Opinión Jurídica : 078 - del 09/08/2018

09 de agosto del 2018

OJ-078-2018

Señora

Ericka Ugalde Camacho.

Jefe de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Estimada señora:

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero al oficio CEPD-402-2017 del 06 de noviembre del 2017, en el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley, expediente N°19733 "Ley de Creación del Instituto Nacional de la Persona Adulta Mayor".

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

A. SOBRE LA PROTECCION ESPECIAL AL ADULTO MAYOR

El artículo 51 de la Constitución Política establece el deber del Estado de brindar protección especial a los adultos mayores, al indicar que:

ARTÍCULO 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.

En sentido similar, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 17 establece el deber de los Estados de proporcionar protección especial a las personas adultas mayores.

“Artículo 17.- Protección de los ancianos

Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados Partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular a:

a) Proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismas;

b) Ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos;

c) Estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos.”

La protección especial a las personas adultas mayores encuentra su fundamento en la necesidad de que la Sociedad y el Estado aseguren la integridad física, emocional y social de las personas que por diversos motivos se consideran vulnerables. Como vemos, el artículo constitucional incluye un grupo de personas a quien el Constituyente decidió otorgar una protección especial precisamente por tratarse de grupos vulnerables, a saber, los niños, las madres, los adultos mayores y los incapaces.

La consideración de vulnerabilidad, y por lo tanto, de la necesidad de una protección especial a las personas adultas mayores, no puede considerarse como un elemento antojadizo del constituyente. En efecto, está científicamente comprobado que el envejecimiento implica el deterioro del organismo, deterioro que eventualmente repercutirá en la capacidad del individuo para afrontar situaciones y adoptar decisiones.

“[El] proceso de envejecimiento fisiológico, el que se relaciona con la capacidad funcional y con la gradual reducción de la densidad ósea, del tono muscular y de la fuerza.

Entre estas modificaciones podemos destacar cambios o disminuciones en las capacidades sensoriales: alteraciones en la visión, la audición y el tacto suponen dificultades y modificaciones en la percepción del mundo, de sí mismos y de los demás, y eso conlleva efectos en la interpretación de la realidad y del comportamiento. En cuanto a los cambios motrices, el aumento de la fatiga, problemas como la artrosis y la lentitud motriz, suponen una disminución de la autonomía funcional.

Con relación a los cambios cerebrales, la memoria, el aprendizaje y la cognición son funciones que se verán determinadas por los cambios en las células cerebrales. El cerebro de una persona mayor tendrá un 10% menos peso que a los 20 años, pero los cambios no parecen afectar a todas las partes cerebrales por igual, siendo la corteza más afectada que el tronco por la pérdida de células cerebrales. Parece que el papel hormonal de los neurotransmisores y otros elementos fisiológicos en interacción son responsables de las modificaciones en el transcurso de los años (Cohen, G.D., 1991)

Aunque la velocidad y la distribución temporal de estos cambios fisiológicos varían según la posición de los sujetos en la estructura social –en especial la relativa al género y la clase social (Arber y Ginn, 1993) – es innegable que durante la vejez se producen muchos cambios específicos de la esfera biofisiológica. (Aranibar, Paula, Acercamiento conceptual a la situación del adulto mayor en América Latina, División de Población de la CEPAL, Organización de Naciones Unidas, Chile, 2001, el resaltado no es del original)

No existe una determinación internacional exacta del momento en que se considera iniciada la vejez, no obstante, la División de Población de las Naciones Unidas ha fijado la edad umbral en los 60 años[1]. “En general, la edad establecida se correlaciona con la pérdida de ciertas capacidades instrumentales y funcionales para mantener la autonomía y la independencia, lo que si bien es un asunto individual, tiene relación directa con las definiciones normativas que la cultura otorga a los cambios ocurridos en la corporalidad, es decir, la edad social.” (Manual sobre indicadores de calidad de vida en la vejez, División de Población de las Naciones Unidas, 2006)

Ahora bien, el hecho de que los adultos mayores tengan una propensión a la vulnerabilidad, no significa, como lo señala la cita transcrita, que todos los adultos mayores estén en un estado especial de vulnerabilidad, pues la consideración de si una persona en particular está en este estado, obedece a consideraciones propias de esa persona. Sobre el concepto de vulnerabilidad en el adulto mayor, se ha señalado que:

“Si se asume que cabe hablar de vulnerabilidad cuando una persona, hogar o comunidad experimentan (a) desventajas sociales, (b) adversidades específicas para “controlar las fuerzas que modelan su propio destino, o para contrarrestar sus efectos sobre el bienestar” (Kaztman, 2000)36 y, (c) incapacidad para aprovechar las oportunidades disponibles en distintos ámbitos socioeconómicos para mejorar su situación de bienestar o impedir su deterioro (Katzman, 2000), el sentido común señala que las personas mayores experimentan vulnerabilidad al estar más expuestas que otros grupos de edad a enfermedades (declive fisiológico), a la pobreza (reducción de los ingresos, jubilación o discriminación laboral) y a la marginación social (disminución del flujo de relaciones sociales). Estos factores determinantes de la vulnerabilidad no son propios de la vejez, no “vienen con la edad”, es decir, no son explicables por el simple dato cronológico. Decir que las personas mayores son vulnerables no es decir mucho, ya que los jóvenes, las mujeres jefas de hogar, los niños, las minorías étnicas, etc., también lo son; sin embargo, la vulnerabilidad que experimentan los jóvenes y niños es diferente a la que experimentan los ancianos, pues contiene componentes distintos en cuanto se trata de etapas del ciclo de vida cronológica, social y fisiológicamente diferenciadas. También es posible que dentro del heterogéneo grupo de personas de 60 y más años, la incidencia, características e intensidad de la vulnerabilidad también varíen en función de las variables básicas que influyeron en las etapas anteriores de su ciclo de vida, es decir, la edad, la clase social, el género, la etnia y la zona de residencia. Es posible, entonces, decir que efectivamente hay grupos de adultos mayores con características especiales que los hacen vulnerables, pero también han grupos de personas mayores que no presentan estas características y por lo tanto no son especialmente vulnerables frente a otros grupos de edad (es posible que algunos de ellos se encuentre en condición de menor vulnerabilidad en algún ámbito específico que otros grupos de edad) y que los factores de vulnerabilidad tendrán distinto “peso” o serán menos relevantes en dependencia de otras variables ajenas a la edad, como el género, la clase, la etnia y la zona de residencia; ….” (Aranibar, Paula, Acercamiento conceptual a la situación del adulto mayor en América Latina, División de Población de la CEPAL, Organización de Naciones Unidas, Chile, 2001, el resaltado no es del original)

A partir de lo expuesto, podemos afirmar que la inclusión de los adultos mayores dentro de los grupos que requieren de la protección del Estado realizada por el Constituyente, tiene un fundamento fisiológico y cultural, en el tanto pueden ser considerados, al igual que otros grupos allí señalados, como grupos vulnerables.

Esta fragilidad ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, al valorar las actuaciones contra las personas adultas mayores. Así, se ha señalado que:

Ya esta Sala ha reconocido las especiales características de esta población. Se ha dicho que confluyen, por un lado, aspectos intrínsecos del envejecimiento fisiológico, con un declinar paulatino de la funcionalidad de los órganos y sistemas, disminución de la reserva funcional y alteración a precario del equilibrio dinámico del organismo, aumentando su vulnerabilidad ante situaciones de estrés o enfermedades y la especial forma de presentación de éstas últimas, llevan a la conceptualización de la fragilidad de quienes pertenecen a este grupo etario. Un adulto mayor puede llegar a ser frágil por sólo una causa médica, pero también puede sufrirla y no necesariamente debe estar presente alguna enfermedad aguda, sino que puede ser secundaria a factores sociales (soledad, pobreza, tipo de vivienda, educación, etc.) o por razones farmacológicas (dosis y tipos de fármacos que usan). Esta fragilidad y cambio del carácter propia del proceso de envejecimiento, no es ajena al ordenamiento jurídico. La Constitución Política en su artículo 51 consagra una especial protección para las personas adultas mayores: “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido”. A partir de este precepto, se dictó la Ley no. 7935, Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, de 25 de octubre de 1999, donde figura como uno de sus objetivos primordiales garantizar a las personas adultas mayores, la igualdad de oportunidades y una vida digna en todos los ámbitos. El artículo 2 de esa normativa dispone, expresamente, qué se entiende por la atención integral de las personas adultas mayores, disponiendo que se refiere a la satisfacción de sus necesidades físicas, materiales, biológicas, emocionales, sociales, laborales, productivas y espirituales. Además, ordena que para facilitarles una vejez plena y sana, se deben tomar en consideración sus hábitos, capacidades funcionales y preferencias. El numeral 6 íbidem, consagra el derecho a la integridad del adulto mayor, entendiéndolo como un derecho amplio y global que comprende su salud física y mental, al indicar que: “Las personas adultas mayores tendrán derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Este derecho comprende la protección de su imagen, autonomía, pensamiento, dignidad y valores”. (Consúltese resolución no. 001141-F-S1-2011 de las 8 horas 30 minutos del 13 de setiembre de 2011). (Sala Primera, resolución número 000920-S1-F-2016 de las diez horas quince minutos del ocho de setiembre de dos mil dieciséis. El resaltado no es del original)

La posición anterior ha sido asumida también por la Sala Constitucional, que ha considerado a la protección especial a la adulta mayor como un derecho fundamental de naturaleza prestacional, que se enmarcan dentro del desarrollo de un Estado Social de Derecho en el cual el Estado toma una actitud activa frente a ciertas situaciones sociales.

“DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN GENERADA A FAVOR DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD (ARTÍCULO 51 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA). El párrafo final del artículo 51 de la Constitución Política establece textualmente: (…)

En virtud de lo dispuesto en la norma transcrita, queda claro que la protección especial por parte del Estado para esos grupos de personas se constituye en un verdadero derecho fundamental, exigible en las correspondientes dependencias administrativas y tribunales de justicia. Es así, como a partir del concepto del Estado social de Derecho, es posible derivar obligaciones para las autoridades públicas, precisamente en aras a la búsqueda del mayor bienestar de " todos los habitantes del país", dentro de los cuales, el Derecho de la Constitución señala de manera especial a los niños, a las madres, al anciano y personas desvalidas. Es a partir del establecimiento de un de Estado Social, derivable de las disposiciones contenidas en los artículos 50 y siguientes de la Carta Fundamental, que de manera inmediata se genera la obligada intervención estatal en materia social, en la que ha de obrar en determinado sentido y orientación: a favor de aquellos sectores especiales de la población que, por su condición, así lo requieren; y tal es el caso –sin duda alguna- de los ancianos, denominados como personas de la tercera edad, o personas adultas mayores.” (Sala Constitucional, resolución número 2006-2268 de las ocho horas con cincuenta y nueve minutos del veinticuatro de febrero del dos mil seis)

Otro aspecto importante a considerar es que en general, la población mundial experimenta un proceso acelerado de envejecimiento, producido por la mayor expectativa de vida; la mayoría de las personas en el mundo vivirá más de sesenta años según el Informe Mundial sobre Salud y Envejecimiento de la Organización Mundial para la Salud del año 2015.

La población adulta mayor se ve expuesta no sólo a la vulnerabilidad antes indicada, sino al crecimiento discriminación en su contra. Estudios recientes efectuados por la Organización Mundial para la Salud, señalan que la discriminación hacia los adultos mayores se encuentra en todas las sociedades, y puede llegar a ser más grave que la discriminación racial o la de género:

La discriminación por motivos de edad abarca los estereotipos y la discriminación contra personas o grupos de personas debido a su edad. Puede tomar muchas formas, por ejemplo actitudes prejuiciosas, prácticas discriminatorias o políticas y prácticas institucionales que perpetúan las creencias estereotipadas (46).

Las actitudes discriminatorias por motivos de edad se dan de forma generalizada en todas las sociedades, y no se limitan a un grupo social o un grupo étnico. Algunas investigaciones indican que es posible que la discriminación por motivos de edad actualmente sea una forma más generalizada de discriminación que el sexismo o el racismo (48, 49). Esto tiene graves consecuencias tanto para las personas mayores como para la sociedad en general. Puede ser un gran obstáculo para formular buenas políticas, ya que limita las opciones. También puede tener efectos graves

en la calidad de la atención sanitaria y social que las personas mayores reciben. ...

Sin embargo, existen pruebas de que la discriminación por motivos de edad provoca menores niveles de autonomía, menor productividad y mayor estrés cardiovascular (50). Así pues, esos estereotipos pueden convertirse en realidad, lo que refuerza la inacción y el deterioro que se produce al interiorizar esas ideas. Las actitudes negativas también son muy comunes incluso en los centros de salud y asistencia social, entornos donde los adultos mayores están en la situación más vulnerable…

La discriminación por motivos de edad está arraigada en la sociedad y puede convertirse en realidad al promover en las personas mayores los estereotipos del aislamiento social, el deterioro físico y cognitivo, la falta de actividad física y la idea de que son una carga económica (51). (Informe mundial sobre el envejecimiento y la salud. Organización Mundial de la Salud, 2015. )

De ahí que se espere que los Estados adopten actitudes proactivas en torno a la atención de este grupo social que representa una porción cada vez mayor en nuestras sociedades.

B. SOBRE EL PROYECTO DE LEY EN DISCUSIÓN

El proyecto de ley en discusión, pretende la transformación del Consejo Nacional para la Persona Adulta Mayor en el Instituto Nacional de la Persona Adulta Mayor, pasando de ser una personificación presupuestaria a una institución autónoma.

Debe advertirse desde ahora que tanto las funciones, como los fines y las fuentes de financiamiento en el proyecto de ley, se mantienen igual a lo regulado en la Ley Integral de la Persona Adulta Mayor en relación con el CONAPAM, pues los artículos fueron copiados literalmente.

Ahora bien, en relación con la creación de una persona jurídica nueva dentro del aparato estatal, debemos advertir que ello supone la previsión de los fondos para su mantenimiento. Entendemos que el órgano como tal existe incardinado dentro de la Presidencia de la República y que dispone de los destinos específicos creados a favor del CONAPAM y que se mantienen en el proyecto de ley según lo señala el artículo 33. Sin embargo, el cambio en su naturaleza jurídica sí implica un impacto financiero en relación con los gastos que se deben realizar para operativizar la nueva persona jurídica.

En este sentido, y siendo que como ha sido de conocimiento general el país enfrenta una crisis fiscal, respetuosamente recomendamos a los señores Diputados realizar los estudios financieros y contables que permitan establecer la viabilidad económica y el impacto que representará el cambio de naturaleza jurídica.

Por otra parte, el proyecto crea dos órganos: un órgano colegiado la Junta Directiva y un órgano unipersonal que es el presidente ejecutivo.

Cabe señalar sin embargo, que las competencias en orden al nombramiento, remoción y ejercicio del poder disciplinario no se encuentran claramente definidas. En efecto, a pesar de que el artículo 20 inciso d, del proyecto de ley establece que el Presidente Ejecutivo será el superior jerárquico y deberá administrar al Instituto que se crea, lo cierto es que el artículo 12 establece competencias a la Junta Directiva en orden al nombramiento del personal del Instituto.

De ahí que en aspectos tan sensibles como el nombramiento, remoción y ejercicio del poder disciplinario, no exista claridad en torno a si serán ejercicios por el Órgano Colegiado o por el órgano unipersonal.

Cabe advertir que el asignar la competencia de nombramiento y remoción de todo el personal del Instituto al órgano colegiado, puede traer problemas de operatividad dentro de la nueva persona que se crea. En efecto, como se observa del artículo 7, la Junta Directiva está compuesta por diez personas que provienen de diferentes instituciones u organismos privados. Esta circunstancia podría tornar difícil el tomar decisiones ágiles en materia de personal, por lo que respetuosamente recomendamos que el punto sea revisado.

El artículo 19 del proyecto de ley, establece como requisito del presidente ejecutivo que se designe, el ejercer el cargo a tiempo completo y con “dedicación exclusiva”

En nuestro criterio, la utilización del término “dedicación exclusiva” puede generar confusión el orden al régimen preventivo aplicable a este funcionario.

Debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas están sujetos al régimen de prohibición en el ejercicio del cargo. Disponen los artículos, lo siguiente:

Artículo 14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.

Artículo 15.-Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

Por su parte, con el término dedicación exclusiva, se ha identificado al régimen contractual por el que el funcionario y la administración acuerdan que el primero se dedique por entero al ejercicio de un cargo. Esta dedicación exclusiva, como lo hemos advertido, se trata de un régimen voluntario, y por lo tanto, no puede ser impuesto al funcionario o la Administración.

En este caso, no obstante, al estar ante una presidencia ejecutiva de una institución autónoma, la norma aplicable al parecer sería el artículo 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción ya citados, por lo que la utilización del término dedicación exclusiva podría producir confusión en torno al régimen preventivo que debe aplicarse al funcionario. Por ello, respetuosamente recomendamos a los Señores Diputados aclarar este punto.

En relación con el artículo 26 del proyecto de ley, referido a las donaciones, si bien es una copia del actual artículo 56 de la Ley Integral de la Persona Adulta Mayor, en la transcripción se omitió incluir la palabra “dedicadas” luego de la palabra instituciones, lo cual podría traer problemas de interpretación sobre los destinos que podrían tener las donaciones efectuadas al Instituto que se crea.

En relación con el artículo 36 que regula las modificaciones, debemos señalar que el inciso a) contempla la modificación del inciso a) del artículo 15 de la Ley de Creación de Cargas Tributarias sobre Licores, Cervezas y Cigarrillos para Financiar un Plan Integral de Protección y Amparo de la Población Adulta Mayor, Niñas y Niños en Riesgo Social, Personas Discapacitadas Abandonadas, Rehabilitación de Alcohólicos y Farmacodependientes, Apoyo a las Labores de la Cruz Roja y Derogación de Impuestos Menores sobre las Actividades Agrícolas y su Consecuente Sustitución, N.º 7972, de 22 de diciembre de 1999.

La propuesta señala que el artículo se leerá de la siguiente manera:

a):

"Artículo 15.- [...]

a) Un treinta y uno por ciento (31%) de los recursos será asignado al Instituto Nacional de la Persona Adulta Mayor...

Si bien pareciera que el legislador entiende que los puntos suspensivos indicarán que el texto del artículo se continuará leyendo tal cual está actualmente, recomendamos que se transcriba la totalidad del artículo a efectos de que no se genere confusión en torno a los alcances de la reforma. Sobre todo considerando que el resto del artículo establece el destino específico para el cual podrán utilizarse los dineros que se trasladan al nuevo instituto que se crea.

C. CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento podría tener problemas de técnica legislativa, que con el acostumbrado respeto se recomienda corregir.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora

GRF/gcc

[1]Villa, Miguel y Rivadeneira, Luis, El Proceso De Envejecimiento De La Población De América Latina Y El Caribe: Una Expresión De La Transición Demográfica, División de Población de la CEPAL, Organización de Naciones Unidas.