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Opinión Jurídica : 101 - del 25/10/2018
25 de octubre de
2018
OJ-101-2018
Señora
Hannia Durán
Barquero
Jefe
Área de
Comisiones Legislativas IV
Asamblea
Legislativa
Con autorización del señor
Procurador General de la República me refiero a su oficio AL- AMB-59- 2018 del
22 de junio de 2018, remitido por correo electrónico al despacho del Procurador
General el 22 de junio de 2018, a las
10:51 en donde se puso en conocimiento que la Comisión Permanente Especial de
Ambiente, acordó consultar el criterio de esa institución sobre el proyecto:
"DECLARATORIA DE INTERES PÚBLICO Y
EXPROPIACION DE LA LOMA DE SALITRAL PARA LA CREACIÓN DE UN PARQUE NACIONAL
URBANO ", expediente 20.632, publicado en el Alcance No. 38 a La
Gaceta No. 34 de 22 de febrero de 2018.
ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO
Previo a emitir criterio sobre
el fondo de lo consultado, es necesario aclarar la función consultiva asignada
por imperio de Ley a la Procuraduría General de la República en relación con
los órganos de la Administración Pública.
La Procuraduría General de la República, es el
órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la
Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2,
3, 4 y 5 de su Ley Orgánica. Asimismo, el numeral 3 inciso b de dicha norma, establece como una de sus
competencias, la de emitir dictámenes al Estado, los
entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.
Dicha
función consultiva se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones
jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y
legitimación activa para solicitar el criterio de este órgano técnico jurídico
consultor previo a adoptar la decisión administrativa.
Ahora bien, pese a que la actividad
esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función
administrativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan
los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en
relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de
control político. Dicho pronunciamiento es una opinión jurídica, por lo tanto,
carece de efectos vinculantes. Esta forma de colaboración no dispuesta en la
Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas
funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Aunado a lo anterior, el plazo
establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no le
es aplicable a la Procuraduría General de la República.
SOBRE EL FONDO:
ARTÍCULO PRIMERO
DE LA LOMA SALITRAL: ZONA ESPECIAL DE PROTECCIÓN FORESTAL
El Poder Ejecutivo en uso de
sus facultades constitucionales emitió el Decreto Ejecutivo 13583-VAH-OFIPLAN
del 3 de mayo del 1982, mediante el cual aprobó el Plan Regional de Desarrollo
Urbano “Gran Área Metropolitana GAM”. Este instrumento fue elaborado por el
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, siendo una directriz de acatamiento
obligatorio para particulares e instituciones estatales.
En el considerando 5 del
decreto supracitado, delimita la situación actual del GAM y prevé un desarrollo
ordenado de la actividad urbanística dentro de esta área estableciendo un
anillo de contención para futuros desarrollos nuevos en inmuebles fuera de la
circunscripción.
Por su parte Mediante el
reglamento 3332-B del 26 de abril de 1982, publicado en la Gaceta 119 del 22 de
junio de 1982, el Instituto Nacional de Urbanismo, estableció en su artículo 5
las zonas especiales de protección forestal, entre ellas la Loma Salitral,
estableciendo que:
“Se mantienen como zonas protectoras, aquellas que fueran creadas mediante
los Decretos número 6112-A de fecha de 23 de junio de 1976, publicado en
"La Gaceta" número 136 del 17 de julio de 1976 y aquellas creadas por
el Decreto número 13583 VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982 publicado en
"La Gaceta" número 95 del 18 de mayo de 1982 y que aparecen en el
Plan Regional de Desarrollo Urbano, publicado en "La Gaceta" número
119 del veintidós, de junio de mil novecientos ochenta y dos; o sea las de La
Carpintera, Tiribí, Cerros de Atenas, Cerro de Las Palomas y Cerros de Escazú,
la Loma San Antonio (Tirrases) y la Loma Salitral, con la porción entre el
límite norte de esta última y el proyecto de "carretera
intercantonal" con un uso público institucional y de zona de
amortiguamiento y para protección de la Loma Salitral. Todas estas zonas
quedarán sujetas a las siguientes regulaciones:
5.1 No se permitirá ejecutar en ellas nuevas Urbanizaciones y,
5.2 Tampoco se permitirán ejecutar fraccionamientos en parcelas
resultantes menores a las cinco hectáreas, salvo que la propiedad sea sometida
al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño mínimo del lote será el que
establezca el Ministerio de Agricultura y Ganadería.
(Así reformado por Decreto Ejecutivo N° 25902 de 12 de febrero de
1997)”.
En su artículo 6, establece
que en las zonas especiales de protección forestal solo se permitirán las
siguientes construcciones:
6.1 Una vivienda por finca
para uso del propietario o los propietarios y otras construcciones necesarias
para el uso o servicios de las fincas existentes.
6.2 Relacionadas con la
actividad agrícola local.
6.3 Para clubes campestres en
terrenos no menores a cinco hectáreas y con la cobertura de edificación no
mayor del diez por ciento.
(Así reformado por Decreto
Ejecutivo N° 25902 de 12 de febrero de 1997).
Como corolario de lo anterior,
dentro de la planificación general urbana, la Loma Salitral está catalogada
como una Zona Especial de Protección Forestal.
Por su parte la Municipalidad[1] de
Desamparados emitió el plan de ordenamiento territorial del Cantón de
Desamparados regulando en el apartado reglamento de zonificación de uso de
suelo CAPÍTULO XIII, las ZONAS ESPECIALES DE PROTECCIÓN FORESTAL (ZEPF). En su
artículo 146, refiere a la Loma Salitral y establece como propósito:
Proteger, prevenir y mitigar el impacto
directo e indirecto de las actividades humanas sobre las Zonas de Protección
Forestal y sus límites: Loma San
Antonio, Cerros de la Carpintera, Loma Salitral y su zona de amortiguamiento,
los cuales se señalan en el plano de zonificación
de usos del suelo.
El
artículo 147 y 148, establecen los usos permitidos y no permitidos en la Loma
Salitral:
“Artículo 147 Todas estas zonas quedan sujetas a las
regulaciones de los Artículos 5 y 6
del Reglamento del Plan GAM, Decreto Ejecutivo 25902 MIVAH-MP-MINAE
a. No se permitirá ejecutar
en esta zona nuevas urbanizaciones.
b. No se permitirán ejecutar
fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las 5 hectáreas, salvo que
la propiedad sea sometida al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño mínimo
del lote será el que establezca el Ministerio de Agricultura y Ganadería
(MAG).Se permitirán las siguientes construcciones:
a. Una vivienda por finca
para uso del propietario o de los propietarios y otras construcciones
necesarias para el uso o servicios de las fincas existentes.
b. Relacionadas con la
actividad agrícola local
c. Para clubes campestres
en terrenos no menores a 5 hectáreas y con la cobertura de edificación no mayor
del 10%.
ARTÍCULO148. Zona de
Amortiguamiento de la Loma Salitral
a. Propósito: Delimitar una
franja de transición de una zona residencial a una zona de protección, con el
fin de promover usos amigables con el medio ambiente”.
b.Sus límites se establecen específicamente en el plano de zonificación
de usos del suelo.
c. Usos Conformes: Forestal, corredor biológico, canchas recreativas y
deportivas, viveros (únicamente venta), jardines botánicos, uso público
institucional, ecoturismo.
d. No se permitirá bajo ningún argumento la corta de árboles nativos.
e. Todo proyecto público institucional debe contar con planta de
tratamiento.
f. Toda área verde debe ser reforestada con especies nativas.
g. No se permite desarrollar en terrenos con más del 30% de pendiente.
h. Los lotes o fincas que no están en la zona de amortiguamiento de la
Loma Salitral y San Antonio, y que no
estén desarrolladas o afectadas por nuevos proyectos se les aplicará las normas
y requisitos técnicos de los Índices de
Fragilidad Ambiental.
ARTÍCULO 149 Para los usos de reforestación, viveros, jardines
botánicos, mariposarios a desarrollarse dentro de la zona de amortiguamiento de
la Loma Salitral deberán cumplir además con los siguientes requisitos:
a. Presentar proyecto planificado y dirigido por un profesional
calificado (ingenieros forestales, biólogos, o afines), según sea el proyecto
ante
el Proceso de Ordenamiento Territorial.
b. El proyecto deberá contener como mínimo: Objetivos, metas,
programación y cronograma del desarrollo de las actividades, diseño, medidas de
control (monitoreo), plan de reforestación.
c. Se deberá utilizar únicamente especies nativas según el área donde se
desarrolle el proyecto.
d. El proyecto deberá garantizar el mejoramiento de la cobertura de las
ZPEF y zona de amortiguamiento de la Loma Salitral.”.
Siguiendo la
planificación general de los decretos en donde se incorpora Loma Salitral como
zona protectora forestal, el plan regulador municipal, clasifica la Loma
Salitral como área de protección especial Forestal.
El artículo 2 de
la ley de Planificación Urbana, promueve una expansión ordenada de los centros
urbanos; un equilibrio satisfactorio entre el desenvolvimiento urbano y el
rural por medio de una adecuada distribución de la población y de las
actividades económicas y por supuesto el Estado tiene el objetivo de promover
un desarrollo eficiente de las áreas urbanas con el objeto de contribuir al
mejor uso de los recursos naturales y humanos.
Esta
planificación general y local tiene fundamento dentro del marco constitucional
y legal el cual permite al Estado establecer limitaciones a la propiedad
privada, concepto que ha evolucionado gracias a la función moderadora del
derecho realizada por el tribunal constitucional (sentencia 6524-1998 Sala
Constitucional). Esta sentencia antes citada, logra modelar los principios
generales de la imposición de límites a los derechos fundamentales y establece
los parámetros de la propiedad urbana en armonía a la función social de la
propiedad:
“DE LAS LIMITACIONES
IMPUESTAS EN MATERIA DE PLANIFICACIÓN URBANA. La imposición de limitaciones a
la propiedad con fines urbanísticos resulta imprescindible para la convivencia
en sociedad, no tratándose de una actividad expropiatoria que requiera de
indemnización previa, según los términos fijados-y en los considerandos
anteriores analizado- en el párrafo segundo del artículo 45 de la Constitución
Política. Tales limitaciones al derecho de propiedad son producto del hecho
mismo de formar parte de una colectividad, la misma que garantiza ese derecho,
pero que lo somete a ciertas regulaciones con la finalidad de alcanzar un
disfrute óptimo y armónico de los derechos de todos los individuos. En este
sentido, esta Sala se ha manifestado sobre el carácter “relativo” del derecho
de propiedad, en cuanto está sujeto a límites y restricciones de uno o varios
de los atributos de la propiedad por razones urbanísticas; y en diversas
sentencias ha confirmado la naturaleza de “interés social” de las reglas de
urbanismo, impuestas conforme a lo ordenado por la propia Constitución
Política. Así, en sentencia de constitucionalidad número 1167-92, señaló: “Si
bien nuestra Constitución Política reconoce la propiedad privada como un
derecho fundamental de los ciudadanos, el disfrute de tal derecho no es
irrestricto y el mismo artículo 45 constitucional permite a la Asamblea
Legislativa imponerle limitaciones de interés social. La Ley de Planificación Urbana
es una de esas limitaciones y por ello, la negativa de otorgar una patente no
constituye una violación a los derechos fundamentales de los recurrentes
(...)”; tesis ésta que fue reforzada por sentencia de amparo número 5303-93 en
que se dijo: “La legislación costarricense establece la posibilidad de limitar
la propiedad privada por motivos de interés social. Como se indicó en el primer
Considerando, la limitación a la propiedad impuesta por un plan regulador es
constitucionalmente posible, debido a que el derecho de propiedad no es
ilimitado, antes bien, existe un marco general dentro del que puede actuar el
propietario y que debe ser compatible con el contenido constitucional de ese
derecho. Por lo expresado, a juicio de este Tribunal, la limitación impuesta,
en tanto ajustada a un plan regulador vigente, no violenta como se sugiere en
el recurso, el artículo 45 de la Constitución Política, en tanto ese plan
regulador no desconstitucionalice la propiedad privada que se vea afectada por
ese instrumento. A contrario sensu, si las limitaciones exceden los parámetros
mínimos de razonabilidad y proporcionalidad, resultarían contrarias a la
Constitución Política”, y, finalmente, en sentencia número 6706-93, declaró la
constitucionalidad de la Ley de Planificación Urbana”.
En este sentido, este órgano
asesor en el dictamen C-390-2007 6 de noviembre de 2007, se refirió a la
función social y ambiental de la propiedad de la siguiente manera:
“La
función social y ambiental de la propiedad inmobiliaria urbana
Mientras el poder de policía se manifiesta como la
facultad del Estado de limitar los derechos y libertades fundamentales en
procura del bienestar general, la función social y ambiental de la propiedad se
refiere a los deberes generales a los que está atada la propiedad inmobiliaria
hacia el resto de la sociedad, y que fundamentan el establecimiento de
limitaciones a pesar de su carácter constitucional de “inviolable”. Y es que en
ella confluye, no sólo el interés económico que le subyace, sino además el interés
público de lograr un uso racional del suelo y los recursos naturales presentes
en ella, así como los procesos productivos que se llevan a cabo en ella, de
manera que la riqueza generada por ella se distribuya racionalmente en la
sociedad.”
Es por lo
anterior, que conforme a las características físicas de esta zona, los planes
reguladores han protegido la Loma salitral regulando el uso de suelo con
limitaciones a la propiedad privada establecidas a nivel general y local.
Sobre las zonas
de protección especial forestal en este sector urbano, la Procuraduría al
rendir el informe del artículo 81 de la ley de la jurisdicción constitucional,
en la acción de inconstitucionalidad planteada contra el Transitorio No. IV del
Plan de Ordenamiento Territorial del cantón de Desamparados tramitado en el
expediente constitucional No. 17-2841-0007-CO, citó varias resoluciones de la
Sala Constitucional e indicó que:
“Hay una estrecha vinculación entre la planificación del
desarrollo urbano y la tutela y protección del ambiente. Las normas de
planificación urbana están llamadas a
satisfacer un interés público imperativo, cual es el uso racional de los
recursos, la protección del ambiente y la calidad de vida.
«…en materia urbanística, las
autoridades públicas deben garantizar que sus decisiones primen
equilibradamente los más altos intereses, toda vez que en el centro está la
vida humana, de ahí que también se hace necesario manejar criterios de
conservación natural, por la doble condición en que se desenvuelve el ser
humano: por medio de su subsistencia a través de medio ambiente y
ecológicamente equilibrado, de la que se debe servir racionalmente, y para
sobrevivir, sin que pueda explotar su hábitat natural a tal extremo que se
ponga a si mismo en peligro. Cuando la Constitución Política se refiere a un
ambiente sano, ello no sólo refiere al respeto para el medio ambiente como
naturaleza, sino que también a un aspecto aún mayor, como es el desarrollo
integral del ser humano –físico y mental-, de sanidad urbanística frente a la
población inmediata como mediata. La trascendencia de determinadas decisiones
de carácter público, sin sustento técnico, especialmente en materia ambiental
debe reconocerse como una cuestión de sumo cuidado. Es cierto que, una vez que
el ser humano se instala en un medio natural, inevitablemente lo impacta y
ejerce su influencia transformadora para adaptarlo, sea esto con buen suceso o
no, le puede desarrollar o lo puede limitar. Como lo refirió la Sala en otra
oportunidad, “Bien puede afirmarse que
se trata de dos aspectos complementarios de una realidad, como las dos caras de
una misma moneda: el ambiente natural y el ambiente urbano.” (sentencia No. 2003-03656). En este sentido, debe reconocerse
la importancia de que el Estado mantenga vigentes políticas para un desarrollo
urbano ordenado, a través de los mecanismos legales que ha formulado para
resguardar un equilibrio con el medio ambiente … la Administración Pública no
tiene un margen de discrecionalidad para disponer de áreas de la Zona Especial
de Protección, sin que se encuentre asistida de criterios científicos y
técnicos que respaldan esa decisión … Como se ha indicado en otras
oportunidades, el Estado debe tener una visión amplia y clara del impacto de
sus decisiones, particularmente sobre las áreas que regulan sus disposiciones,
para evitar la degradación ambiental. » (Voto No.
3684-2009. La negrita no pertenece al original).
“Para la Sala, es claro que las áreas de protección
especial …cumplen funciones de suma importancia en la planificación y expansión
de las urbes en su entorno natural, a lo cual todo ser humano tiene derecho de
hacerlo en paz, seguridad y dignidad.”
(Voto No. 13436-2011).
El fin de las zonas especiales de protección es
“garantizar una
razonable utilización de los recursos naturales” (Voto No. 6524-1998).”.
Ahora bien, a
pesar de que la Loma Salitral se encuentra dentro de una categoría de zona
especial de protección forestal establecida en el plan regulador general y
local, el proyecto pretende
transformarla en un ÁREA SILVESTRE PROTEGIDA, bajo una nueva categoría
de manejo denominada PARQUE NACIONAL URBANO.
SOBRE LA CREACIÓN DE UNA CATEGORIA DE MANEJO ÁREA SILVESTRE PROTEGIDA.
El proyecto en el artículo
sétimo pretende la creación de un parque
nacional urbano Loma Salitral que tiene como finalidad garantizar la
conservación ambiental de los terrenos que la conforman así como para la
construcción mantenimiento y administración de jardines zonas verdes, espacios abiertos
intervenidos senderos mobiliario para juegos y actividades culturales físicas y
deportivas quioscos iluminación baños públicos y demás infraestructura que sea compatible con los objetivos de
conservación del Parque y para recibir promover el esparcimiento y el
desarrollo humano.
Por su parte el artículo
décimo quinto pretende reformar el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente
para que se incluya una nueva categoría de manejo denominada: “Parques
Nacionales Urbanos”.
Esta nueva figura, según se
desprende del proyecto, tiene una doble finalidad: la conservación y la
recreación.
Según el dictamen C-346-2015
del 11 de diciembre de 2015, las áreas silvestres protegidas se definen como una zona geográfica delimitada,
constituida por terrenos, humedales y porciones de mar, que se declara como tal
por representar un significado especial por sus ecosistemas, la existencia de
especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y
por su significado histórico y cultural. Está dedicada a conservar y proteger
la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los
servicios de los ecosistemas en general (artículo
59 de la Ley de Biodiversidad, N° 7788 del 30 de abril de 1998).En igual sentido, la Sala Constitucional ha
dispuesto: “Las Áreas Silvestres Protegidas declaradas por el Poder Ejecutivo,
son bienes sujetos al régimen del Patrimonio Natural del Estado, por tener un
alto valor para los ecosistemas, especies amenazadas o desde el punto de vista
científico son delimitadas por el Poder Ejecutivo; a partir de su declaratoria
se pretende dotar a estas zonas geográficas de una vocación conservacionista y
proteccionista necesarias para cumplir su función.” (Voto No. 21258-2010 de las 14:00 horas del 22 de
diciembre de 2010).
Del dictamen transcrito en lo
conducente, se desprende que la vocación de un área silvestre es de protección
y conservación, la cual resulta incompatible con lo urbano en “sentido lato”.
Lo urbano y ambiental deben coexistir
por el crecimiento desordenado de las poblaciones, sin embargo nuestro
ordenamiento ambiental se decanta por una protección y conservación ante un área clasificada como un área
silvestre protegida, permitiendo algunos usos como por ejemplo para fines
científicos y turísticos debidamente controlados por la actividad estatal, y no
admite ningún tipo de intervención humana de carácter nocivo que atente contra el ecosistema o recurso
natural que se esté protegiendo.
Ahora bien, si se pretende
crear una categoría de manejo e incluirla dentro del artículo 32 de la Ley
Orgánica del Ambiente, se debe cumplir con los requisitos establecidos en el
artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente:
“Artículo 36.- Requisitos
para crear nuevas áreas. Para crear áreas silvestres protegidas propiedad del
Estado, cualquiera sea la categoría de manejo que él establezca, deberá
cumplirse previamente con lo siguiente:
a) Estudios preliminares
fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la
justifiquen.
b) Definición de objetivos
y ubicación del área.
c) Estudio de factibilidad
técnica y tenencia de la tierra.
d) Financiamiento mínimo
para adquirir el área, protegerla y manejarla.
e) Confección de planos.
f) Emisión de la ley o el
decreto respectivo”
Bajo esta inteligencia, este órgano asesor mediante la OJ-049-2006 19 de abril del 2006, se
refirió a la importancia, previo a la promulgación del decreto o ley de cumplir
con los requisitos establecidos en el apartado anterior, debido a que si estos
se dejan para una etapa posterior, la creación de un área se desnaturaliza y no
cumpliría con su finalidad:
“Uno de los principales reparos que se pueden hacer al proyecto de ley lo
encontramos en su artículo cuarto que estipula:
“Artículo 4.- Con
base en información científica, se procederá a la declaración formal del
Refugio Mixto de Vida Silvestre Playa
Grande, sito en las proximidades del
Parque Marino Las Baulas de Guanacaste, y del Refugio de Vida Silvestre
Tamarindo, en la zona de playa Tamarindo y sus alrededores.”
Según el artículo 36 de la Ley Orgánica del
Ambiente, Ley No. 7554 de 4 de octubre de 1995, para crear áreas silvestres
protegidas, cualquiera sea la categoría de manejo que se establezca, deberán
cumplirse los siguientes requisitos: “a)
Estudio preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y
socioeconómicos, que la justifiquen.
b) Definición de objetivos y ubicación
del área.
c)Estudio de factibilidad técnica y
ubicación del área.
d) Financiamiento mínimo para adquirir
el área, protegerla y manejarla.
e) Confección de planos.
d) Emisión de ley o decreto respetivo.”
En el artículo 4 propuesto no queda claro si se
está o no creando una nueva área protegida, en tanto no se cumple ninguno de
los requisitos enunciados en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente.
Los estudios científicos parecen dejarse para una etapa posterior y la
ubicación del área influenciada es sumamente vaga al utilizarse expresiones
como “en las proximidades” o “en la zona de playa Tamarindo y sus alrededores”.
No se dice nada tampoco en cuanto a los estudios de factibilidad y de
financiamiento, y menos en cuanto a la confección de planos.
En
el caso de que se estuviera dejando para una etapa posterior la declaratoria de
la nueva área protegida, queda la duda de qué pasará si con base en la
información científica se llega a la conclusión de que no es necesaria la
creación de tal área silvestre protegida. ¿En qué estado quedaría el mandato legislativo
de su creación?”.
Por lo anterior,
y bajo esta línea se recomienda que el legislador previo a la aprobación
verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para la
creación de la figura que se pretende.
Ahora bien, en
relación con el término parque nacional utilizado en la denominación de la
categoría a utilizar es importante acotar que la ley contempla el parque
nacional como categoría de manejo. Para
conceptualizarlo, la Procuraduría se refirió en la OJ-047-2011 16 agosto, 2011
de la siguiente manera:
“Así, dentro del derecho internacional de los
derechos humanos, encontramos que el derecho al medio ambiente sano, se
encuentra regulado en el Protocolo a la Convención de Derechos Económicos y
Sociales, (San Salvador), el cual establece en su artículo 11 el derecho de
toda persona a gozar de un medio ambiente sano, y dispone; “ Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y
a contar con servicios públicos básicos. 2.- Los Estados Partes promoverán la
protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.“.
El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, de
1966, que entró en vigencia en 1976, establece; “Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto
a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para: … b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del
trabajo y del medio ambiente”.
Entre estos convenios, encontramos la Convención para la Protección de
la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los países de América, Ley
número 3763, misma que en su artículo 1° establece una definición para parque
nacional:
“Articulo 1: Definición de
los términos y expresiones empleados en esta Convención. (…) 1.-Se entenderá
por Parques Nacionales: Las regiones establecidas para la protección y
conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y la fauna de
importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser
puestas bajo la vigilancia oficial (…)”.
En este mismo orden de ideas, está lo estatuido por el Convenio para la
Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres prioritarias
en América Central, que es Ley número 6084, la cual en su artículo 9 establece:
“Articulo 9.- Definiciones.
Para el propósito de este Convenio regional, los términos más importantes serán
usados con los significados siguientes: Área Protegida: Es un área geográfica
definida, terrestre o costero-marina, la cual es designada, regulada y
manejada, para cumplir determinados objetivos de conservación, es decir
producir una serie de bienes y servicios determinados (conservación in
situ)(...)”
Esta última Convención, en su artículo 17, contiene una exigencia para
los Estados parte de la misma, en la que se manifiesta de seguido:
“Articulo 17.- Se deberá
identificar, seleccionar, crear, administrar y fortalecer, a la mayor brevedad
posible, dentro de los respectivos países, a través de las instituciones
encargadas, los parques nacionales, monumentos naturales y culturales, refugios
de vida silvestre, u otras áreas protegidas, como instrumentos para garantizar
la conservación de muestras representativas de los principales ecosistemas del
istmo, y prioritariamente aquellas que contengan bosques productores de agua”.
Sobre este tema no se ha quedado rezagada la legislación nacional. La
Ley del Servicio de Parques Nacionales, es un vivo ejemplo de ello. Lo anterior
quedó plasmado y se demuestra con los antecedentes que motivaron la misma. En la exposición de motivos del proyecto de
la Ley de creación del Servicio de Parques Nacionales, se indica que los Parques Nacionales:
“(…)
Constituyen una forma de uso de los recursos naturales mediante la cual éstos
no se consumen, sino que se conservan para suministrar beneficios públicos en
forma permanente. Tales beneficios se refieren a aspectos recreativos,
científicos, sociales, culturales y económicos y se basan en la conservación
global del patrimonio natural e histórico del país.” Mencionando como
algunos de los más importantes: la recreación y turismo, la conservación
de la naturaleza, la investigación científica, la educación pública, la
conservación de áreas históricas y arqueológicas y la protección de cuencas
hidrográficas, en ese orden (…)”.
En relación con este mismo cuerpo de normas, encontramos lo siguiente en
su artículo primero, en el cual dispone la creación de Parques Nacionales. El
artículo de comentario establece lo siguiente:
“Articulo 1º.- Créase el
Servicio de Parques Nacionales del Ministerio de Agricultura y Ganadería, que
tendrá como función específica el desarrollo y administración de los parques
nacionales para la conservación del patrimonio natural del país”. (La Ley Nº
7152 de 5 de junio de 1990, traslada el Servicio de Parques Nacionales al
Ministerio de Ambiente y Energía).
De esta manera podemos notar, que los Parques Nacionales se crearon con
un fin específico y claro: la conservación del patrimonio natural del
territorio nacional, por lo que todas las actividades que dentro de los mismos
se pretenda realizar, deberán ir orientadas al cuido y preservación de esa área
específica dedicada solamente a la preservación de los recursos naturales allí
ubicados.
Así mismo, los Parques Nacionales cumplen otra importante función,
aparte de la relacionada con estar dedicados a proteger los recursos naturales,
cual es el disfrute libre por parte de todos los habitantes de esa porción de
terreno y todo lo que en ella se encierra, entiéndase pues, los recursos
naturales allí contenidos. Aunado a la anterior función se encuentra la de
generar educación ambiental y estudios de carácter científico.
Conforme a lo
anterior, este concepto abarca la conservación del patrimonio natural por lo que las actividades que se realicen
dentro de estas áreas deben ser orientadas al cuido y preservación de los
recursos naturales ahí ubicados tal y como lo establece la Ley de Biodiversidad
y la ley de Parques Nacionales.
Ahora bien, el
concepto urbano implica según el uso que se le pretende brindar una
intervención del ser humano que puede distorsionar la finalidad anteriormente
requerida, ya que el proyecto está permitiendo para esta categoría la
construcción mantenimiento y administración de jardines zonas verdes, espacios
abiertos intervenidos, senderos, mobiliario para juegos y actividades culturales
físicas y deportivas quioscos iluminación y baños públicos.
Por lo anterior
es importante que el legislador tome en consideración lo indicado por este
órgano asesor en el Dictamen C-339-2004, referente a los usos permitido y no
permitidos, y los criterios de clasificación realizados por la Unión Mundial
para la Naturaleza quien elaboró un sistema internacional de categorías. Este dictamen se refirió a las restricciones
específicas en éstas áreas por lo que se considera necesario transcribir gran
parte del dictamen por ser interés para la presente opinión jurídica (ver
adicionalmente la OJ-075-2009C 11 de agosto, 2009):
2.4.
Restricciones específicas para las áreas silvestres protegidas
La declaración de
los primeros espacios naturales protegidos en otros países y en el nuestro,
tuvo como objetivo primordial la preservación de paisajes espectaculares y la
recreación pública.(63).
De aquel objetivo
inicial, se ha evolucionado al de conservación de la diversidad biológica, como
apunta Randall García Víquez, pues inicialmente se buscaba
conservar las bellezas escénicas para el disfrute de la sociedad,
posteriormente la protección de especies de interés particular y tiempo
después, el mantenimiento de los ecosistemas y sus funciones.(64)
Debido a sus
condiciones naturales, recursos específicos (flora, fauna, paisajes,
formaciones geológicas, etc.), ecosistemas y especies representativos o
escasos, que han motivado su declaratoria, al ser reconocidas jurídicamente
como propietarias de valores ecológicos importantes supuestamente bien
conservados (al existir una legislación protectora), las áreas silvestres
protegidas ejercen gran atracción para los ecoturistas.(65)
Sin embargo, no
todas ellas han sido creadas pensando en el turismo, por lo que no están
preparadas para recibir visitantes.(66)
Principio acogido en la Carta Europea de turismo sostenible en los espacios
protegidos: “Se tomarán medidas
específicas para asegurar el mantenimiento del desarrollo turístico dentro de
los límites de capacidad de acogida y de los cambios aceptables y razonables en
el entorno natural, cultural y humano del territorio. El propio espacio protegido deberá ser quien
aconseje a los operadores turísticos sobre la concepción de nuevas actividades
compatibles con los objetivos de protección.
Determinados espacios, debido a su fragilidad, no podrán abrirse al
público.”(67)
Para Martín
Mateo, los espacios naturales protegidos deben poder ser visitables salvo
alguna categoría muy restrictiva, o en circunstancias determinadas (tales como
el período de reproducción, enfermedades y plagas, condiciones meteorológicas
adversas, especies en peligro grave, etc).(68) Agregando que si bien
es cierto el turismo puede ser una fuente de recursos para las áreas, la
función principal de éstas no es la de generar recursos, por lo que se hace
necesario regular las conductas compatibles con la vocación primordial del área
protegida, limitando el acceso y prohibiéndolo para ciertas áreas especialmente
sensibles.(69)
Por ejemplo, la
Unión Mundial para la Naturaleza elaboró un sistema internacional de categorías
que pretende clasificarlas en función del principal objetivo de manejo o
gestión, estableciendo, entre otras, las categorías de: I. Protección integral (Reserva Natural
Estricta/ Área Natural Silvestre) y II. Conservación de ecosistemas y turismo
(Parque Nacional).(70) Señalando, entre los objetivos de manejo de
la Reserva Natural Estricta dentro de la que se cita como ejemplo costarricense
la Reserva Natural Absoluta de Cabo Blanca limitar el acceso del público.(71)
Así también,
las experiencias y actividades ofrecidas a los visitantes deben estar en
armonía con los objetivos de conservación definidos para un área protegida
determinada. En general, deben ser
quietas, silenciosas, no intrusivas y basadas en los caracteres específicos del
área (en vez de aquellas que se pueden realizar en cualquier lugar). Incluyen actividades físicas con escasa
infraestructura, dirigidas principalmente a descubrir la naturaleza, antes que
hacer deporte (trekking, escalada, exploración de cuevas, buceo, ciclismo y
canotaje). Es difícil trazar una línea
clara entre las actividades turísticas apropiadas y no apropiadas en un área
protegida, y en última instancia, algunos autores recomiendan tomar la decisión
basada en un análisis caso por caso:(72)
“actividades como
la marcha a pie por el campo, ir de picnic, acampar o hacer fotografías de
escenarios naturales se suelen considerar aceptables tanto en los parques
nacionales como en las zonas de reserva natural y, sin embargo, incluso esos
usos de ocio tan limitados pueden causar problemas, incluidos daños ambientales
a los recursos ecológicos y culturales.
Pueden surgir y de hecho surgen conflictos entre distintos usuarios por
un lado y entre usuarios y gestores por otro, cuando se trata de determinar qué
se entiende por comportamiento aceptable en la realización de actividades de
tiempo libre en cualquier enclave concreto.”(73)
Para la Federación
de Parques Nacionales y Naturales Europeos son incompatibles con las áreas
protegidas:
-Actividades
ruidosas, con mucha gente al mismo tiempo, por ejemplo, los grupos de más de 30
personas.
-Actividades
recreativas motorizadas: esquí acuático, motos acuáticas, etc.(74)
En todo
caso, en nuestras áreas silvestres protegidas estatales rige la prohibición
prevista por el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril
de 1998, de otorgar concesiones o contratos que autoricen el acceso a los
elementos de la biodiversidad en favor de terceros o la construcción de
edificaciones privadas, en la prestación de servicios o ejecución de
actividades no esenciales, que enlista: “estacionamientos, servicios
sanitarios, administración de instalaciones físicas, servicios de alimentación,
tiendas, construcción y administración de senderos, de la visita y otros que
defina el Consejo Regional del Área de Conservación.”
En las zonas
oficialmente sometidas a una categoría de manejo según el artículo 32 de la Ley
Orgánica del Ambiente, N° 7554 del 13 de noviembre de 1995, (parques
nacionales, reservas biológicas, reservas forestales, refugios nacionales de
vida silvestre, zonas protectoras, monumentos naturales y humedales) no se
permite el otorgamiento de concesiones para la edificación y explotación de
marinas y atracaderos turísticos al tenor de los artículos 1° de la Ley de
Concesión y Operación de Marinas Turísticas, No. 7744, de 6 de febrero de 1998,
y 3°, inciso d) de su Reglamento, Decreto Ejecutivo 27030, del 20 de mayo de
1998. (75)
Los parques
nacionales y reservas biológicas tienen un régimen particular dado por la Ley
del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084 de 24 de agosto de 1977, que se
aplica a ambas categorías en virtud de lo dispuesto por el artículo 58 de la
Ley de Biodiversidad: “Las prohibiciones que afectan a las personas físicas y
jurídicas dentro de los parques nacionales y las reservas biológicas están
determinadas, en la Ley de la Creación del Servicio de Parques Nacionales, No.
6084, de 24 de agosto de 1977”. (…)
La Ley No.
6084, del Servicio de Parques Nacionales, prohíbe en estas áreas la tala de
árboles, la extracción de productos forestales, la realización de cualquier
tipo de actividades comerciales e industriales y el otorgamiento de concesiones
para la explotación de sus productos (art 8, incisos 1 y 15 y numeral 12), en
consonancia con el artículo 3° de la Convención para la protección de la flora, fauna y
bellezas escénicas naturales de los países de América, aprobada mediante Ley
No. 3763 de 19 de octubre de 1966, y ratificada en 1967,(77) donde se acordó que las riquezas de los parques no
se explotarían con fines comerciales.(78)
IMPACTOS
AMBIENTALES NEGATIVOS
“Una de las
principales críticas que se suele hacer al ecoturismo es que representa una
amenaza de destrucción para el entorno que intenta proteger.”(80)
Y es que, precisamente,
muchos de los lugares visitados por los ecoturistas sostienen ecosistemas
frágiles que no pueden soportar trastornos importantes, tales como los
insulares, los coralinos, los costeros (humedales y playas usadas como sitios
de reproducción de tortugas y aves marinas), las cuevas, o hábitats con
presencia de especies endémicas, amenazadas o en peligro, que aumentan el
atractivo turístico, pero que pueden ser afectados, aún cuando el número de
visitantes sea pequeño.(81)
Los impactos
ambientales negativos potenciales del ecoturismo ¾y facilidades
conexas¾ o el uso público
en áreas naturales, pueden diferenciarse según su fuente: las actividades turísticas o los servicios e
infraestructura, teniendo efectos acumulativos que pueden generar daños aún más
significativos,(82) y
cuya elencación se anota seguidamente.
3.1. Impactos
ambientales de las actividades turísticas y el uso público
Afluencia excesiva: estrés
en el medio ambiente, cambio en el comportamiento de los animales (molestias al
descanso,(83)
alimentación, caza, reproducción y cuido de las crías, etc.).
-Ruidos y
movimiento: irritación de los animales.
-Desechos
orgánicos e inorgánicos: degradación del paisaje natural, habituación de la
fauna a los desperdicios, peligro para la salud animal.
-Alimentación de
animales: cambios de comportamiento en la fauna, dependencia.
-Residuos y
vertidos no tratados en el agua: cambios en el grado de acidez.
-Introducción de
especies exóticas: competencia con especies foráneas.
-Circulación fuera
de los caminos y senderos: destrucción del suelo y la vegetación, perturbación
de la fauna.
-Recolección de recuerdos
(captura de fauna y recolección de flora, conchas, coral, etc.): interrupción y destrucción de procesos
naturales.
-Marchas a pie:
destrucción de la vegetación, erosión y compactación (con reducción en la
porosidad y en la tasa de infiltración) del suelo, trastornos por adherencia a
la ropa de semillas.
-Observación o
fotografía: molestias a los animales (disturbios en las actividades de
reproducción y alimentación).
-Paseos en canoa o
bote: disturbios a los animales acuáticos y daño a la vegetación acuática,
contaminación del agua por posibles derrames.
-Canotaje:
disturbios a los animales acuáticos y daño a la vegetación acuática, pisoteo a
la vegetación de la orilla, erosión y compactación del suelo, y transporte del
equipo.(84)84)
Camping/picnic:
erosión y compactación del suelo, daños en vegetación, ruido, molestias a la
fauna, consumo de agua potable, contaminación (entre otros por la basura y el
uso de detergentes), intrusión paisajística, uso descuidado del fuego (riesgo
de incendios y graves daños al ecosistema), recolección de leña (mortalidad de
animales pequeños y destrucción de hábitats).
Escalada: daños a
la vegetación.
Buceo y
snorkelling : contaminación del agua (por sustancias aceitosas, protectores
solares, jabones y bacterias provenientes de la piel humana), daños al fondo marino, quebradura de coral y
captura de especímenes.(85)
3.2. Impactos
ambientales de los servicios e infraestructura
3.2.1. Transporte
-Construcción de
infraestructura de transporte (senderos, caminos, embarcaderos): disturbios a las rutas migratorias,
destrucción de la vegetación, deforestación, pérdida y división de hábitats,
cambios de drenajes, obstrucción a la infiltración del agua, y daños al
ecosistema.(86)
-Paso de
vehículos: erosión y compactación del suelo, daños a la vegetación, mortalidad
de la fauna, desplazamiento de especies (efecto barrera), polvo, impacto visual
y auditivo que puede provocar la desaparición de ciertas especies de animales,
fugas y derrames de combustible (contaminación del aire, suelo y agua).
-Lanchas o botes
motorizados: disturbios a la vida
silvestre (especialmente aves acuáticas) por el ruido, contaminación del agua y
el aire por fugas y derrames de combustible y otras sustancias, turbiedad y
erosión por el oleaje, daños a la vegetación y fauna ribereña y acuática.(87)
3.2.2. Facilidades
de alojamiento y otros
-
Infraestructuras: deforestación, ruido
que provoca disturbios a la fauna, pérdida y división de hábitats, cambios de
drenajes, erosión del suelo, contaminación visual, artificialización por el
desarrollo de zonas de ocio, reemplazamiento de la vegetación autóctona por
plantas exóticas, tendido eléctrico que provoca el impacto de aves en vuelo y
destrucción de la vegetación, etc.
-Funcionamiento:
presencia humana y ruido (molestias a los animales), agotamiento de recursos
acuíferos, contaminación del aire, suelo y agua (superficial y subterránea) por
aguas residuales, basura y desperdicios, entre otros.(88)
Como corolario, la creación de
esta categoría de manejo y la modificación a la Ley Orgánica del Ambiente es un
asunto discrecional de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de sus
funciones, sin embargo se recomienda observar los parámetros internacionales y
nacionales para crear categorías ambientales que pretendan proteger espacios
naturales invadidos por los espacios urbanos.
ARTICULO PRIMERO
DE LA EXPROPIACIÓN DE PROPIEDADES DENTRO DEL AREA DE
LOMA SALITRAL COMO AREA SILVESTRE PROTEGIDA.
Producto de la
creación de la figura de Parque Nacional Urbano como Área silvestre Protegida,
el proyecto contempla la expropiación de las fincas propiedad de particulares y
sujetos de derecho público que se encuentran dentro de esta área.
Esta
expropiación es de las llamadas legislativas. Para Miguel Sanchez Morón, “excepcionalmente la expropiación puede ser
acordada directamente por el legislador. Hay que precisar que no se alude con
ello a la simple declaración por ley de causa expropiandi que siempre le
corresponde ya se realice de manera genérica. (…) En las expropiaciones
legislativas el legislador determina además el objeto mismo de la expropiación
de manera que por su propia decisión se produce el efecto ablatorio o de
privación de derechos patrimoniales privados además y con frecuencia establece
reglas especiales para la singular operación expropiatoria bien de
procedimiento, bien de caloración de los bienes o relativas a estos y otros
aspectos (el derecho de reversión por ejemplo)”.
El artículo
establece la declaratoria de interés público, requisito indispensable para
iniciar el procedimiento. Esta declaratoria es una manifestación de voluntad
legislativa que demuestra que las propiedades ahí descritas se deben vender
forzosamente para cumplir con el fin público propuesto.
Realizar la
declaratoria de interés público es una exigencia del Derecho de la Constitución
establecida en el artículo 45 de la Constitución Política y demuestra que las
propiedades privadas determinadas para un proyecto son las más aptas para
cumplir con la finalidad propuesta (dictamen C-143-2002 del 7 de junio del
2002).
La expropiación
es una potestad de imperio por causa de un interés público legalmente
comprobado y comprende cualquier forma de privación de la propiedad privada
previa indemnización al titular del derecho (artículo 1 Ley 7495). Esta
potestad le corresponde al Estado y los entes públicos conforme al artículo 5
Ley Ibídem con fundamento en los estudios técnicos, (artículo 2 ley ibídem).
Sobre la
determinación del interés público y su discrecionalidad, en la opinión jurídica
OJ-114-2014 del 23 de setiembre, 2014 se citó el voto 3090-2013 el cual indicó:
“Al respecto, en cuanto a la noción de “interés público”, la
jurisprudencia de esta Sala ha señalado que: “(…) la noción de “interés
público” que aparece en el Derecho Público cumple una función triple:
a) es uno de los criterios que inspira la interpretación y aplicación de sus
normas; b) es un concepto jurídico que, por su parte, necesita ser
interpretado, y; c) constituye el núcleo de la discrecionalidad administrativa.
La esencia de toda actividad discrecional lo constituye la apreciación singular
del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la
legislación. De manera que la discrecionalidad existe para que la
Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés
público, para que pueda tomar su decisión libre de un detallado
condicionamiento previo, y sometido al examen de las circunstancias relevantes
que concurren en cada caso (véase sentencia número 2006-001114 de las 09:45
horas del 03 de febrero de 2006).”
De ahí que por
la naturaleza de la loma Salitral, se recomienda previo a la declaratoria de
interés público verificar si en el ordenamiento jurídico existe alguna figura
jurídica establecida en la Ley Orgánica del Ambiente, que garantice la
conservación de los terrenos y se garantice el interés público que pretende el
proyecto.
Es por lo
anterior, que se recomienda dejar condicionada la expropiación a los estudios
técnicos emitidos por el Ministerio de Ambiente y Energía, quien determinará la
viabilidad del proyecto para evitar una futura responsabilidad administrativa
por conducta lícita, según lo establecen los artículos 190 y 194 de la Ley
General de la Administración Pública:
“Artículo 190.- 1. La Administración
responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o
ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de
un tercero. 2. La Administración será responsable de conformidad con este
artículo, aún cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de
este Capítulo, pero la responsabilidad por acto lícito o funcionamiento normal,
se dará únicamente según los términos de la Sección Tercera siguiente.
Artículo 194.-
1. La Administración será
responsable por sus actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los
mismos causen daño a los derechos del administrado en forma especial, por la
pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión.
2. En este caso la
indemnización deberá cubrir el valor de los daños al momento de su pago, pero
no el lucro cesante.
3. El Estado será
responsable por los daños causados directamente por una ley, que sean
especiales de conformidad con el presente artículo.”.
Lo argumentado es de suma
importancia para El Estado debido que ante una imposibilidad técnica o bien un
futuro retraso en la indemnización, podría causarle al Estado pagar un monto
mayor al establecido en el avalúo administrativo o bien un monto por los
posibles daños y perjuicios.
Como ejemplo de lo anterior,
El Estado fue condenado a pagar intereses desde el año 1981, por vaciar de
contenido esencial la ley que creo el Parque Nacional Manuel Antonio, según lo
estableció la Sala Constitucional en ese caso concreto. Este caso tuvo lugar en
la sentencia 400-2013 emitida por el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso
Administrativo y Civil de Hacienda, a las quince horas del cinco de julio del
dos mil trece, expediente judicial 10-336-1028-CA, en el proceso de Expropiación
del Estado contra Desarrollos Playas Manuel Antonio S.A. en donde el Juzgado ordenó la expropiación de
un terreno dentro del Parque Nacional, el cual no expropió desde los años 1980
al momento de su declaratoria. En sus considerandos indicó:
“La proporción de la finca afectada con el presente proceso
expropiatorio, se incorporó dentro de los límites del Parque Nacional Manuel
Antonio, mediante Decreto Ejecutivo Nº 11148-A del 15 de febrero de 1980, por
lo que desde esa fecha a esta parte de la propiedad se le aplican las
limitaciones de uso establecidas por el ordenamiento jurídico. Decreto
ratificado mediante Ley número 6794 del 25 de agosto de 1982. (Ver informe
denominado: " Justificación Técnica a considerar para determinar el valor
real de la propiedad Folio Real No. 6-16766-000, Plano Catastrado.
P-448727-1997..." a folio 403; así como resolución Nº 22-S-00 de la Sala
Segunda del Tribunal Fiscal Administrativo de las 08:00 horas del 26 de julio
del 2000, visible a folios 23 al 31 del expediente administrativo) 6) Que la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto número
5302-99, de las 17:18 horas del 07 de julio de 1999, notificado al Director del
Área de Conservación del Pacífico Central, el día 20 de marzo del 2000, acogió
el recurso de amparo presentado por la hoy expropiada, señalando en lo que
resulta de interés: " (...), se concluye que Desarrollos Manuel Antonio
Sociedad Anónima está imposibilitado jurídicamente por la Ley 5100 y
administrativamente por la acción de las autoridades del Ministerio de Ambiente
y Energía, para hacer libre uso de su propiedad. A pesar de que las
limitaciones impuestas al inmueble en cuestión vacían de su contenido mínimo
esencial el derecho de propiedad que le corresponde a la empresa, el Estado ha
omitido cancelar a favor de ésta el monto correspondiente a la expropiación
ordenada precisamente mediante la Ley 5100 (...). Dado el carácter reparador de
los pronunciamientos de la Sala Constitucional, se ordena al Ministerio del
Ambiente y Energía, al Tribunal Fiscal Administrativo y demás órganos
competentes en la materia, ejecutar con celeridad y diligencia las acciones
necesarias para cumplir a la mayor brevedad posible con el procedimiento de
expropiación”
Los hechos de la sentencia y las
situaciones del caso concreto llevaron al Tribunal Contencioso a condenar al
Estado el pago de intereses desde el año 1982, al considerar que desde esta
fecha se había vaciado el contenido de la propiedad privada del Expropiado:
“Por otra parte, la señora representante de la sociedad demandada señala
en lo relativo a los intereses, que el fallo viola el artículo 45 de la
Constitución Política y el 11 de la Ley de Expropiaciones, pues otorga
intereses a partir del acto formal de puesta en posesión realizado en el mes de
setiembre del 2010, cuando lo cierto es, que desde la promulgación de la Ley
6794 del 27 de diciembre de 1982, se vació el contenido de todos y cada uno de
los atributos de la propiedad, tal y como lo declaró la Sala Constitucional en
Voto Nº 5302-99 de las 17 horas y 18 minutos del 07 de julio 1999, en el que se
ordenó al Estado dar inicio de inmediato a los trámites de expropiación, por lo
que solicita se le otorguen intereses desde la promulgación de la ley, momento
desde la cual el Estado de hecho tomó posesión del inmueble y, subsidiariamente
pide se le otorguen desde la fecha del dictado del voto de la Sala
Constitucional. Estima este Tribunal, que la posesión es un hecho concreto y,
la existencia de actos de defensa constituye una muestra irrebatible, de que el
Estado sí la ejerce sobre la franja expropiada, ciertamente el artículo 11 de
la Ley de Expropiaciones, señala en lo que resulta de interés: "(...) La
Administración estará obligada a reconocer intereses al expropiado, de oficio y
a la tasa legal vigente, a partir de la desposesión del bien. (...)"; en
el presente caso, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en
citado voto 5302-99 de las 17:18 horas del 07 de julio de 1999, estableció de
manera diáfana y con carácter de cosa juzgada material, que: " (...)
Desarrollos Manuel Antonio Sociedad Anónima está imposibilitado jurídicamente
por la Ley 5100 y administrativamente por la acción de las autoridades del
Ministerio de Ambiente y Energía, para hacer libre uso de su propiedad. A pesar
de que las limitaciones impuestas al inmueble en cuestión vacían de su
contenido mínimo esencial el derecho de propiedad que le corresponde a la
empresa, el Estado ha omitido cancelar a favor de ésta el monto correspondiente
a la expropiación ordenada precisamente mediante la Ley 5100 (...)" . Bajo tal inteligencia, quedó establecido
por el Tribunal Constitucional, que la actividad de las autoridades
administrativas que incluyeron dentro de los límites del Parque Nacional Manuel
Antonio el bien objeto de las presentes diligencias, mediante Decreto Ejecutivo
Número 11148-A del 15 de febrero de 1980, ratificado por la Ley 6794 del 25 de
agosto de 1982, fueron los actos que consumaron el despojo del bien a la
sociedad demandada, privándose desde aquel momento del disfrute del derecho
fundamental de propiedad consagrado en el numeral 45 de la Constitución
Política. Así incluso lo reconoció la propia administración pública, a través
de la Dirección Ejecutiva del Sistema Nacional de Áreas de Conservación,
mediante el denominado informe: " Justificación Técnica a Considerar para
determinar el Valor Real de la Propiedad Folio Real Nº 6-16766-000, Plano
Catastrado Nº P-448727-1997, perteneciente a Desarrollos Playas de Manuel
Antonio S.A., cédula jurídica 3-101-025960, ubicada dentro del Parque Nacional
Manuel Antonio" (énfasis suplido), el cual fue emitido en marzo del 2011,
documento que señaló en lo que resulta de interés: "(...) La finca se
incorporó dentro de los límites del PNMA mediante Decreto Ejecutivo Nº 11148-A
(de ampliación del Parque), el 15 de febrero de 1980, por lo que desde esa
fecha, a esta parte de la propiedad se le aplican las limitaciones de uso
establecidas por el ordenamiento jurídico (...) Históricamente desde la incorporación
de la finca al PNMA, la protección ha sido absoluta por estar cubierta de
bosque primario maduro y bosque en proceso de recuperación; razón que consolida
el ecosistema del Parque en los recientes planes de uso del mismo, incluyendo
el Plan de Desarrollo Turístico Sostenible para el Parque Nacional Manuel
Antonio y su Área de Influencia (...). Como se desprende de los párrafos
anteriores, la propiedad debido a su cobertura boscosa y topografía con
terrenos clase VII y VIII (no aptos para usos agropecuarios), presenta
limitaciones aún antes de la incorporación al Parque en 1980 y bajo el uso y el
principio de irreductibilidad del bosque tiene las limitaciones de uso que
rigen desde la promulgación de la Ley Forestal en 1969, Ley 4465, artículos 4,
6, 47 entre otros, por lo que estas limitaciones las tiene desde mucho antes de
la declaración de interés público y antes de incorporarla dentro de los límites
del PNMA, en donde rige la legislación especial, que impone otras limitaciones
(...)"
Por tanto (…)a) Se fija el monto total que deberá indemnizar el Estado a
la empresa Desarrollos Playas Manuel Antonio Sociedad Anónima en la suma de
¢1.848.494.000 (mil ochocientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos noventa
y cuatro mil colones). b) Se reconocen intereses sobre la diferencia resultante
entre el avalúo administrativo y el monto otorgado en sentencia, a partir del
27 de diciembre de 1982 y hasta su efectivo pago.
Como queda
demostrado, la misma acción del Estado sin una planificación programática de acciones
que engloben una actuación administrativa acorde con sus capacidades
económicas, puede llevarlo a futuro a pagar sumas por concepto de intereses
daños y perjuicios en beneficio de los sujetos privados expropiados por una
norma jurídica.
Esta representación
es consciente, como es constitucionalmente tutelado, que el Estado debe ejercer
su potestad de imperio en relación con la tutela del ambiente, por lo que El Estado debe actuar bajo los
principio de razonabilidad y proporcionalidad entre el bien jurídico tutelado y
la estructura financiera y administrativa para llevar a cabos procesos
expropiatorios.
En relación con
las fincas indicadas en este artículo se hace la observación que las fincas de
San José 67172 y 831654 no existen en la base de datos del Registro Nacional.
Aunado a lo anterior, la finca 521539 se reunión formando la finca 67172-000.
Lo cual amerita una revisión del caso.
ARTÍCULO SEGUNDO Y TERCERO.
Estos artículos
regulan actos de procedimiento establecidos en la ley de expropiaciones 7495
del 3 de mayo de 1995. Se hace la
observación que el artículo 20 de la Ley de expropiaciones establece la anotación para todas los bienes
involucrados en el proyecto, por lo que por una buena técnica legislativa se
recomienda ordenar la anotación en todas las propiedades declaradas de interés
público, sea privadas o de alguna institución del Estado.
En relación con
el artículo tercero se realiza la observación, tal y como se indicó en párrafos
anteriores que previo a realizar la declaratoria de interés y ordenar la
expropiación de forma legislativa, deberá el Estado en la figura del Ministerio
de Ambiente y Energía verificar si cuenta con el contenido económico para
indemnizar a los sujetos afectados por la expropiación. El legislador, deberá
considerar la situación fiscal actual del país y las medidas restrictivas que
de conocimiento público el Estado está adoptando para solventar la situación
financiera que adolece.
ARTICULO CUARTO Y QUINTO
Del artículo cuarto se refleja
la necesidad de contar con los estudios técnico previos para clasificar el
espacio natural que se pretende proteger, ya que este artículo indica que si se
trata de reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre,
serán sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye una evaluación
de impacto ambiental y posterior al plan de manejo recuperación y reposición de
los recursos. Sin embargo el proyecto está creando una nueva categoría de
manejo con la finalidad de proteger ese espacio natural, por lo que re reitera
la necesidad de que el Ministerio de Ambiente y Energía clasifique el área
conforme a las categorías que establece la Ley.
Aunado a lo anterior, el
proyecto pretende que el SINAC, previo a la indemnización solicite los estudios de impacto ambiental
evaluación ambiental y socioeconómicos a
las autoridades competentes.
Al respecto, el área ha sido
protegida por el Estado a través de los planes reguladores los cuales
establecen limitaciones a la propiedad privada que se ubican en Loma Salitral
garantizando el interés público de conservar las áreas forestales que ahí
subyacen.
Sobre el estudio de Impacto
Ambiental el dictamen OJ-013-2009 10 de febrero del 2009 refiere a una
resolución del Tribunal Constitucional de la siguiente forma:
“Con respecto a la reforma sugerida al artículo 17 de la Ley No. 7554 lo
primero que salta a la vista es que se pasa de una definición específica de
supuesto fáctico para aplicar la evaluación de impacto ambiental (“actividades
humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos,
materiales tóxicos o peligrosos”) a una más genérica (“construcción u operación
de obras, proyectos o actividades nuevas que sean susceptibles de producir efectos
negativos de carácter significativo al ambiente”). Tal apertura parece estar
más a tono con la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema
“La Ley Orgánica del Ambiente señala con claridad
que «... Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente
o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán de una
evaluación de impacto ambiental creada en esta ley ...», lo que permite
afirmar, en correcta lectura, que ninguna actividad humana que pueda alterar
o contaminar el ambiente puede prescindir del referido estudio de impacto
ambiental. La fórmula que el Poder Ejecutivo ha ideado para que pueda
establecerse, «prima facie», si la actividad humana que se emprende puede
alterar o destruir el ambiente, ha sido la presentación del formulario llamado
«de Evaluación Ambiental Preliminar». No es entonces, como lo sostiene el
Tribunal Ambiental Administrativo en su informe, que el Poder Ejecutivo tenga
discrecionalidad absoluta para señalar los proyectos que deben realizar el
estudio de impacto ambiental, en tanto por disposición de la propia
Constitución Política (art. 50) y la Ley Orgánica del Ambiente, como principio
general, toda actividad humana de modificación del entorno «requerirá» el
referido estudio. (…) Esto significa que la defensa y la preservación del
derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, conceptuado en el
artículo 50 constitucional, es el derecho fundamental de toda persona y
funciona como un principio general ineludible, de manera que en esta materia
no es posible hacer excepciones genéricas (en materia urbanística y otros
tópicos de lo que se ocupan los artículos 19 y 20) para exonerar el
cumplimiento de obligaciones ambientales, pues con ello se corre el riesgo
de desconstitucionalizar la garantía de respuesta estatal en defensa del
ambiente…” (Voto No. 1220-2002 de las 14:48 horas del 6 de febrero de 2002)”.
Por su parte la OJ-022-1999 San José, 19 de febrero de
1999, bajo esta misma inteligencia establece lo siguiente:
2) LA VALORACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL El
segundo artículo que cita, 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, se liga a la
evaluación de impacto ambiental, como requisito previo, indispensable para
iniciar actividades que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen
residuos, materiales tóxicos o peligrosos, pero ha de notarse que remite su
elencación a las leyes y reglamentos. (También el artículo 37, ibid., reformado
por el artículo 114 de la Ley de Biodiversidad, somete a un plan de
ordenamiento ambiental, que incorpora la evaluación del impacto ambiental, las
fincas particulares afectadas a reservas forestales, zonas protectoras y
refugios de vida silvestre, mientras se efectúa el pago o la
expropiación).
La evaluación de impacto
ambiental, de constante recomendación en las declaraciones y organismos
internacionales, es una eficaz técnica preventiva que permite a los entes
públicos encargados de aprobar proyectos o actividades de cierta envergadura,
tener en cuenta, por anticipado y sobre bases confiables, las perjudiciales
repercusiones al ambiente que podrían producir. Con este mecanismo se logra una
toma de decisión más correcta, al poder elegir, entre las opciones posibles, la
que mejor salvaguarde los intereses generales, desde una óptica global e integrada.
Como corolario,
la exigencia del estudio de impacto ambiental en un área que está declarada
zona protectora especial forestal conforme al plan regulador general y local
puede resultar innecesaria ya que no se está en presencia de alguna actividad
humana que pueda alterar o contaminar el ambiente.
ARTÍCULO SEXTO.
El proyecto
establece que la Notaría del Estado deberá participar en todo el procedimiento
administrativo, al indicar que “queda obligada a actuar o gestionar la
realización y concreción de los trámites expropiatorios”.
Se recomienda
realizar una mejora en la redacción de este artículo en relación con la
competencia establecida por la Ley a la Notaría del Estado. La realización de
la expropiación es competencia de la administración activa expropiante. En el
proceso de expropiación, dentro de la concatenación de actos administrativos,
se contemplan tres actuaciones imprescindibles: la declaratoria de interés
público realizada con fundamento en los estudios técnicos que justifican el
interés público a tutelar; el avalúo administrativo y su aceptación o no por parte del
expropiado. Una vez aceptado el expediente y sin ningún otro impedimento legal
que justifique su remisión a la vía judicial la Notaría del Estado interviene
dentro del proceso de expropiación por rogación de la administración activa.
La competencia
de la Procuraduría General de la República específicamente de la Notaría del
Estado es representar al Estado en los actos o contratos que se deben de
realizar en escritura pública con fundamento en la ley de expropiaciones, ante
el supuesto que se acepte el avalúo administrativo.
La participación de la
Procuraduría General de la República en materia de expropiación es activa
conforme a su competencia funcional establecida en la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República.
Por lo anterior, se recomiendo ajustar la redacción al artículo 8 de la
Ley de Expropiaciones a lo establecido
en el artículo 3 inciso c de la Ley orgánica de la Procuraduría General de la
República y la ley de expropiaciones.
TRANSITORIO UNICO.
Este transitorio dispone que
transcurridos seis meses la junta directiva establecerá un fideicomiso con un
banco del Estado para financiar el proceso de expropiación para consolidar el
área constitutiva del parque nacional urbano loma de Salitral definida en el
artículo primero de la ley el cual podrá recibir transferencia municipales del
Presupuesto de la República bonos de fijación de carbono y los ingresos
establecidos en el artículo 10 de la presente ley.
Al respecto reiteramos lo
establecido en la OJ 122-J del 14 del 11 del 2008, en relación con que la
creación de fideicomisos:
La constitución de fideicomisos por organismos públicos
Los fideicomisos constituidos por organismos públicos regidos por la Ley
de Administración Financiera y Presupuestos Públicos deben sujetarse a lo
dispuesto en el artículo 14 de dicha Ley:
“ARTÍCULO 14.-
Sistemas de contabilidad
Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos
con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los
autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el
contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en
lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso
humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos
contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría
General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del
mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros,
aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices
atinentes a procurar un manejo sano de ellos”
La necesidad de una norma legal especial que
autorice la creación del fideicomiso es manifestación del principio de
legalidad, de acuerdo con el cual la Administración sólo puede
realizar los actos que están expresamente autorizados por el ordenamiento
jurídico. Por lo que puede establecerse que los entes públicos sólo
pueden constituir fideicomisos si una norma legal expresamente los autoriza,
máxime que el fideicomiso permite que un tercero participe en la administración
de parte de su patrimonio.
Así, el principio es que los organismos sujetos a
la Ley 8131 requieren de una autorización legal, norma expresa, para constituir
fideicomisos. Para la creación del fideicomiso, el organismo debe sujetarse a
la legislación sobre contratación administrativa y una vez suscrito el contrato
de fideicomiso, debe someterlo a refrendo de la Contraloría General de la
República. Lo cual impide que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para
obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos. En ese
sentido y a través de una prohibición implícita de crear fideicomisos sin ley,
el artículo 14 es una norma de protección de los fondos públicos. Norma que
establece cómo se crearán y operarán los fideicomisos pero que no autoriza la
constitución de ningún fideicomiso. Antes bien, remite al legislador para que
autorice dicha constitución. Se sigue de lo expuesto que el artículo 14 no es
el fundamento de la constitución de un fideicomiso por parte de un
organismo público. Debe existir, entonces, otra norma legal que autorice esa
constitución y regule cómo se regirá el nuevo fideicomiso.
Empero, le está prohibido al legislador autorizar a
los órganos del Estado (en concreto, del Poder Ejecutivo) la constitución de
fideicomisos que impliquen un desconocimiento del principio de caja única, como
sucede con los fideicomisos de inversión (dictamen C-297-2005 de 18 de agosto de
2005).
(…)
El activo transferido no puede ser un
bien demanial
Dado que la reforma legal tiene como objeto
financiar la infraestructura en el sector educativo, cabría considerar que
el activo movilizable no será ni flujo de caja ni cartera de
préstamos o de valores. Probablemente se trate de inmuebles o de deuda
pública.
Para el caso de que se esté en
presencia de un inmueble, debe tomarse en cuenta que este no esté afecto a un
servicio público. Particularmente, no podría ser la escuela o colegio. El
otorgar el inmueble afecto a la escuela o colegio en patrimonio fiduciario
podría conducir a la desafectación de hecho del inmueble, al
incumplimiento del fin público o en su caso, se obstaculizaría la realización
del fin público correspondiente.
En igual forma, debe resultar claro que si un
terreno no construido se aporta para constituir el fideicomiso, no debe estar
destinado a un fin público.
Lo anterior es importante porque el proyecto
autoriza a las instituciones públicas (término que excluye a las corporaciones
públicas) a ceder el usufructo de bienes inmuebles durante el plazo del
contrato de fideicomiso. El fideicomiso puede recibir el derecho de uso de
terrenos en el tanto en que no estén afectos a un fin público. Nótese que a
partir de que el fideicomiso recibe ese derecho de uso en propiedad fiduciaria
puede destinarlo al fin del fideicomiso, que no necesariamente coincide con el
fin propio del inmueble. Se trata de un aspecto que debe quedar
aclarado.
Partimos, en todo caso, de que no se trata de que
el Estado dé en usufructo el inmueble para que allí se construya la escuela o
colegio y luego este sea alquilado al Estado. En cuyo caso, el Estado
alquilaría una edificación construida en su propio terreno, lo que
obligaría a diferenciar entre la propiedad del terreno y la propiedad de la
edificación. Posibilidad excluida por definición cuando se está en
presencia de bienes de dominio público. Sencillamente dar en usufructo un
bien demanial implicaría una desafectación material del
bien.
Para efectos de establecer un
fideicomiso y el pago respectivo por el Estado, la ley debe establecer las
condiciones generales del fideicomiso, partes bienes forma de pago y
fiscalización; y el patrimonio del fideicomiso no podría ser bienes que estén
incorporados al dominio público.
La aprobación del proyecto o
su archivo entra dentro de la discrecionalidad del Poder Legislativo.
Atentamente
Jonathan Bonilla Córdoba
Procurador, Notario del Estado
[1] Municipalidad de Desamparados.
Base de datos (en línea). Plan Regulador. <https://www.desamparados.go.cr/es/municipalidad/planes-e-informes/plan-regulador-del-canton-de-desamparados>[14.9.18, 9:48 am]
OJ-101-2018
EXPROPIACIÓN. CREACIÓN DE
CATEGORÍA DE MANEJO. CREACIÓN DE FIDEICOMISO EN BIENES DEMANIALES.
Mediante el oficio AL- AMB-59- 2018 del 22 de junio de 2018, remitido por correo electrónico al despacho del Procurador General el 22 de junio de 2018, a las 10:51 se puso en conocimiento que la Comisión Permanente Especial de Ambiente, acordó consultar el criterio de esa institución sobre el proyecto: "DECLARATORIA DE INTERES PÚBLICO Y EXPROPIACION DE LA LOMA DE SALITRAL PARA LA CREACIÓN DE UN PARQUE NACIONAL URBANO ", expediente 20.632, publicado en el Alcance No. 38 a La Gaceta No. 34 de 22 de febrero de 2018.
El Procurador Jonathan Bonilla Córdoba, con autorización del señor Procurador General de la República se pronunció sobre el proyecto de la siguiente manera:
La Loma Salitral se encuentra dentro de una categoría de zona especial de protección forestal establecida en el plan regulador general y local, el proyecto pretende transformarla en un ÁREA SILVESTRE PROTEGIDA, bajo una nueva categoría de manejo denominada PARQUE NACIONAL URBANO.
Sobre la creación de una categoría de manejo área silvestre protegida y la modificación a la Ley Orgánica del Ambiente es un asunto discrecional de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de sus funciones, sin embargo se recomienda observar los parámetros internacionales y nacionales para crear categorías ambientales que pretendan proteger espacios naturales invadidos por los espacios urbanos.
En el artículo primero se indicó que por la naturaleza de la loma Salitral, se recomienda previo a la declaratoria de interés público verificar si en el ordenamiento jurídico existe alguna figura jurídica establecida en la Ley Orgánica del Ambiente, que garantice la conservación de los terrenos y se garantice el interés público que pretende el proyecto.
Es por lo anterior, que se recomiendó dejar condicionada la expropiación a los estudios técnicos emitidos por el Ministerio de Ambiente y Energía, quien determinará la viabilidad del proyecto para evitar una futura responsabilidad administrativa por conducta lícita, según lo establecen los artículos 190 y 194 de la Ley General de la Administración Pública.
Sobre el artículo segundo y tercero. Estos artículos regulan actos de procedimiento establecidos en la ley de expropiaciones 7495 del 3 de mayo de 1995. Se hace la observación que el artículo 20 de la Ley de expropiaciones establece la anotación para todas los bienes involucrados en el proyecto, por lo que por una buena técnica legislativa se recomienda ordenar la anotación en todas las propiedades declaradas de interés público, sea privadas o de alguna institución del Estado.
Artículo cuarto y quinto. Al respecto se indicó que el área ha sido protegida por el Estado a través de los planes reguladores los cuales establecen limitaciones a la propiedad privada que se ubican en Loma Salitral garantizando el interés público de conservar las áreas forestales que ahí subyacen y que la exigencia del estudio de impacto ambiental en un área que está declarada zona protectora especial forestal conforme al plan regulador general y local puede resultar innecesaria ya que no se está en presencia de alguna actividad humana que pueda alterar o contaminar el ambiente.
Artículo sexto, se indicó que la participación de la Procuraduría General de la República en materia de expropiación es activa conforme a su competencia funcional establecida en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Por lo anterior, se recomiendo ajustar la redacción al artículo 8 de la Ley de Expropiaciones a lo establecido en el artículo 3 inciso c de la Ley orgánica de la Procuraduría General de la República y la ley de expropiaciones.
Sobre el transitorio único se hizo referencia a que para efectos de establecer un fideicomiso y el pago respectivo por el Estado, la ley debe establecer las condiciones generales del fideicomiso, partes bienes forma de pago y fiscalización; y el patrimonio del fideicomiso no podría ser bienes que estén incorporados al dominio público.
La aprobación
del proyecto o su archivo entra dentro de la discrecionalidad del Poder
Legislativo.