Opinión Jurídica : 077 - del 08/08/2018

08 de agosto del 2018

OJ-077-2018

Señora

Ana Julia Araya Alfaro.

Jefe de Área

Área de Comisiones Legislativas II

Estimada señora:

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero al oficio AL-CPAS-814-2017 del 30 de noviembre del 2017, en el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley, expediente N°19936 “Reforma del Artículo 17 de la Ley 7800 Ley de Creación del Instituto del Deporte y Recreación ICODER y su Régimen Jurídico del 29 de mayo de 1998 y sus reformas para promover la actividad física en el sistema educativo costarricense.”

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

A. SOBRE LA EDUCACIÓN FÍSICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Desde el año 1978, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, señaló a la educación física como un derecho fundamental. Así, en la Carta Internacional de la Educación Física, la actividad física y el deporte, se establece en su artículo 1, lo siguiente:

Artículo 1. La práctica de la educación física, la actividad física y el deporte es un derecho fundamental para todos
1.1 Todo ser humano tiene el derecho fundamental de acceder a la educación física, la actividad física y el deporte sin discriminación alguna, ya esté esta basada en criterios étnicos, el sexo, la orientación sexual, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o cualquier otro factor.
1.2 La posibilidad de desarrollar el bienestar y las capacidades físicas, psicológicas y sociales por medio de estas actividades debe verse respaldada por todas las instituciones gubernamentales, deportivas y educativas.
1.3 Se han de ofrecer posibilidades inclusivas, adaptadas y seguras de participar en la educación física, la actividad física y el deporte a todos los seres humanos, comprendidos los niños de edad preescolar, las personas de edad, las personas con discapacidad y los pueblos indígenas.
1.4 La igualdad de oportunidades de participar e intervenir a todos los niveles de supervisión y adopción de decisiones en la educación física, la actividad física y el deporte, ya sea con fines de esparcimiento y recreo, promoción de la salud o altos resultados deportivos, es un derecho que toda niña y toda mujer debe poder ejercer plenamente.
1.5 La diversidad de la educación física, la actividad física y el deporte es una característica básica de su valor y atractivo. Los juegos, danzas y deportes tradicionales e indígenas, incluso en sus formas modernas y nuevas, expresan el rico patrimonio cultural del mundo y deben protegerse y promoverse.
1.6 Todos los seres humanos deben tener plenas posibilidades de alcanzar un nivel de realización correspondiente a sus capacidades e intereses.
1.7 Todo sistema educativo debe asignar el lugar y la importancia debidos a la educación física, la actividad física y el deporte, con miras a establecer un equilibrio y fortalecer los vínculos entre las actividades físicas y otros componentes de la educación. Debe también velar por que en la enseñanza primaria y secundaria se incluyan, como parte obligatoria, clases de educación física de calidad e incluyentes, preferiblemente a diario, y por que el deporte y la educación física en la escuela y en todas la demás instituciones educativas formen parte integrante de las actividades cotidianas de los niños y los jóvenes.

Artículo 4. Los programas de educación física, actividad física y deporte deben suscitar una participación a lo largo de toda la vida
4.1 Los programas de educación física, actividad física y deporte han de concebirse de tal modo que respondan a las necesidades y características personales de quienes practican esas actividades a lo largo de toda su vida.
4.2 Se deberían priorizar las primeras experiencias positivas del juego y las actividades lúdicas y físicas para todos a fin de sentar las bases del conocimiento, las competencias, las actitudes y la motivación que se necesitan para mantener una actividad física y deportiva a lo largo de toda la vida.
4.3 Al ser la única parte del currículo escolar dedicada a desarrollar la competencia y confianza de los alumnos en el deporte y la actividad física, la educación física proporciona una vía de aprendizaje de las competencias, las actitudes y los conocimientos necesarios para una actividad física y deportiva a lo largo de toda la vida; por lo tanto, deberían ser obligatorias en todos los grados y niveles de la educación clases de educación física de calidad e incluyentes, impartidas por profesores de educación física cualificados.
4.4 Las políticas y los programas de educación física, actividad física y deporte deben evaluarse sistemáticamente a fin de saber en qué medida responden a las necesidades de sus beneficiarios previstos

Por su parte, la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes establece el derecho a la educación física como parte de los derechos fundamentales de las personas jóvenes:

Artículo 33. Derecho al deporte.

1. Los jóvenes tienen derecho a la educación física y a la práctica de los deportes. El fomento del deporte estará presidido por valores de respeto, superación personal y colectiva, trabajo en equipo y solidaridad. En todos los casos los Estados Parte se comprometen a fomentar dichos valores así como la erradicación de la violencia asociada a la práctica del deporte.

2. Los Estados Parte se comprometen a fomentar, en igualdad de oportunidades, actividades que contribuyan al desarrollo de los jóvenes en los planos físicos, intelectual y social, garantizando los recursos humanos y la infraestructura necesaria para el ejercicio de estos derechos.

Derechos que han sido reconocidos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional que ha señalado en forma reiterada que:

IV.-SOBRE EL DERECHO A LA EDUCACIÓN FÍSICA ESCOLAR. En la sentencia 2010017206 de diez horas y cincuenta minutos del quince de octubre del dos mil diez, consideró:

De conformidad con el artículo 461 de nuestro Código de Educación, la educación física escolar es obligatoria para todos los educandos y forma parte integrante de los programas de enseñanza en todos los establecimientos de educación, públicos o privados; esa norma legal, de larga data, desarrolló lo que, posteriormente, la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), reunida en París, en su vigésima reunión, el día 21 de noviembre de 1978, reconocería como un derecho fundamental, así: “Todo ser humano tiene el derecho fundamental de acceder a la educación físca y al deporte, que son indispensables para el pleno desarrollo de su personalidad. El derecho a desarrollar las facultades físicas, intelectuales y morales por medio de la educación física y el deporte deberá garantizarse tanto dentro del marco del sistema educativo como en el de los demás aspectos de la vida social (art. 1.1)”. Ese derecho fundamental a la educación física y al deporte es formalmente reconocido en nuestro derecho interno, por fuerza del artículo 33 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, aprobada por Ley Número 8612 del 11 de octubre del 2007, el cual establece que: “³1. Los jóvenes tienen derecho a la educación física y a la práctica de los deportes. El fomento del deporte estará presidido por valores de respeto, superación personal y colectiva, trabajo en equipo y solidaridad. En todos los casos los Estados Parte se comprometen a fomentar dichos valores, así como la erradicación de la violencia asociada a la práctica del deporte. 2. Los Estados Parte se comprometen a fomentar, en igualdad de oportunidades, actividades que contribuyan al desarrollo de los jóvenes en los planos físicos, intelectual y social, garantizando los recursos humanos y la infraestructura necesaria para el ejercicio de estos derechos.” En el presente caso, se ha constatado la vulneración de ese derecho fundamental, con la supresión de la educación física en la Escuela República Argentina, durante el presente curso lectivo; sin embargo, como la Ministra a.i. de Educación Pública ha informado bajo la fe del juramento que se ha restituido el código de esa materia en esa Escuela, se ha solicitado no rebajar ningún código de Educación Física y se asignó nuevamente un código de profesor de la materia en la Escuela, así como nombrarlo a partir del curso lectivo 2011, procede declarar con lugar el recurso.” (resolución número 2016006807 de las nueve horas cinco minutos del veinte de mayo de dos mil dieciseis. En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones 2013011184 de las nueve horas cinco minutos del veintitres de agosto de dos mil trece y 2010018475

De las nueve horas y cuarenta y nueve minutos del cinco de noviembre del dos mil diez.)

En nuestro país, como lo indica el Código de Educación, en el artículo 461 establece la obligatoriedad de la educación física, tanto en la educación pública como en la privada:

Artículo 461.- La educación física escolar se considera obligatoria para los educandos y formará parte integrante de los programas de enseñanza en todos los establecimientos de educación, públicos o privados. Con este objeto, los planteles de enseñanza del Estado serán provistos paulatinamente, a medida que los recursos lo permitan, de los elementos técnicos y materiales necesarios para ello, y se concederá a los establecimientos particulares un plazo prudencial para la adquisición de los que les corresponda.

En el mismo sentido, el artículo 17 de la Ley 7800 Ley de Creación del Instituto del Deporte y Recreación ICODER, reitera la obligatoriedad de la enseñanza de la educación física en los centros docentes:

ARTÍCULO 17.- De conformidad con la legislación vigente, la enseñanza de la educación física tendrá carácter obligatorio en los centros docentes públicos y privados, en los niveles de educación preescolar, educación general básica, educación diversificada, educación especial y de adultos, según corresponda.

B. SOBRE EL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley pretende incluir un límite mínimo de lecciones de educación física. Así, se propone agregar al texto vigente del artículo 17 antes citado, la siguiente frase:

El tiempo, dedicado a las clases de educación física, no deberá ser menos de 160 minutos por semana

La justificación para ello, según el proyecto de ley, es la importancia que tiene para la salud de las personas el realizar actividad física.

De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, la inactividad física es el cuarto factor de riesgo en la mortalidad del mundo:

“La inactividad física constituye el cuarto factor de riesgo más importante de mortalidad en todo el mundo (6% de defunciones a nivel mundial). Sólo la superan la hipertensión (13%), el consumo de tabaco (9%) y el exceso de glucosa en la sangre (6%). El sobrepeso y la obesidad representan un 5% de la mortalidad mundial.

La inactividad física está cada vez más extendida en muchos países, y ello repercute considerablemente en la salud general de la población mundial, en la prevalencia de ENT (por ejemplo, enfermedades cardiovasculares, diabetes o cáncer) y en sus factores de riesgo, como la hipertensión, el exceso de glucosa en la sangre o el sobrepeso. Se estima que la inactividad física es la causa principal de aproximadamente 21–25% de los cánceres de mama y de colon, 27% de la diabetes, y aproximadamente un 30% de las cardiopatías isquémicas (1). Además, las ENT representan actualmente casi la mitad de la carga mundial total de morbilidad. Se ha estimado que, de cada 10 defunciones, seis son atribuibles a enfermedades no transmisibles.” (Recomendaciones Mundiales sobre Actividad Física para la Salud, Organización Mundial de la Salud, 2010)

De acuerdo con la Organización Mundial para la Salud, la recomendación es que los menores de edad realicen al menos 60 minutos de actividad física diaria. Al respecto, ese Organismo señala:

“En conjunto, la evidencia disponible parece indicar que la mayoría de los niños y jóvenes que realizan actividad física moderada o vigorosa durante 60 o más minutos diarios podrían obtener beneficios importantes para su salud.

El período de 60 minutos diarios consistiría en varias sesiones a lo largo del día (por ejemplo, dos tandas de 30 minutos), que se sumarían para obtener la duración diaria acumulada. Además, para que los niños y jóvenes obtengan beneficios generalizados habrá que incluir ciertos tipos de actividad física en esas pautas de actividad total. En concreto, convendría participar regularmente en cada uno de los tipos de actividad física siguientes, tres o más días a la semana:

• ejercicios de resistencia para mejorar la fuerza muscular en los grandes grupos de músculos del tronco y las extremidades;

• ejercicios aeróbicos vigorosos que mejoren las funciones cardiorrespiratorias, los factores de riesgo cardiovascular y otros factores de riesgo de enfermedades metabólicas; actividades que conlleven esfuerzo óseo, para fomentar la salud de los huesos.

Es posible combinar estos tipos de actividad física hasta totalizar 60 minutos

diarios o más de actividad beneficiosa para la salud y la forma física.” (Recomendaciones Mundiales sobre Actividad Física para la Salud, Organización Mundial de la Salud, 2010)

No existe una única recomendación en torno a la política apropiada a adoptar para lograr la meta de actividad física propuesta por la OMS. Por el contrario, el organismo internacional insiste en que la política debe considerar los factores propios de cada país y cultura.

Sin embargo, éste Organismo advierte que el incremento en la actividad física desarrollada en las escuelas incide directamente en un aumento de actividad física general que permite a los menores acercarse a la meta propuesta. (Una guía de enfoques basados en población para incrementar los niveles de actividad física : aplicación de la estrategia mundial sobre régimen alimentario, actividad física y salud. Organización Mundial de la Salud, 2008).

Así, se ha detectado que en los países en los cuales se ha incrementado la educación física en la escuela, los niveles de inactividad y obesidad han disminuido. (Una guía de enfoques basados en población para incrementar los niveles de actividad física : aplicación de la estrategia mundial sobre régimen alimentario, actividad física y salud. Organización Mundial de la Salud, 2008).

De ahí que la propuesta escogida por el legislador en torno a establecer un tiempo mínimo para el desarrollo de las lecciones de educación física, podría incidir directamente en una mejora en las condiciones de los menores de edad.

No obstante la bondad de la propuesta, debe señalarse por parte de este Órgano Asesor, que la inclusión de este mínimo debería ser revisable por parte de las autoridades escolares, a fin de que puedan ajustarse a los últimos estudios existentes sobre el tema.

Ello por cuanto la propuesta, no permite que el tiempo pueda ser revisado o ajustado según las necesidades escolares existentes, lo que obligaría a una reforma legal en caso de que técnicamente se recomendara una política específica.

C. CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no poseer vicios de constitucionalidad.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora

GRF/gcc