C-095-2018, del 9 de mayo).

Sucede que esa anhelada flexibilización mediante el uso de formas organizativas privadas puede presentar diversos problemas, sobre todo, de cara al debido control de los recursos públicos que conformarán el capital social de IDECSA, que según lo pretendido por la iniciativa legislativa en cuanto a la magnitud de las obras públicas que aspira desarrollar y lo dispuesto por el artículo 8 respecto al capital inicial, serán montos sumamente altos.

Es así, como el proyecto bajo estudio busca contrarrestar cualquier posible lenidad en la fiscalización de los fondos públicos con la sujeción de dicha empresa a un régimen propio de transparencia y rendición de cuentas. Con lo cual, surge cierta contradicción respecto a cuales normas deberían prevalecer en caso de vacíos o lagunas del articulado del proyecto, pues mientras que el citado artículo 2 se inclina expresa y decididamente por la aplicación del Derecho privado, todo el andamiaje jurídico en materia de Hacienda Pública y probidad pertenece al Derecho público, sin que el texto consultado ofrezca ninguna solución de cuál de los dos debe prevalecer en caso de conflictos normativos.

Se recomienda, entonces, que el punto anterior se aclare por una cuestión de seguridad jurídica, de forma que no haya duda que pese a la figura societaria usada por IDECSA, quedará sujeta en lo no previsto por su futura ley al régimen común de control y supervisión de la Hacienda Pública, como al de probidad en el sector público. También por certidumbre jurídica debería precisarse las leyes a que hace mención el artículo 27 de la propuesta legislativa en vista de la remisión tan genérica y abierta que contempla al tratar las sanciones aplicables a los funcionarios y directivos de la referida empresa, cuando dice: “Las sanciones administrativas, civiles y penales que las leyes de la República establecen para los actos de corrupción que se generen en la función pública, serán aplicables a todos los funcionarios y directivos de Idecsa, en lo que corresponda.” (El subrayado no es del original).

Por otro lado, se duda que la figura societaria pensada para IDECSA, una sociedad anónima, resulte acorde con las funciones, eminentemente públicas, que se le quieren encomendar: el desarrollo de la obra pública.

Tal y como se puede leer de los artículos 4 y 5 del proyecto bajo estudio, el objetivo y fines de la empresa propuesta consisten, respectivamente:

“ARTÍCULO 4.- Objetivo

La empresa creada por medio de la presente ley tendrá por objetivo fundamental el financiamiento y ejecución de todo tipo de proyectos de obra pública e infraestructura que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) o cualquier otra institución pública le solicite, y que su junta directiva autorice, así como la administración y recuperación directa o indirecta de la inversión respectiva, con un margen de ganancia razonable, en términos de los precios del mercado en la materia. Se prohíbe a Idecsa el desarrollo de proyectos de inversión distintos a los establecidos en esta ley.” (El subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 5.- Fines

Para cumplir con el objetivo establecido en el artículo 4 de la presente ley, Idecsa tendrá los siguientes fines:

a) Coadyuvar en la solución de los problemas nacionales relativos a las necesidades de obra pública e infraestructura.

b) Colaborar con el MOPT o cualquier otra institución pública en todo lo atinente a la planificación y diseño de proyectos de construcción de obra pública que esté dispuesta a financiar y administrar.

c) Velar por el correcto y cuidadoso manejo y administración de los fondos que utilice para cumplir con sus labores, como un buen padre de familia.

d) Desarrollar procedimientos de contratación y tercerización de sus operaciones y actividades, cuando corresponda, en estricto apego a los principios de eficiencia y eficacia que son propios de las empresas privadas, en condiciones de competencia en el mercado.

e) Promover la transparencia y la rendición de cuentas de todas sus inversiones y operaciones.

f) Denunciar ante la Asamblea Legislativa, el Poder Ejecutivo, la Contraloría General de la República, los Tribunales de Justicia y la ciudadanía en general, cualquier hecho irregular que implique algún tipo de posible acto de corrupción en el manejo de los proyectos e inversiones bajo su cargo, por parte de terceros, sean estos funcionarios públicos o no, así como personas físicas y jurídicas.” (El subrayado no es del original).

Al confrontar las disposiciones anteriores con las funciones encomendadas al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), podemos observar que el artículo 2 de su Ley de creación (n.°3155 del 5 de agosto de 1963), establece en lo que aquí interesa:

“Artículo 2º.- El Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene por objeto:

a) Sin perjuicio de las potestades del Consejo Nacional de Vialidad, planificar, construir, mantener y mejorar las carreteras y caminos de la red vial nacional. Regular y controlar los derechos de vía de las carreteras de dicha red existentes o en proyecto. Regular, controlar y vigilar el tránsito y el transporte por los caminos públicos. Ejercer la fiscalización y la rectoría técnica en materia de infraestructura vial, en virtud de lo cual debe asesorar y coordinar, con los gobiernos locales, sobre las regulaciones técnicas y logísticas indispensables que atañen a la adecuada funcionalidad de la red vial cantonal, considerada por separado y en integración con la red vial nacional.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 11 de la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal, N° 9329 del 15 de octubre de 2015)

b) Planificar, construir, mejorar, mantener, operar y administrar los aeropuertos nacionales y sus anexidades. Regular y controlar el transporte y el tránsito aéreo y sus derivaciones por medio de una Junta de Aviación Civil y por las dependencias administrativas que se estimen convenientes.

c) Planificar, construir, mejorar y mantener los puertos de altura y cabotaje, las vías y terminales de navegación interior, los sistemas de transbordadores y similares. Regular y controlar el transporte marítimo internacional, de cabotaje y por vías de navegación interior.

(…)

g) Construir, mejorar y mantener las edificaciones y demás obras públicas no sujetas a disposiciones legales especiales y vigilar que se les dé el uso adecuado. La planificación de estas obras se hará conjuntamente con los organismos a los cuales incumbe su funcionamiento, operación y administración.

h) Planificar, construir, mejorar y conservar obras de defensa civil, para controlar inundaciones y otras calamidades públicas (…)”

Por su parte, al Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), órgano con desconcentración máxima y personalidad jurídica instrumental perteneciente al MOPT, el artículo 4 de su ley constitutiva (n.° 7798 del 30 de abril de 1998) le atribuyó los siguientes objetivos:

“ARTÍCULO 4.- Serán objetivos del Consejo Nacional de Vialidad los siguientes:

a) Planear, programar, administrar, financiar, ejecutar y controlar la conservación y la construcción de la red vial nacional, en concordancia con los programas que elabore la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

b) Administrar su patrimonio.

c) Ejecutar, mediante contratos, las obras, los suministros y servicios requeridos para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional.

d) Fiscalizar la ejecución correcta de los trabajos, incluyendo el control de la calidad.

e) Promover la investigación, el desarrollo y la transferencia tecnológica en el campo de la construcción y conservación vial.

f) Celebrar contratos o prestar los servicios necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones.” (El subrayado no es del original).

Siguiendo con este recuento normativo no exhaustivo, debe considerarse también el papel que juega en el desarrollo de la obra pública el Consejo Nacional de Concesiones (CNC), de conformidad con el artículo 5 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (n.°7762 del 14 de abril de 1998), que en lo conducente establece:

“Artículo 5.- Definición y actuación:

1.- Para los efectos de esta ley, se entiende por Administración concedente el Poder Ejecutivo, las empresas públicas y el sector descentralizado territorial e institucional.

2.- Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia de un órgano del Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de Concesiones, demostrada previamente la factibilidad legal, técnica, ambiental, económica y financiera del proyecto, será la entidad técnica competente para actuar en la etapa de procedimiento de contratación y, cuando sea necesario durante la ejecución del contrato.

El contrato será suscrito tanto por el Poder Ejecutivo, representado por el ministro del ramo, el ministro de Hacienda y el presidente de la República, como por el Consejo Nacional de Concesiones.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° aparte a) punto 2) de la Ley N° 8643 de 30 de junio de 2008).

3.- Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia del sector descentralizado o las empresas públicas, tales entes públicos mediante convenio suscrito con el Consejo Nacional de Concesiones, podrán convenir con este órgano el procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de concesión…” (El subrayado no es del original).

Finalmente, es ineludible hacer referencia a Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (n.°9329 del 15 de octubre de 2015), cuyo artículo 2 confiere a los gobiernos locales la atención de la red vial cantonal, de forma plena y exclusiva, “a quienes les corresponderá planear, programar, diseñar, administrar, financiar, ejecutar y controlar su construcción, conservación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación, de conformidad con el plan vial de conservación y desarrollo (quinquenal) de cada municipio.”

Las leyes anteriores ponen de manifiesto que el desarrollo de la obra pública a nivel nacional constituye una función sustancial del Estado, correspondiéndole la responsabilidad concreta en la materia al MOPT como organismo rector.

Por consiguiente, resulta cuestionable el traslado que de esa competencia estatal parece hacer la redacción propuesta del artículo 4 del aludido proyecto de ley, a favor de una entidad de naturaleza estrictamente mercantil desde un doble orden de consideraciones. El primero, por la forma societaria usada, reservada para actividades comerciales o industriales de dación de bienes y servicios propios del sector privado, no para la asunción de funciones eminentemente públicas, para lo cual los artículos 188 y 189.3 de la Constitución Política contemplan la posibilidad de crear nuevas instituciones autónomas, de naturaleza pública, si lo que se pretende es que ese fin público y específico sea atendido por una entidad distinta al Estado.

A este respecto, la Procuraduría al analizar un proyecto de ley relacionado con el Fondo de Desarrollo de la Provincia de Limón (FODELI), aclaró en el pronunciamiento

OJ-150-2014 del 05 de noviembre:

“Es indudable que FODELI no realiza una actividad que pueda ser considerada como empresa industrial o mercantil común.

En este sentido, se impone remarcar que la función de FODELI es claramente de naturaleza de fomento. Es decir que se trataría de una de las actividades y funciones típicas de las administraciones públicas.

Así las cosas, es claro que los fondos de FODELI, los cuales destinados a financiar estos fondos públicos, no pueden ser administrados bajo un régimen de Derecho Privado.

Al respecto, conviene citar lo señalado por la Contraloría General en el su oficio número 00450, de fecha 9 de enero de 2006 – relativo al expediente legislativo N.° 15940 en que igual se pretendía someter a FODELI al derecho privado -:

“La decisión de una constitución mercantil trata de un tema de suyo delicado, en el tanto significa una forma organizativa que debe ser privativa de actividades que por su naturaleza comercial o industrial ameritan tal tratamiento [Esto en razón de la flexibilidad que tales actividades requieren, sobretodo considerando que compiten en el mercado de bienes y servicios (por ejemplo el caso de Correos de Costa Rica S.A. puede ser ilustrativo], en vista de que entraña la huida de los controles propios y ordinarios del régimen administrativo y de la hacienda pública, situación que a nuestro juicio no parece ameritar el Fondo que nos ocupa, pues el tener unos recursos financieros para crédito y becas de una región geográfica, es una materia que puede y debe manejarse mediante mecanismos institucionales, técnicos y financieros adecuados y especializados, que no signifiquen crear nuevas instituciones o empresas públicas que vengan a duplicar esfuerzos, complicar la coordinación interinstitucional, generar más burocracia y aumentos innecesarios de costos por los servicios (artículo 39 del proyecto).” (El subrayado no es del original).

En esa línea, no cobra mucho sentido acudir a una forma societaria privada en aras de alcanzar una mayor agilidad en la ejecución de obra pública y flexibilidad en el manejo presupuestario, mediante su sumisión al Derecho Privado, cuando al mismo tiempo se le busca sujetar a un régimen riguroso de transparencia y rendición de cuentas propio del Derecho Público.

Una segunda consideración o cuestionamiento que genera la posible creación de IDECSA, si se quiere, de mayor calado, es que la propuesta legislativa no aclara cómo se articularían en adelante, las labores de dicha empresa con las competencias del MOPT o de sus órganos desconcentrados, caso del CNC o del CONAVI, en materia de obra pública. El ya citado artículo 4 deja muy abierto el supuesto para que el MOPT – o cualquier otra institución pública – use a IDECSA para el financiamiento y ejecución de todo tipo de proyectos de obra pública e infraestructura, limitándose a indicar: cuando así se lo solicite alguno de ellos.

El riesgo de esa indeterminación es que la mencionada sociedad se use muy poco o no se llegue a usar del todo, con el consiguiente desperdicio de los fondos públicos empleados para su constitución o bien, que todo nuevo proyecto de infraestructura se canalice a través de ella, concentrando así las competencias de los referidos consejos ministeriales. Siendo así, habría que cuestionarse la misma existencia de estos, pues de mantenerlos podría generar duplicidades, ineficiencias y conflictos competenciales.

A modo de ejemplo, uno de los tipos de contratos que IDECSA podrá negociar con el MOPT es el modelo por concesión, conforme con el artículo 19, letra a), del proyecto de ley, empero, su articulado no resuelve cómo esa atribución se compatibiliza con las competencias otorgadas a favor del CNC por la citada Ley n.°7762.

Nótese, según se indicó al principio, que el proyecto de ley bajo estudio no contiene modificaciones, ni derogaciones a otras normas, en especial, a las citadas líneas atrás, lo que podría generar una antinomia en detrimento de la seguridad jurídica.

Como es sabido, la compleja estructura y organización de la Administración Pública debe funcionar en la medida de lo posible en relativa armonía, pues el ordenamiento jurídico administrativo regula desde una óptica de legalidad una distribución de competencias para la ideal consecución de los fines públicos.

De allí que el legislador haya optado por la creación de determinados entes y órganos buscando definir de la manera más precisa sus respectivas competencias. La duplicidad de funciones es patológica desde el punto de vista de la debida prestación de servicios públicos o del cumplimiento de cometidos de naturaleza pública.

En virtud de lo anterior, surge la interrogante respecto de la ausencia de reformas en este proyecto de ley, porque necesariamente incide en órganos como el CNC o el CONAVI y, en general, en el funcionamiento de la Cartera de Obras Públicas y Transportes. Dicha omisión afecta la seguridad jurídica, pues no se aclara suficientemente en qué medida la creación de IDECSA podría incidir en la competencia de esas otras instituciones.

Por otro lado, al no establecerse por el citado artículo 4 ningún tipo de criterio de los proyectos de obra pública que podrá asumir la empresa pública en cuestión, salvo el de su viabilidad financiera o técnica, se corre el riesgo de producir un descreme en el mercado, al quedarse con las contrataciones más rentables o cuantiosas, desplazando la participación del sector privado en estas, pero además, que los procedimientos de concurso público establecidos en la Ley de Contratación Administrativa (n.°7494 del 2 de mayo de 1995) queden arrinconados para favorecer los principios de eficiencia y eficacia, que son los únicos mencionados por la letra d) del transcrito artículo 5 del proyecto, cuando establece como uno de los fines de IDECSA: “Desarrollar procedimientos de contratación y tercerización de sus operaciones y actividades, cuando corresponda, en estricto apego a los principios de eficiencia y eficacia que son propios de las empresas privadas, en condiciones de competencia en el mercado.” (El subrayado no es del original).

Preocupa que en todo el texto consultado, ni siquiera en los capítulos IV y V, dedicados a los Contratos y a la Transparencia y Rendición de Cuentas, respectivamente, se haga mención alguna a los principios constitucionales de publicidad, igualdad y libre concurrencia (ver al respecto, la sentencia n.°0998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998 de la Sala Constitucional), sobre todo, ante contrataciones que se presume significarán cifras muy cuantiosas por el tipo de obra a desarrollar, en las que no se favorece una participación amplia del sector privado y por el contrario, puede dar lugar a un abuso de la contratación directa.

Incluso, podría afirmarse que al contratar el MOPT directamente con IDECSA el financiamiento y ejecución de todo tipo de proyectos de obra pública e infraestructura, sin ningún tipo de límite, según se apuntó antes, para que luego sea esa empresa la que decida subcontratar o tercerizar con otras empresas la ejecución de determinados bienes y servicios relacionados con dicho proyecto, como así también se contempla por la letra f) del artículo 24 del texto consultado, omitiendo toda mención a los citados principios de igualdad, publicidad y libre competencia, se estarían burlando los procedimientos ordinarios de concurso a los que se encuentra sujeta la Administración Pública, lo que eventualmente lo haría inconstitucional por contravención del artículo 182 de la Constitución Política.

En otro orden de consideraciones, y refiriéndonos siempre a la parte orgánica de la empresa pública que se pretende crear, el artículo 6 enlista las entidades públicas que inicialmente se tendrían como sus propietarias, a saber:

“ARTÍCULO 6.- Propiedad

Idecsa será propiedad de las siguientes empresas financieras estatales:

a) Banco de Costa Rica

b) Banco Nacional de Costa Rica

c) Banco Crédito Agrícola de Cartago

d) Banco Popular y de Desarrollo Comunal

e) Instituto Nacional de Seguros

f) Operadora de Pensiones de la Caja Costarricense del Seguros

Social

g) Operadora de Pensiones del Magisterio Nacional.”

Decimos que inicialmente, pues el artículo 7 sujeta a la ratificación voluntaria de cada uno de los entes anteriores su decisión de adquirir acciones comunes de IDECSA y convertirse en dueños de ésta, en aras de salvaguardar la autonomía protegida constitucionalmente de que gozan solo las instituciones autónomas que ahí se mencionan, a cuyo efecto el transitorio I del proyecto les concede un plazo máximo de tres meses para que acepten o rechacen participar en ella. Con lo cual, surge la interrogante de qué pasaría si ninguno de los entes citados desea participar como socio de la referida sociedad.

Por su parte, el artículo 8 regula la composición del capital social – integrado por 5000 acciones de cien mil colones cada una –, que se distribuirá en partes iguales entre las empresas propietarias que finalmente participen en IDECSA. Acá también se presenta la inquietud de cómo cada una de esas entidades financieras podrá efectivamente detentar el control directo sobre el manejo de la obra del que parte la exposición de motivos del proyecto de ley, si todas van a contar con una participación igual.

Si a ello se suma que de acuerdo con el artículo 11 del mismo texto, el Consejo de Administración – al que se le atribuyen las funciones esenciales de gobierno corporativo de IDECSA conforme con su artículo 14 – sigue el mismo criterio de paridad en su integración, de forma que cada ente propietario nombrará a un directivo que lo representará, la toma de decisiones del tipo de cuales proyectos de obra pública asumirán o no puede resultar bastante compleja y entorpecer el funcionamiento mismo de la sociedad, que justo era lo que se pretendía evitar con su creación en primer lugar.

De manera que no es del todo cierto que las entidades públicas del sector financiero que eventualmente lleguen a participar en el capital social de IDECSA vayan a tener un control directo y efectivo sobre las obras o infraestructuras que se le encarguen, pues cualquier decisión al respecto dependerá de los consensos alcanzados en el seno del Consejo de Administración, el que incluso, es de suponer, desarrolle sus labores con cierta independencia de los entes accionistas, pese a que el artículo 12 disponga la libre remoción de sus directivos por el organismo que lo haya nombrado, lo que dicho sea de paso, genera dudas de constitucionalidad al no exigirse siquiera que medie una justa causa para actuar de esa forma.

La razón fundamental por la que se presenta el problema descrito de gobierno corporativo es que el proyecto bajo estudio presenta una notable omisión pese a que la figura escogida fue una sociedad anónima: no se regula el funcionamiento de su asamblea de accionistas. De conformidad con el artículo 152 del Código de Comercio, que como se indicó, rige supletoriamente, la asamblea de accionistas es el órgano supremo de la sociedad y expresan la voluntad colectiva de ésta, que en principio estaría constituida por las entidades financieras públicas a que alude el artículo 6 del proyecto. Es a través de dicho órgano colegiado en que dichos entes, en su calidad de accionistas, podrían ejercer un control efectivo sobre los proyectos que se le encarguen a IDECSA votando las decisiones fundamentales de la sociedad. Sin embargo, se suscita la duda de cómo se podría alcanzar la mayoría necesaria, pues ello dependerá en buena medida si se les permite adquirir una mayor participación accionarial, lo que no queda claro de la lectura del proyecto si es posible.

En resumidas cuentas, el proyecto de ley consultado presenta una evidente omisión al no contemplar la regulación de un órgano trascendental para el correcto funcionamiento de IDECSA, como lo es la asamblea de accionistas. Máxime, tomando en cuenta la naturaleza jurídico-pública de sus posibles socios y que uno de los objetivos perseguidos con la iniciativa legislativa es que los entes públicos financieros tengan el control directo sobre las obras e infraestructuras que se le desean encargar a la sociedad dicha, lo que difícilmente se podrá alcanzar mediante figuras interpuestas como el directivo que a cada uno de ellos le corresponde nombrar en el Consejo de Administración.

De hecho resulta difícil imaginar que alguno de los entes públicos citados en el artículo 6 del aludido proyecto, decida participar en el capital social de IDECSA sino es garantizándole que podrá adquirir una mayoría accionaria que le permita obtener el control absoluta sobre aquella.

2. El funcionamiento de IDECSA

Por lo que se refiere al funcionamiento de IDECSA, la propuesta legislativa está concebida para que dicha sociedad sirva como intermediaria entre la Administración, los posibles contratistas particulares y las entidades públicas inversoras que aportarán en última instancia los recursos económicos para la construcción de las obras públicas; así, en lugar de haberse optado por habilitarlas legalmente para financiar e invertir en el desarrollo de este tipo de obras, se quiso convertirlas en dueñas por partes iguales del organismo encargado de su ejecución mediante un sistema de financiamiento por capitalización.

El funcionamiento propuesto se presenta complejo, por más que la intención del proyecto de ley sea el contrario buscando agilizar el financiamiento y ejecución de la obra pública. Por citar un ejemplo, no queda claro de la redacción de su artículo 17 en qué consiste la revisión previa de los contratos que negocie IDECSA cuando así lo solicite el MOPT o la institución pública interesada, tampoco se establece un plazo para llevar a cabo esa revisión, lo que en todo caso, de no regularse con precisión, podría generar demoras y trabas en la formalización de estos negocios jurídicos.

Luego, al analizar los tipos de contratos que prevé el ya citado artículo 19 del proyecto, se constata que IDECSA podrá actuar como concesionario en la explotación de la obra o limitarse a edificarla bajo la modalidad de “llave en mano”, por lo que, de nuevo, se llama la atención acerca de una posible monopolización de su parte en el sector de la construcción de las infraestructuras públicas, ante la libertad que otorga el artículo 4 de poder canalizar todo tipo de proyecto de esta naturaleza a través de dicha sociedad, con la grave consecuencia de desplazar de esa forma al sector privado del llamado “mercado de compras públicas”.[1] En ese aspecto, la exposición de motivos del texto consultado resulta ser muy ilustrativa al reconocer que “Idecsa no va a competir directamente con empresas privadas en relación con diferentes adjudicaciones de obra pública”.

Así las cosas, el posible acaparamiento en la construcción de la obra pública del país por parte de la referida sociedad – sea directa o indirectamente, mediante la subcontratación de otras empresas – eventualmente podría considerarse atentatorio de las libertades de empresa y libre concurrencia, garantizadas en el artículo 46 constitucional.

Preocupa también la redacción de los artículos 20 y 21 del proyecto bajo estudio, relativos al financiamiento y a sus fuentes, ya que parece confundir el patrimonio de IDECSA con el de las entidades financieras accionistas, lo que es contrario a la figura misma de una sociedad anónima. Lo anterior, en tanto el primer precepto mencionado directamente establece que las “instituciones públicas propietarias de Idecsa, por su naturaleza, serán las que proporcionen el capital financiero necesario para desarrollar los proyectos de obra pública e infraestructura”, mientras que el numeral siguiente repite la idea al señalar que “las instituciones públicas propietarias de Idecsa aportarán los recursos financieros para el desarrollo de obras de infraestructura de sus utilidades”; con lo cual, no se entiende la idea de usar una sociedad anónima sino es para a través de ella financiar esta clase de proyectos mediante emisión accionaria. En otras palabras, no queda claramente explicado el esquema financiero de inversión previsto para el desarrollo de las obras, donde al parecer, aparte del aporte inicial al capital social, se le pedirá a la entidades socias que sigan financiando los proyectos de infraestructuras con su propio capital, sin esclarecer la naturaleza de esos aportes adicionales que provendrán de las utilidades de sus respectivas actividades financieras.

3. Observaciones al régimen de Transparencia y rendición de cuentas de IDECSA

Las últimas consideraciones al texto consultado se relacionan con el capítulo rubricado “Transparencia y rendición de cuentas”. Aparte de lo ya indicado antes, acerca de la nula mención o remisión en su articulado a las normas de Derecho Público que regulan esta materia, las exigencias que se le imponen a IDECSA como parte del control a su operación evidencia las dificultades de establecer esta clase de regímenes mixtos, en los que se busca la “flexibilidad” del Derecho Privado sin dejar los controles del Derecho Público. Muestra de ello, es el artículo 25 del proyecto de ley que establece:

“ARTÍCULO 25.- Rendición de cuentas

Para cumplir con la transparencia y rendición de cuentas que le exige esta ley, Idecsa presentará un reporte anual, de carácter digital, de todas sus operaciones, con todo el detalle necesario de renglones y demás extremos que permitan un adecuado escrutinio de control político, para conocer su gestión administrativa y de proyectos de inversión y desarrollo de obra pública e infraestructura, el cual colgará en su página Web, a la vez que lo enviará a los jefes de fracción de la Asamblea Legislativa de la República, a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la República y a la Comisión Parlamentaria de Control del Ingreso y el Gasto.

Cualquiera de los funcionarios de esas instituciones podrá solicitar, por medio de su correo electrónico institucional, información adicional sobre lo indicado en el presente artículo, para lo cual Idecsa tendrá un plazo obligatorio de hasta quince días naturales para contestar la solicitud. La empresa se asegurará de tener un mecanismo de contacto que permita a dichos funcionarios recibir un mensaje automático que le dé al usuario la certeza de que se ha tramitado la solicitud, a partir de lo cual correrán los quince días señalados.” (El subrayado no es del original).

Aparte de los controles ordinarios en materia de Hacienda Pública y rendición de cuentas, de forma expresa a IDECSA se le somete a control político, pese a que su actividad será fundamentalmente técnica. Adicionalmente, deberá satisfacer prontamente los requerimientos de información que le haga cualquier funcionario de la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República o la Procuraduría General de la República. Se abre la interrogante, entonces, de cómo evitar que las peticiones de información de todos estos órganos no caigan en un celo excesivo sobre el manejo de la referida sociedad que más bien entorpezca su funcionamiento ágil y célere, según el objetivo perseguido con su creación.

Por otra parte, el artículo 26 del proyecto establece el mandato al Laboratorio Nacional de Materiales y Medidas (LANAMME) de la Universidad de Costa Rica en orden a fiscalizar las obras de infraestructura construidas por IDECSA. Para lo que incluso se dispone: “Cualquier anomalía que Lanamme detecte en cuanto a la calidad de las obras públicas construidas por Idecsa la comunicará sin dilación al Consejo de Administración de la empresa y enviará el reporte pertinente a las jefaturas de fracción de la Asamblea Legislativa de la República.”

El carácter imperativo usado por la norma al atribuir la competencia dicha al LANAMME, dada su pertenencia a la referida casa de enseñanza superior, podría estimarse que presenta roces con la autonomía organizativa o de tercer grado que la cobija por virtud del artículo 84 de la Norma Fundamental, lo que representa siempre un límite al legislador ordinario.

A este respecto, interesa la cita de la resolución n.°2001-02642 de las 14:30 horas del 4 de abril del 2001, en el que la Sala Constitucional justamente analizó una atribución similar a cargo del citado Laboratorio que el entonces proyecto de la vigente Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias (n.°8114 del 4 de julio de 2001) contemplaba en su artículo 6, y que obligó a su modificación por la Asamblea Legislativa mediante el empleo de una fórmula facultativa, según se puede leer de seguido:

“XI.- Asignación de competencias al Laboratorio de Materiales y Modelos Constructivos de la Universidad de Costa Rica. A juicio de los diputados consultantes, la asignación de competencias en materia de inspección de la red vial, capacitación, entre otras, que hacen los artículos 5 y 6 del proyecto en estudio al Laboratorio de Materiales y Modelos Constructivos de la Universidad de Costa Rica lesiona la autonomía con que está investida dicha institución de conformidad con los términos del artículo 84 de la Constitución Política… No cabe duda que la forma imperativa que utiliza el artículo 6 y las funciones que se le asignan al Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales de la Universidad de Costa Rica violentan la autonomía universitaria establecida en el artículo 84 de la Constitución Política. Tradicionalmente este Laboratorio ha entrado en convenios con el Estado y otras instituciones para ejercer funciones semejantes a las que se le ordenan en el artículo 6 cuestionado, lo cual resulta compatible con la autonomía universitaria, pero no por la vía de la imposición unilateral de tareas ajenas al quehacer educativo. El Estado puede entrar en convenios con el Laboratorio para que éste asuma las mismas funciones del artículo 6, pero será la Universidad de Costa Rica en ejercicio de su autonomía la que determinará las funciones que pueda asumir como parte de su gestión universitaria, y el Estado podrá cubrir los costos con los recursos establecidos en el artículo 5 del proyecto consultado. Por su parte el artículo 5 no hace más que asignar fondos para fines específicos, lo cual no resulta inconstitucional, siempre que se sigan las vías convencionales mencionadas anteriormente. En vista de lo anterior, resulta inconstitucional el artículo 6 del proyecto no así el artículo 5.” (El subrayado no es del original. Sobre el particular, también puede verse el dictamen de la Procuraduría C-087-2002, del 4 de abril).

Finalmente, interesa hacer unos comentarios puntuales de técnica legislativa, caso de los numerales 28 y 29 del proyecto de ley consultado, relativos a las sanciones adicionales para directivos y funcionarios administrativos, en donde ambas disposiciones hacen una remisión a su artículo 24; empero, al leer el contenido de este último, rubricado como “Detalles de la información”, se constata que no guarda relación entre todo ellos; creemos más bien, que la norma correcta a la que se quería aludir es el artículo 27 que contempla las sanciones aplicables.

De igual forma, el artículo 30 del proyecto dispone que la reglamentación a la futura ley estará a cargo del MOPT. Nada más recordar, en buena técnica legislativa, que de conformidad con el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política la reglamentación de las leyes corresponde al Poder Ejecutivo en sentido estricto, esto es, el Presidente y el Ministro del ramo actuando conjuntamente.

IV. Conclusión

De conformidad con lo expuesto, el proyecto de ley titulado LEY DE CREACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS PARA EL DESARROLLO DE COSTA RICA SOCIEDAD ANÓNIMA (IDECSA)”, tramitado bajo el expediente legislativo número 19.664, presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa, que se recomienda corregir.

En todo caso, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/gcc

[1] Ver SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General II. Madrid: Iustel, 2005, p.193.