Opinión Jurídica : 100 - del 23/10/2018

23 de octubre de 2018

OJ-100-2018

Licenciada

Maureen Chacón Segura

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio n.° AL-CPAS-650-2017, del 7 de setiembre de 2017, por medio del que solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto del ley: “LEY DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA”, tramitado bajo el expediente legislativo número 20.426.

I. Consideraciones previas acerca de los alcances de este pronunciamiento

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016).

En todo caso, presentamos las disculpas del caso por la dilación en la emisión de este pronunciamiento, situación motivada por el alto volumen de trabajo que debemos atender en nuestras labores ordinarias.

II. Acerca del proyecto de ley sometido a consulta: la regulación del derecho de la objeción de conciencia

De conformidad con la exposición de motivos, el proyecto bajo estudio dice responder a los compromisos asumidos por el Estado costarricense en materia de derechos humanos, concretamente, en relación con las libertades de pensamiento, religiosa y de conciencia, consagrados, entre otras disposiciones, en los artículos 29 de la Constitución Política, 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (aprobada Ley n.°4534 de 23 de febrero de 1970) y 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobada por Ley n.°4229 del 11 de diciembre de 1968), de las que deriva el derecho de la objeción a la conciencia, ante la necesidad de regular su ejercicio y hacerlo efectivo frente al resto de los particulares y el propio Estado. En ese sentido, se indica: “La iniciativa persigue el reconocimiento legislativo del derecho que tienen las personas, al oponer la objeción de conciencia mediante el procedimiento indicado en esta ley, a tenor de las libertades y el pluralismo ideológico, propio de los sistemas democráticos contemporáneos.”

La exposición de motivos advierte de que la objeción de conciencia no es un derecho absoluto, ni ilimitado, pues “en múltiples oportunidades se encuentra en tensión o colisión con derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a otras personas.” De manera que la propuesta legislativa en cuestión busca armonizar el ejercicio de la objeción de conciencia con otros derechos e intereses en juego mediante el test de proporcionalidad, y añade: “en este proyecto de ley que se presenta a consideración del Plenario legislativo, se presentan ejercicios de ponderación para hacer compatibles todos los derechos en tensión. La ponderación será necesaria en la resolución de los problemas que acarrea la objeción de conciencia.”

Sucede, empero, que la iniciativa de ley presentada, en realidad es omisa en la regulación de cómo debe ponderarse la reserva por razones de conciencia con otros posibles derechos en conflicto, y al mismo tiempo norma con mucha rigidez su ejercicio, entrabando así la protección que se le quiere dar con esta propuesta, todo lo cual se detallará más adelante, pero antes, conviene examinar cuál ha sido el tratamiento jurisprudencial de la objeción de conciencia con el fin de tener mayor claridad respecto a sus alcances.

A. La Objeción de conciencia como derecho fundamental: tratamiento jurisprudencial en Derecho patrio y comparado

En nuestro medio, la objeción de conciencia ha sido analizada por la Sala Constitucional, básicamente, en el ámbito educativo como una derivación de la libertad de conciencia que forma parte del contenido de la libertad religiosa garantizada en el artículo 75 de la Constitución Política, que dispone:

“ARTÍCULO 75.- La Religión Católica, Apostólica, Romana, es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la República de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres.”

En relación con la disposición anterior, el alto Tribunal en la resolución n.°3173-93 de las 14: 57 horas del 6 de julio de 1993, doctrina reiterada en las sentencias números 2004-08763 de las 12:15 horas del 13 de agosto del 2004 y 2014-4575 de las 14:30 horas del 2 de abril de 2014, sostuvo:

“VII.- La libertad religiosa encierra, en su concepto genérico, un haz complejo de facultades. En este sentido, en primer lugar se refiere al plano individual, es decir, la libertad de conciencia, que debe ser considerado como un derecho público subjetivo individual, esgrimido frente al Estado, para exigirle abstención y protección de ataques de otras personas o entidades. Consiste en la posibilidad, jurídicamente garantizada, de acomodar el sujeto, su conducta religiosa y su forma de vida a lo que prescriba su propia convicción, sin ser obligado a hacer cosa contraria a ella. En segundo lugar, se refiere al plano social, la libertad de culto, que se traduce en el derecho a practicar externamente la creencia hecha propia. Además la integran la libertad de proselitismo o propaganda, la libertad de congregación o fundación, la libertad de enseñanza, el derecho de reunión y asociación y los derechos de las comunidades religiosas, etc.” (El subrayado no es del original).

Al referirse, propiamente, al tema de la objeción de conciencia como manifestación de la libertad de creencias, la Sala Constitucional en la resolución n.°2002-08557 de las 15:37 horas del 3 de setiembre de 2002, señaló:

“III.- Sobre el fondo. La libertad de creencias, reconocido por el artículo 75 constitucional, es un género que comprende no sólo la libertad religiosa o de ejercer libremente su culto, sino que comprende el derecho de desarrollar y cultivar las convicciones individuales sin ser perturbados por el Estado. La libertad religiosa se inserta en la más comprensiva libertad de creencias nacida en la historia de la humanidad a partir de la Paz de Westfalia, como un reconocimiento a la tolerancia por parte de la Iglesia. El principal efecto de este reconocimiento es que nadie puede ser perjudicado ni favorecido por causa de sus creencias. También hay un trasfondo de respeto de igualdad ante la ley en este principio. El Derecho de profesar libremente el culto es la libertad de practicar una creencia religiosa. Ello significa libertad de exteriorización religiosa –no de creencia en la intimidad, pues ella escapa al alcance del derecho-, siempre que no afecte el orden, la moral o la seguridad pública (artículo 28 constitucional). También implica la facultad de asociación religiosa en comunidades de ese tipo. De modo que otra consecuencia inmediata de la libertad religiosa es el derecho que tienen los fieles y adeptos de asociarse en comunidades religiosas o de bien público. La libertad de creencias es incompatible con cualquier intento, por parte de los profesores (en general por parte del Estado) de incidir en la formación religiosa de los niños (en general de la población); salvo que el propio interesado (o en representación de los niños sus padres) accediese o solicitare dicho tipo de instrucción. De modo que resulta incompatible con el Derecho de la Constitución la expulsión de las escuelas de aquellos alumnos que se negaren, por objeción de conciencia, a cumplir la obligación de recibir formación o enseñanza religiosa de un tipo determinado.

IV.- El artículo 77 de la Constitución Política reconoce que el derecho a la educación pública, la cual será organizada como un proceso integral, correlacionado en sus diversos ciclos, desde la preescolar hasta la universitaria. Además, el artículo 75 Constitucional establece la libertad de creencias, principio según el cual se redactó el artículo 210 del Código de Educación que en lo conducente indica: "Cada grado o sección de las escuelas de primera enseñanza de la República, sin excepción, recibirá semanalmente dos horas lectivas de enseñanza religiosa. La asistencia a las clases de religión se considerará obligatoria para todos los niños cuyos padres no soliciten por escrito al Director de la escuela que se les exima de recibir esa enseñanza". De manera que se regula así la objeción de conciencia para los alumnos que por sus creencias se negaren a recibir la formación religiosa que imparte el Estado.” (El subrayado no es del original).

Una década después la Sala Constitucional se enfrentó nuevamente al tema con las guías de educación sexual confeccionadas por el Ministerio de Educación Pública, ante la invocación del derecho de los padres de familia de asegurar la educación a sus hijos de acuerdo con sus propias convicciones religiosas, lo que fue analizado en el conocido voto n.°2012-10456 de las 17:27 horas del 1 de agosto de 2012, en el que dispuso que la referida cartera debía establecer un mecanismo ágil y sencillo para que los representantes del menor pudieran hacer la respectiva objeción de conciencia, a partir del siguiente razonamiento:

“VII.- SOBRE EL RECLAMO POR AFECTACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PADRES EN RELACIÓN CON LA EDUCACIÓN DE SUS HIJOS: En este caso la competencia de este Tribunal, no apunta a determinar cuál debe ser el contenido específico de las guías sexuales que se impartirán en el sistema educativo nacional; este es asunto que corresponde al Consejo Superior de Educación de conformidad con el numeral 81 de la Constitución Política. Más bien la competencia de la Sala se enmarca en la protección de los derechos fundamentales de los justiciables, particularmente el referido a la normativa jurídica del más alto rango jurídico que reconoce a los padres de familia la posibilidad de que sus hijos sean educados en forma acorde con sus creencias morales o religiosas. Al respecto, es importante citar lo que los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos señalan, comenzando por la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 26, inciso 3, puntualiza que los padres tienen derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a los hijos. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, expresa, en su numeral 13, inciso 3), lo siguiente:

“Artículo13

(…)

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 18, inciso 4, establece lo siguiente:

“Artículo 18.-

(…)

4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.

Este concepto se repite en el artículo 12 inciso 4) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos que señala:

“Artículo 12.- Libertad de Conciencia y de Religión

(…)

4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.”

Finalmente y dentro de dicha normativa internacional aplicable al caso, debe mencionarse la Convención sobre los Derechos del Niño establece 12 que:

“1) Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 2) Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar el niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades. 3) La libertad de manifestar la propia religión estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pública o los derechos o libertades de los demás”.

Igualmente, se desprende de las normas anteriores la existencia de una obligación estatal referida concretamente a la actividad estatal de educación, de manera que la educación que se imparte oficialmente no podría simplemente imponer su poder, por sobre el contenido esencial de los derechos recogidos en los instrumentos recién citados.

VIII.- Este tema, a su vez, tiene un desarrollo jurisprudencial, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este Tribunal ha resuelto casos de objeción de conciencia en el ámbito educativo a causa de la invocación del artículo 2 del primer Protocolo adicional a la Convención Europea de Derechos Humanos, en el que se le impone al Estado el deber de respetar las convicciones religiosas y filosóficas de los padres en la educación de sus hijos. Destaca el primer enfoque sobre el tema, que se dio en la sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen vs. Dinamarca, donde se analizó precisamente un conflicto entre unos padres de familia que se oponían a que sus hijos recibieran una asignatura obligatoria sobre educación sexual integrada, la Corte consideró que la finalidad perseguida por el gobierno danés, con la nueva ley, era legítima, pues con ello se pretendía combatir el número de embarazos no deseados fuera del matrimonio, el número de abortos y las enfermedades venéreas. Puntualizó también que el numeral 2 del citado Protocolo no impedida que los Estados difundieran, por medio de la enseñanza o la educación, conocimientos o informaciones que tengan, directamente o no, carácter religioso o filosófico. No le permitió a las padres oponerse a este tipo de temas, pues la enseñanza institucionalizada corría el riesgo de hacerse impracticable, aunque sí le impuso al Estado el deber de vigilancia para que esos conocimientos insertados en un programa se difundiera de manera objetiva, crítica y pluralista, con lo que prohibió perseguir una finalidad de adoctrinar, lo que sí podría afectar las convicciones religiosas y filosóficas de los padres. En este caso, resulta de particular relevancia el voto salvado del Juez Verdross, que se convirtió –con el paso del tiempo- en posición de mayoría del Tribunal en casos subsiguientes. Según el citado Juez, una enseñanza en materia sexual, detallada y demasiado precoz impartida por el Estado al amparo del monopolio del Estado en el dominio de la educación, priva a los padres de su derecho primordial de asegurar la educación a sus hijos de acuerdo con sus propias convicciones religiosas. También puntualizó que todo lo que concierne a la conciencia de los hijos –su orientación moral- es un tema que incumbe a los padres según la doctrina cristiana, por lo que el Estado no puede interponerse entre los padres y los hijos contra la voluntad de los primeros. Se pregunta, si con base en el artículo 2 del Protocolo pueden los padres oponerse a una educación sexual obligatoria en una escuela pública e, incluso, cuando la mencionada educación no constituye una tentativa de adoctrinamiento. Para responder esa interrogante, hace una distinción entre los hechos de la sexualidad humana, que forman parte de la biología, y las conductas sexuales, incluida la contracepción y métodos anticonceptivos. Para el citado Juez, estas últimas sí se encuentran sumidas dentro del ámbito moral y de conciencia, por lo que es a los padres a quienes corresponde su formación, no al Estado; ese derecho de los padres no puede vulnerarse, desconocerse o menospreciarse por el Estado. Por ello, aun y cuando la información sobre conductas sexuales tenga un carácter objetivo, lesionan el derecho de los padres en cuanto invaden la conciencia de los hijos menores, pues pueden recibir una educación contraria a las convicciones religiosas de sus progenitores. La doctrina sentada en ese voto salvado fue seguida por el citado Tribunal en la sentencias Folgero y Zengin v. Turquía. En esta última sentencia, el Tribunal concluye que el Estado está en la obligación de respetar las convicciones religiosas y filosóficas de los padres, en el conjunto del programa de la enseñanza pública. Este deber del Estado vale para el contenido de la enseñanza y la manera de dispensarla y en ese contexto los padres pueden exigir al Estado el respeto de sus convicciones religiosas y filosóficas.

IX.- También la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América se ha pronunciado sobre el nexo entre la educación y la libertad de conciencia. Al respecto, en la sentencia Winsconsin v. Yoder (1972), la Corte consideró, a propósito de la educación impartida a los niños de la religión Amish, que " (…) la esencia de todo lo que se ha dicho y escrito sobre este tema es que los intereses de orden superior y aquellos otros que no pueden ser ejercidos de otra manera pueden contrabalancear el legítimo reclamo a la libre profesión de una religión. Podemos dar por aceptado, en consecuencia, que no importa cuán fuerte sea la obligación del Estado en la educación general obligatoria, éste no es de modo alguno absoluto no permite la exclusión o subordinación del resto de los intereses. El cumplimiento de la ley estatal que requiere la asistencia obligatoria a la escuela... pondría en peligro gravemente, si es que no destruiría, el libre ejercicio de su fe a los demandados." Así, se consideró prevalente la libertad religiosa frente al interés estatal de una educación obligatoria para los menores hijos de los Amish.

X.- CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO CONCRETO: En este caso, existen elementos de convicción suficientes para concluir que el programa de estudio de “Educación para la afectividad y la sexualidad integral” no se refiere únicamente a hechos de la sexualidad humana, sino que también abarca conductas sexuales. Basta para ello señalar que en el documento en que se plasma, se establece lo siguiente:

“En Costa Rica, hasta ahora, la educación para la sexualidad se ha planteado mayoritariamente como un proceso informativo y centrado en su dimensión biológica. Este programa de estudio, en el marco de la política general vigente aprobada por el Consejo Superior de Educación del 2001, denominada Política Educación Integral de La expresión de la Sexualidad Humana (Acuerdo del artículo tres del acta 2001-12-06 modificado en su apartado No.6 con el acuerdo 02-08-04) integra esa dimensión, como elemento indispensable de una formación de sexualidad, pero agrega una dimensión formativa y afectiva, en la que se enfatiza”. (Las negritas no corresponden al original). Más adelante se puntualiza que con el contenido y las estrategias de este programa lo que se busca es “(…) generar cambios de actitud que potencien el respeto y la promoción de la persona humana”, sea la forma de actuar de los estudiantes, su comportamiento frente a la sexualidad, lo que lógicamente implica inculcarles valores, conocimiento, concepciones, destrezas y habilidades frente al fenómeno de la sexualidad. Prueba de lo que venimos afirmando, es que cuando se precisa que se entiende por educación para la afectividad y la sexualidad integral, “(…) parte de que la misión de la sexualidad es el vínculo, desde dimensiones afectiva, corporal, ética y espiritual, con el apoyo y la promoción de la madurez emocional”. Se entiende por lo espiritual lo relativo a los valores, los criterios éticos y el sentido de la vida.”

Ahora bien, si nuestra sociedad tiene formalmente reconocidas como finalidades el pluralismo, la democracia y el respeto de libertad de pensamiento y de creencias, es de esperar que dentro de ella surjan prosperen o decaigan numerosas visiones y perspectivas sobre una amplia variedad de cuestiones ideológicas y morales entre las cuales se incluyen las conductas sexuales de los individuos, las cuales a menudo se hallan estrechamente relacionadas con creencias religiosas o filosóficas de las personas; similarmente, también es inevitable que quienes profesan tales creencias, pretendan ejercitar el precitado derecho fundamental a transmitirlas a sus hijos.- Dentro de esta pluralidad, cabe entonces hacerse cuestión sobre la validez de imponer una visión de las conductas sexuales por parte del Estado en el sentido de preguntarse cuál entre todas ha de ser esa visión favorecida: ¿La de del Consejo Superior de Educación o la del señor Ministro de Educación Pública? ¿La de la señora Defensora de los Habitantes o la de los profesores que imparten la materia? ¿Debe imponerse la ligada a una práctica religiosa particular o más bien deben difundirse los criterios de los agnósticos, de los ateos, o de los amorales? Evidentemente, resulta imposible que el contenido de este tipo de programa pueda satisfacer a todos, es decir, esté acorde con las creencias religiosas y filosóficas de todos los padres de familias y sus hijos, de ahí que se reconozca la potestad del Estado de dar el contenido que considere el más conveniente, pero ante el hecho de que este tipo de enseñanza forma parte del acervo moral de los educandos e incide en su escala de valores, en sus creencias y en su conciencia, los padres que consideren que el contenido de guías sexuales afecta negativamente las creencias religiosas y filosóficas que quieren para sus hijos, no tienen la obligación de soportar una invasión de parte del Estado, en un ámbito que el Derecho de la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reserva a la esfera de la relación padres e hijos. En esta dirección, resulta pertinente traer a colación lo que la Corte Constitucional colombiana puntualizó en la sentencia T 662/99, en el sentido de que:

“(…) no puede afirmarse que el pensamiento de uno de los estudiantes o su comportamiento moral o religioso legitimen conductas de la institución orientadas hacia el desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales, particularmente en el espacio reservado a su libertad de conciencia. Mientras se trate apenas de la profesión de sus ideas o de prácticas acordes con el libre ejercicio de aquélla, y en tanto con su conducta no cause daño a la comunidad estudiantil, la conciencia individual debe estar exenta de imposiciones externas”.

La sociedad democrática es una sociedad tolerante y, por consiguiente, se impone tanto el respeto de las creencias de todas las personas que forman parte de la sociedad, como el derecho que dichas creencias se traduzcan en la realidad, independientemente de lo que piensen los demás sobre estas, así como a rechazar cualquier invasión en ámbito de la conciencia. Por ello, entiende este Tribunal que la manera apropiada de conciliar los derechos en juego en este caso, apunta a la necesidad de establecer un mecanismo en favor de aquellos padres que consideren que la puesta en ejecución del programa de estudio de “Educación para la afectividad y la sexualidad integral” afecta sustancialmente su derecho fundamental a incidir efectivamente en los aspectos que afecten la educación moral o religiosa de sus hijos, según la formulación recogida en las normas de derecho positivo ya reseñadas.-

XI.- Ahora bien, este Tribunal considera importante dejar establecidas algunas ideas generales sobre ese mecanismo de exclusión del programa de estudio de “Educación para la afectividad y la sexualidad integral” que aquí se reconoce como parte de un ejercicio válido de un derecho fundamental.- Como se indicó, la Sala comprende la relevancia de la educación sexual y asume como suyas las inquietudes respecto de los problemas de salud pública y de desarrollo que se han atribuido a la falta de educación sexual.- Esto, sumado a las obligaciones impuestas al Estado por el Derecho internacional, hacen que el relevo de la obligación educativa estatal y de su responsabilidad en este aspecto. Para que los padres puedan excluir a sus hijos de la atención del programa de estudio de “Educación para la afectividad y la sexualidad integral” debe el Ministerio de Educación Pública establecer la forma en que los representantes del menor puedan hacer la respectiva objeción a través de un mecanismo ágil y sencillo, con el fin de garantizarles el respeto de sus derechos fundamentales relativos a la educación de sus hijos. A manera de ejemplo podría bastar una simple comunicación por escrito del padre de familia al Director del Centro Educativo indicándole que sus hijos no recibirán ese contenido educativo.” (El subrayado no es del original).

Ahora bien, la educación no es sino uno de los posibles campos en que la objeción de conciencia se puede manifestar; de ahí que algunos autores, planteen que “no existe una única objeción de conciencia sino varias, las cuales irán surgiendo en los diversos momentos históricos y en aquellos supuestos en los que se produzca una importante quiebra entre los dictados de la conciencia individual de los ciudadanos y un mandato legal imperativo, lo cual implica que nos encontremos ante un concepto dinámico, mutable y no unívoco.” [1] De hecho, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos hace alusión expresa en su artículo 6, apartado 3, letra b), al supuesto en que tradicionalmente se ha hecho valer: el servicio militar.

De igual forma, el proyecto de ley bajo estudio en su artículo 13 menciona una manifestación concreta de la objeción de conciencia de especial trascendencia y complejidad, como lo son los servicios de salud sexual y reproductiva. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) versus Costa Rica, del 28 de noviembre de 2012, recordó que “los Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de los derechos a la vida y a la integridad personal” y que “la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva” (párrafos 148 y 147, respectivamente).

Importa, por consiguiente, referirse a la doctrina de otros tribunales de derechos humanos y constitucionales con incidencia en la jurisprudencia patria que han tratado el tema de la objeción de conciencia y su relación con los llamados derechos reproductivos. Tal es el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en el caso P. y S. vs. Polonia (n. 57375/08), del 30 de octubre de 2012, analizó sus alcances en los siguientes términos:

“106. En la medida que el Gobierno hace referencia en su argumentación al derecho de los médicos a negarse a prestar ciertos servicios por motivos de conciencia, basado en el artículo 9 de la convención, la Corte reitera que la palabra “práctica” usada en el artículo 9.1 no abarca todos y cada uno de los actos o formas de comportamiento motivadas o inspiradas por la religión o una creencia (ver, entre muchas otras autoridades, Pichon y Sajous v. Francia (dec.), no. 49853/99, ECHR 2001-X). Para la Corte, los Estados están obligados a organizar sus sistemas de servicios de salud de tal forma que se garantice que el ejercicio efectivo de la libertad de conciencia por los profesionales sanitarios en un contexto profesional no impida a los pacientes obtener acceso a los servicios a los que tienen derecho de acuerdo con la legislación aplicable (ver R.R. v. Poland, antes citado, no. 27617/04, § 206).

107. En relación con lo dicho, la Corte nota que la ley polaca ha reconocido la necesidad de garantizar que los doctores no estén obligados a llevar a cabo servicios que ellos objeten y a tal efecto, contempla un mecanismo en cuya virtud tal negativa pueda ser expresada. Este mecanismo también incluye elementos que permiten conciliar el derecho de los objetores de conciencia con los intereses del paciente, al hacer obligatorio que tal negativa sea hecha por escrito y que incluyan el historial médico del paciente y, sobre todo, mediante la imposición al doctor de la obligación de referir al paciente a otro médico competente que lleve a cabo el mismo servicio. Sin embargo, no se ha evidenciado que estos requerimientos procedimentales fueran cumplidos en el presente caso o que la legislación aplicable que rige el ejercicio de las profesiones médicas haya sido debidamente observada.” (La traducción es propia. El subrayado no es del original).

Por su parte, el Tribunal Constitucional español desde la sentencia n.°53/1985, del 11 de abril, reconoció la naturaleza como derecho fundamental de la objeción de conciencia, destacando que, por ese motivo, resulta innecesaria una ley que regule su ejercicio:

“No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.” (El subrayado no es del original).

Finalmente, la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-388/09 del 28 de mayo de 2009, hizo un desarrollo bastante amplio y pormenorizado de los alcances del derecho a la objeción de conciencia y sobre todo, su relación con otros derechos fundamentales en conflicto, en particular, los derechos reproductivos, de la que nos permitimos transcribir sus principales consideraciones, pese a su extensión:

“5. La objeción de conciencia: sentido y alcances en un Estado social democrático, participativo y pluralista de derecho como el colombiano (artículo 1º y 7º Superiores)

5.1. La objeción de conciencia como derecho fundamental y su carácter relacional en el ordenamiento jurídico

Con antelación se mencionó que un punto crucial en el asunto sub judice era el relativo a la objeción de conciencia, en general, y, en particular, la pregunta acerca de si quienes detentan la calidad de autoridades judiciales en un Estado social, democrático y pluralista de derecho podían alegar la objeción de conciencia para negarse a tramitar y a decidir un asunto puesto a su consideración o podían fallar sustentados en sus propias convicciones absteniéndose de aplicar la normatividad vigente.

Para responder estos interrogantes, resulta preciso advertir que el texto constitucional colombiano tiene unas características específicas que lo diferencian de otras Constituciones no sólo por la extensión de su articulado sino en razón de la manera como allí se regulan diferentes aspectos de la vida social, política, cultural e institucional bajo un mismo hilo conductor, cual es, la democracia participativa y pluralista respetuosa de la dignidad humana.

A partir de la lectura del artículo primero constitucional, queda claro que entre los rasgos con que la Norma Fundamental caracteriza al Estado colombiano se encuentran el de ser un Estado social, democrático y participativo de derecho respetuoso de la dignidad humana, y abierto al pluralismo...

Uno de los límites, tal vez el principal, con que se encuentran los poderes constituidos en ejercicio de sus funciones son los derechos fundamentales, entendidos esta vez como ámbitos de autonomía individual que resultan infranqueables para el legislador o la administración de un estado democrático y pluralista. En este contexto es que se encuentra el sustento conceptual de la objeción de conciencia, cuyo propósito inicial es preservar las propias convicciones sean ellas de orden ideológico, religioso o moral… Esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la objeción de conciencia, en materias como el servicio militar…, la educación…, respecto de la obligación de prestar juramento …, en materia de obligaciones laborales… y en materia de salud…, entre otras.

En general, la objeción de conciencia se presenta cuando el cumplimiento de la normatividad vigente exige por parte de las personas obligadas a cumplirlo un comportamiento que su conciencia prohíbe… En otras palabras, la objeción de conciencia supone la presencia de una discrepancia entre la norma jurídica y alguna norma moral… Aquí no tiene lugar una apelación a la ruptura de una norma con el sentimiento de justicia de la comunidad sino que se resiste su aplicación porque riñe con las propias convicciones morales. Quien ejerce la objeción de conciencia “no invoca la ilegalidad ni busca el cambio de las políticas o de programas impulsados por un gobierno…” Es una persona que “se apega al Derecho, pero su observancia le provoca problemas con sus convicciones morales más íntimas, con su conciencia crítica…” La idea central consiste en que se incumple un deber jurídico por razones morales y se busca con ello preservar la propia integridad moral, lo que no supone el propósito de que otras personas “se adhieran a las creencias o practiquen las actuaciones del [de la] objetor [(a)]…”

El nexo entre la objeción de conciencia y el derecho a la libertad de pensamiento, a la libertad religiosa y a la libertad de conciencia es muy grande hasta el punto de poder afirmar que la objeción de conciencia resulta ser uno de los corolarios obligados de estas libertades. Desde esa perspectiva, existe un escenario de realización humana dentro del cual las interferencias estatales o son inadmisibles o exigen una mayor carga de justificación. Así, quien objeta por razones de conciencia goza prima facie de una presunción de corrección moral. El Estado, debe, entretanto, aportar los argumentos que justificarían una intervención en este campo en principio inmune a cualquier interferencia.

Así se ha reconocido en ordenamientos como el estadounidense –tanto por legislación en el nivel federal, como en el nivel estadual en casi todos los estados de la unión-, aunque la objeción de conciencia en el caso de la interrupción del embarazo no esté consagrada expresamente en la Constitución; de igual forma en Francia, luego de la decisión del Consejo Constitucional de 23 de noviembre de 1977, se entiende que la objeción de conciencia en materia de aborto tiene valor constitucional y no simplemente legal…; y, finalmente, como ejemplo resulta también pertinente mencionar el caso español, en donde se ha reconocido el derecho al personal médico que participa en la interrupción del embarazo.

Ahora bien, uno de los motivos en los que se sustenta la obediencia al derecho descansa sobre la base de garantizar a las personas la posibilidad de ejercer el derecho a la libertad de conciencia. Desde luego, este derecho no es ilimitado y pueden surgir restricciones pues, de lo contrario, no sería factible adoptar medidas vinculantes para las personas asociadas. En similar sentido, jamás se podría hablar de normas aceptadas en forma libre y consciente si no se garantizara el derecho a la libertad de conciencia.

No se trata, por tanto, de verificar si las convicciones que esgrime quien ejerce la objeción de conciencia son justas o injustas, acertadas o erróneas. En principio, la sola existencia de estos motivos podría justificar la objeción por motivos de conciencia. El problema surge cuando la exteriorización de las propias convicciones morales con el propósito de evadir el cumplimiento de un deber jurídico interfiere el ejercicio de los derechos de otras personas. Dicho en otros términos: cuando con el ejercicio de la objeción de conciencia se obstaculiza el ejercicio de los derechos de terceras personas, entonces el asunto se convierte en un problema de límites al ejercicio de derechos fundamentales, esto es, “en un problema de colisión entre el derecho individual y los valores y principios, derechos o bienes protegidos por el deber jurídico…” Nos hallamos, pues, ante un problema de límites de los derechos constitucionales fundamentales…

A partir de lo expuesto en precedencia se deriva que el ejercicio de la objeción de conciencia puede desencadenar y, de hecho, desata consecuencias frente a terceras personas. Por eso, resulta imposible catalogar la objeción de conciencia como un acto que permanece ubicado dentro del fuero interno de quien la ejerce. Cuando se manifiesta la objeción por motivos de conciencia, ello supone incumplir un deber jurídico “con mayor o menor proyección social…” Admitida esa circunstancia, surge la cuestión de ponderar hasta qué punto es posible el ejercicio de la objeción por motivos de conciencia – la cual prima facie puede parecer justificada -, vista desde la óptica de las consecuencias negativas que su ejercicio produce respecto de los derechos de terceras personas.

En efecto, la protección de los derechos ocupa un lugar preferencial dentro de los propósitos constitucionales. Ello implica que el sentido y alcance de las fronteras fijadas por la Constitución ha de establecerse de manera que se confiera la más amplia realización posible al ejercicio eficaz y real de los derechos, lo que obliga a interpretar dichas fronteras utilizando criterios restrictivos y favorables a una extensiva puesta en vigencia de los derechos. Empero, resulta preciso admitir que no siempre se dispone de criterios jurídicos claros para determinar de antemano en caso de conflicto entre derechos o entre derechos y bienes jurídicamente protegidos, a cuál magnitud se le ha de conferir prioridad y en qué grado. Semejante situación no se soluciona sentando criterios generales capaces de resolver las polémicas de una vez por todas y para siempre. Si bien es cierto, parece posible sentar algunas pautas orientadoras, el derecho a alegar la inobservancia de un deber jurídico por motivos de conciencia debe ser analizado a la luz de las exigencias de cada caso en concreto.

Dentro de las pautas guía podrán mencionarse – como lo ha recordado la doctrina – el grado de importancia que ostenta “el bien o valor jurídico o derecho protegido por el deber jurídico incumplido...” Así como “el grado de reversabilidad de la lesión que tal incumplimiento produce…” Cuando la obligación en cabeza de quien objetó implica una intervención apenas marginal o mínima de los derechos de terceras personas o puede encontrarse una persona que cumpla esa obligación sin que exista detrimento alguno de tales derechos, entonces no se ve motivo para impedir el ejercicio de la objeción de conciencia. Lo mismo sucede cuando el deber jurídico se establece en propio interés o beneficio de quien efectúa la objeción.

Algo diferente sucede entretanto con normas que contienen obligaciones destinadas a proteger intereses de personas determinadas. Tal es el caso de lo establecido en la sentencia C-355 de 2006. Las mujeres que se encuentran bajo las hipótesis que, con base en la interpretación de la Constitución, fueron avaladas por la Corte tienen interés en que si se hallan en esos supuestos, no se las penalice cuando deciden interrumpir en forma voluntaria su embarazo. En esta eventualidad se trata de intereses suficientemente relevantes que justifican restringir la libertad de conciencia por cuanto, de lo contrario, se desconocerían de manera desproporcionada los derechos constitucionales fundamentales de estas mujeres: su derecho a la salud, a la integridad personal, a la vida en condiciones de calidad y de dignidad. Se vulnerarían sus derechos sexuales y reproductivos y se les causaría un daño irreversible.

En efecto, también a este respecto podrían trazarse distinciones. Como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, una situación es, por ejemplo, la que deben afrontar los médicos que por motivos de conciencia se oponen a la práctica de interrupción voluntaria del embarazo al considerar que esta acción riñe de manera profunda con sus convicciones morales. En esta contingencia, cuando resulta factible asegurar que otra persona profesional de la medicina puede practicar la interrupción voluntaria del embarazo y ello ocurrirá de modo que se preserven de manera efectiva los derechos de la mujer gestante colocada bajo los supuestos previstos en la referida sentencia, entonces no habría ningún reproche frente al ejercicio de la objeción de conciencia.

Cosa distinta se presenta cuando el Estado o las Entidades Promotoras de Salud no aseguran la presencia del número de profesionales de la medicina suficientes para garantizar los derechos que le reconoció la sentencia C-355 de 2006 a las mujeres. Si sólo existe una persona profesional de la medicina que pueda practicar la interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis previstas en la referida sentencia, entonces deberá practicarlo – con independencia de si se trata de un médico adscrito a una entidad hospitalaria privada o pública, confesional o laica. En esta hipótesis la restricción a la libertad de conciencia del médico es totalmente legítima -en tanto proporcional y razonable-, pues conlleva la protección [entre otros] del derecho a la vida y la salud de la mujer embarazada; en otras palabras, ante esta eventualidad las consecuencias de la no prestación del servicio de interrupción del embarazo trae consigo perjuicios directos e irreversibles para la mujer gestante e infringe sus derechos constitucionales fundamentales, razón por la cual no puede admitirse su ejercicio cuando las consecuencias negativas sean tan elevadas en materia de derechos fundamentales.

Esta afirmación tiene fundamento, de una parte, i. al carácter relacional de los derechos que implica, de un lado, ejercer con libertad las libertades pero sin que ese ejercicio redunde en abuso o interfiera de manera injustificada, desproporcionada o arbitraria en el ejercicio de las libertades de las demás personas. ii. Significa, de otro lado, que las personas se reconozcan como parte integrante de un conglomerado social frente al cual surge el deber de propugnar por actuaciones respetuosas del bienestar general, solidarias, justas y equitativas. Actuaciones todas estas, sin las cuales el desarrollo integral de las personas y de la sociedad en su conjunto sería muy difícil e incluso poco probable. Y, finalmente, iii. resalta el papel especial que dentro de la sociedad cumplen los profesionales de la salud, especialmente cuando su labor implica la prestación de un servicio público, pues a la vez que se coloca en una posición especial respecto de los usuarios del servicio, de la misma se derivan deberes imposibles de aplazar o eludir.

Para el tema en concreto y entre los numerosos problemas vinculados con la pregunta acerca de los límites al ejercicio del derecho a objetar el cumplimiento de un deber jurídico por motivos de conciencia, uno de los más fundamentales y a la vez persistentes es la necesidad de fijar prioridades. Como se indicó, para tales efectos no parece factible sentar reglas o criterios muy generales y debe atenderse, más bien, a las circunstancias de cada asunto en particular. En el caso de las mujeres gestantes puestas bajo las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006, en principio, las personas profesionales de la medicina pueden eximirse de practicar la interrupción del embarazo por motivos de conciencia sí y solo sí se garantiza la prestación de este servicio en condiciones de calidad y de seguridad para la salud y la vida de la mujer gestante que lo solicite, sin imponerle cargas adicionales o exigirle actuaciones que signifiquen obstaculizar su acceso a los servicios de salud por ella requeridos, y con ello, desconocerle sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud sexual y preproductiva, a la integridad personal, a la dignidad humana.

En relación con lo antedicho cabe recordar en este lugar lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-209 de 2008 cuando sostuvo que “la objeción de conciencia no [era] un derecho absoluto” e insistió en que “[l]os profesionales de la salud [debían] atender las solicitudes de interrupción de embarazo en forma oportuna de conformidad con la sentencia C-355 de 2006 y [era] su obligación remitir inmediatamente a la mujer embarazada a un profesional de la salud que [pudiera] practicar dicho procedimiento.” A lo anterior agregó la Corporación en la precitada providencia T-209 de 2008: “ (ii) en atención a la situación subjetiva de aquellos profesionales de la salud que en razón de su conciencia no estén dispuestos a practicar el aborto se les garantiza la posibilidad de acudir al instituto denominado objeción de conciencia; (iii) pueden acudir a la objeción de conciencia siempre y cuando se trate realmente de una “convicción de carácter religioso debidamente fundamentada”, pues de lo que se trata no es de poner en juego la opinión del médico en torno a si está o no de acuerdo con el aborto; y, (iv) la objeción de conciencia no es un derecho absoluto y su ejercicio tiene como límite la propia Constitución en cuanto consagra los derechos fundamentales, cuya titularidad también ostentan las mujeres, y por tanto no pueden ser desconocidos.” –subrayado ausente en texto original-

En acuerdo con lo anterior, resulta pertinente mencionar que existe un límite respecto de la titularidad para ejercer el derecho a la objeción de conciencia y, en este sentido, la Sala deja en claro que la objeción de conciencia se predica del personal que realiza directamente la intervención médica necesaria para interrumpir el embarazo. Contrario sensu, no será una posibilidad cuya titularidad se radique en cabeza del personal que realiza funciones administrativas, ni de quien o quienes lleven a cabo las actividades médicas preparatotias de la intervención, ni de quien o quienes tengan a su cargo las actividades posteriores a la intervención.

En efecto, no guarda relación alguna con la naturaleza de la objeción de conciencia que el personal encargado de la apertura de la historia clínica, del archivo de la institución, de la recepción de los pacientes, de la limpieza de las instalaciones, etc. se abstenga de llevar a cabo su labor, pues difícilmente podrá encontrarse conexión real con motivos morales, filosóficos o religiosos; de la misma forma no existirá dicha posibilidad respecto del personal que desarrolla las labores médicas preparatorias como la práctica de los exámenes necesarios, la orientación respecto de las consecuencias del procedimiento, la asistencia psicológica previa a la intervención, etc.; finalmente, tampoco se encuentra sentido a que el personal médico que debe ayudar a la paciente en su etapa de recuperación luego de la intervención manifieste objeción de conciencia, pues la conexión entre los posibles motivos morales, religiosos o filosóficos y el incumplimiento de la labor que en ese preciso momento se realizan carece de fundamento alguno, siendo, por el contrario, muestra de una simple reprobación por la conducta ya realizada, situación que resulta por completo ajena a la objeción de conciencia, como hasta ahora ha sido explicada.

Finalmente, considera la Sala que deben existir límites formales, en el sentido de prever ciertos requisitos y procedimientos para ejercer en estos precisos casos el derecho de objetar en conciencia. En caso de que el personal médico que participará directamente en la intervención conducente a interrumpir el embarazo desee manifestar su objeción de conciencia respecto del procedimiento encomendado deberá hacerlo por escrito expresando:

i. Las razones por las cuales está contra sus más íntimas convicciones la realización del procedimiento tendente a interrumpir el embarazo en ese específico caso, para lo cual no servirán formatos generales de tipo colectivo, ni aquellos que realice persona distinta a quien ejerce la objeción de conciencia; y

ii. El profesional médico al cual remite a la paciente que necesita ser atendida. Esto teniendo siempre como presupuesto que se tenga certeza sobre la existencia de dicho profesional, sobre su pericia para llevar a cabo el procedimiento de interrupción del embarazo y de su disponibilidad en el momento en que es requerido.

De esta forma se respeta el carácter garantista y plural que tiene el núcleo esencial de los derechos fundamentales, a la vez que se generan elementos para impedir que la objeción se constituya en barrera de acceso a la prestación del servicio esencial de salud de interrupción voluntaria del embarazo para las pacientes que así lo soliciten y se aporta seriedad y rigurosidad al ejercicio de la objeción de conciencia.

Queda pues de relieve, que la objeción de conciencia es un derecho de las personas en el ámbito de su esfera privada encaminado a lograr que el reducto más íntimo – su pensamiento y su conciencia- puedan ser conformados con plena libertad sin ingerencias estatales o de particulares por entero inadmisibles en este terreno. Que cuando se ejerce dicho derecho, y en virtud de su carácter relacional, este tiene límites que no puede sobrepasar, so pena de realizar un ejercicio ilegítimo del derecho.

5.2. La objeción de conciencia como derecho individual y no institucional o colectivo

Resulta pertinente recalcar que las personas jurídicas no son titulares del derecho la objeción de conciencia y, por tanto, a las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud no les es permitido oponerse a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. Así lo reconoció la sentencia C-355 de 2006, que estableció “Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Sólo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia”. En efecto, el ejercicio de la objeción de conciencia no se asimila a la simple opinión que se tenga sobre un asunto; por el contrario, son las más íntimas y arraigadas convicciones del individuo las que pueden servir como fundamento para el ejercicio de este derecho. Esta característica es ajena a las personas jurídicas, que en su constitución y ejercicio pueden concretar principios como la libertad de empresa o derechos fundamentales de sus socios, mas éstos no podrán nunca transmitirles caracteres éticos y morales propios y exclusivos de las personas naturales.

Se resalta que negar el derecho de objeción de conciencia a las personas jurídicas, además de responder plenamente a la naturaleza de éste, resulta un mecanismo efectivo para evitar limitaciones abusivas de la libertad de las personas que laboran en las instituciones prestadoras del servicio de salud, las cuales podrían verse coaccionadas por posiciones restrictivas impuestas por los cuadros directivos de dichas instituciones.

En este punto no resultaría válido diferenciar, para el tema en concreto, entre las personas jurídicas privadas y públicas. Las principales razones serán que se trata de la prestación del servicio público de salud, dentro del sistema público de salud establecido por el Estado, en donde se ve involucrada la protección de derechos fundamentales de los usuarios. En estos eventos no se está ante una institución privada que presta el servicio de salud en condiciones establecidas por un acuerdo privado basado en la mera liberalidad de las partes involucradas; por el contrario, se trata de la implementación del sistema de salud público, creado y vigilado en su ejecución por el Estado y financiado con recursos públicos, en el que, aunque tienen oportunidad de participar personas jurídicas particulares, las reglas son muy lejanas a aquellas que regulan la primera situación mencionada. Cuando es el aspecto público el que prima en la prestación de un servicio [público], la autonomía privada debe entenderse drásticamente reducida, especialmente cuando se trata de la protección efectiva y real de derechos fundamentales como la salud, la vida, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros (…)

5.4. Conclusiones

En conclusión, lo establecido respecto del ejercicio de la objeción de conciencia implica lo siguiente:

(i) La objeción de conciencia es un derecho constitucional fundamental que como todo derecho dentro de un marco normativo que se abre a la garantía de protección y estímulo de la diversidad cultural (artículo 1º y artículo 7º constitucionales) no puede ejercerse de manera absoluta.

(ii) El ejercicio del derecho constitucional fundamental a la objeción de conciencia recibe en la esfera privada por la vía de lo dispuesto en el artículo 18 Superior una muy extensa protección que solo puede verse limitada en el evento en que su puesta en práctica interfiera con el ejercicio de derechos de terceras personas.

(iii) Sólo el personal médico cuya función implique la participación directa en la intervención conducente a interrumpir el embarazo puede manifestar objeción de conciencia; contrario sensu, ésta es una posibilidad inexistente para el personal administrativo, el personal médico que realice únicamente labores preparatorias y el personal médico que participe en la fase de recuperación de la paciente.

(iv) La objeción de conciencia se debe manifestar por escrito y debe contener las razones que impiden al funcionario llevar a cabo la interrupción del embarazo.

(v) En lo relativo a la práctica del aborto inducido, la Corporación mediante la sentencia C-355 de 2006 destacó la necesidad de asegurar que el ejercicio prima facie admisible de la objeción de conciencia de personas profesionales de la medicina que obran como prestadores directos del servicio, pudiera restringirse cuando su ejercicio trae como consecuencia imponer una carga desproporcionada a las mujeres que colocadas bajo las hipótesis establecidas en la mencionada sentencia optan por la interrupción del embarazo.

(vi) En cuanto es manifestación de íntimas e irrenunciables convicciones morales, filosóficas o religiosas, la objeción de conciencia es un derecho de cuya titularidad se encuentran excluidas las personas jurídicas.

(vii) Las personas que ostentan voluntariamente la calidad de autoridades judiciales no pueden excusarse en la objeción de conciencia para dejar de cumplir una norma que ha sido adoptada en armonía con los preceptos constitucionales y que goza, en consecuencia, de legitimidad y validez pues ello supone desconocer el mandato establecido en el artículo 2º Superior de acuerdo con el cual dentro de los fines estatales se encuentra “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” así como proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” La objeción de conciencia resulta, pues, en este entorno inadmisible, por cuanto se traduce en una denegación injustificada de justicia y se liga con una seria, arbitraria y desproporcionada restricción de derechos constitucionales fundamentales, tanto más, cuanto varios de estos derechos han sido el resultado de luchas libradas por sectores de la sociedad históricamente discriminados cuyos logros suelen no ser bien recibidos por amplios sectores sociales quienes escudados en el ejercicio de la objeción de conciencia pretenden proyectar en la esfera pública sus convicciones privadas con una lógica impositiva y excluyente que contraría por entero el mandato de protección y estímulo de la diversidad cultural consignado de manera especial en la Norma de Normas (artículos 1º y 7 o Superiores).” (El subrayado no es del original).

Los criterios jurisprudenciales anteriores, que nos muestran los alcances y límites a que queda sujeto el ejercicio de la objeción de conciencia en aras de que no se desconozcan los estándares internacionales de otros derechos fundamentales con los que puede entrar en conflicto, como sucede con los derechos reproductivos, nos permiten entrar a examinar con detalle el presente proyecto de ley compuesto de quince artículos, de los que haremos referencia solo a aquellos que resulten más significativos o relevantes.

B. Análisis del articulado del proyecto de Ley de Objeción de Conciencia

En términos generales, la propuesta legislativa sometida a conocimiento de este órgano superior consultivo presenta dos problemas de consideración, según se indicó en un inicio, que eventualmente podrían determinar su invalidez constitucional. De un lado, norma con excesiva rigurosidad el ejercicio mismo del derecho de objeción de conciencia, sujetándolo a una serie de requisitos y limitaciones, al punto que podría conllevar a su negación (1). De otro, es completamente omiso en regular las medidas para garantizar la prestación efectiva de los servicios de salud sexual y reproductiva, precisamente, para solucionar la situación planteada en la exposición de motivos, de los posibles conflictos que puede suscitar el goce de la libertad de conciencia frente a los derechos de terceros que resultan afectados con el incumplimiento del deber legal, particularmente, los titulares de derechos reproductivos (2).

1. Las restricciones al ejercicio efectivo del derecho de objeción de conciencia presentes en el proyecto de ley consultado:

En relación con el primer problema detectado, se observa que el artículo 5 exige demostrar al objetor de conciencia el impedimento moral, filosófico o religioso que lo lleva a desobedecer o incumplir con el deber legal que le ha sido encomendado, al disponer:

“ARTÍCULO 5- Prueba

La incompatibilidad entre el deber jurídico y el imperativo moral, filosófico o religioso debe ser demostrada objetivamente por quien invoca la aplicación de la objeción de conciencia. Para ese efecto, deberá aportar lo siguiente:

1) Si se trata de objeción de conciencia por convicciones religiosas: deberá presentar constancia expedida por una autoridad de la iglesia o congregación religiosa a la cual pertenece, en la que conste que el objetante profesa dicha creencia o fe religiosa, el tiempo vinculado a ella y cómo deben interpretarse las creencias vinculadas a dicha confesión.

2) Si se trata de objeción de conciencia por convicciones morales o filosóficas, el objetor deberá aportar al menos dos declaraciones de personas o testigos, que den cuenta de la congruencia, consistencia y seriedad de la convicción del objetante, mediante una declaración jurada expedida por un notario.” (El subrayado no es del original).

Al tratarse de un derecho fundamental, inherente por su misma naturaleza a la condición de persona, su goce no debe estar sujeto a prueba. Máxime, cuando los medios probatorios escogidos (documental si es por convicciones religiosas y testimonial, en caso de convicciones morales o filosóficas), no parecen ser del todo idóneos para corroborar una condición muy propia del fuero interno de cada persona, como lo son el código de principios religiosos o ideológicos que configura el esquema axiológico de una persona.[2]

Sin contar la dificultad para el objetor, de hallar en algunos casos, a dos personas que “den cuenta de la congruencia, consistencia y seriedad” de su convicción, conceptos todos estos, que por su indeterminación quedan sujetos a la apreciación subjetiva de la autoridad o encargado de resolverla (artículo 7 del proyecto). Como subjetivo es el dato que debe incluir la constancia emitida por la iglesia o congregación religiosa del tiempo que lleva vinculado a ella; ¿cuánto tiempo es suficiente? ¿Años, meses? ¿Bastaría un día, para aquellos casos del converso sincero que abraza la fe de la noche a la mañana? Con lo cual, la demostración objetiva de la objeción de conciencia se vuelve subjetiva ante el margen de apreciación de los elementos probatorios que se le otorga al encargado de aceptarla o rechazarla. Y en la medida que al objetor le resulte difícil cumplir con esa carga probatoria, supondrá una restricción ilegítima al ejercicio del derecho de comentario.

En definitiva, partiendo de la naturaleza como derecho fundamental de la objeción de conciencia su ejercicio o disfrute no puede quedar sujeto a prueba o comprobación, como lo pretende el proyecto de ley bajo estudio, lo que lo hace inconstitucional en este aspecto.

En ese sentido, debería bastar, como así se hace en la legislación comparada, con la manifestación de objeción de conciencia por escrito – o incluso, verbalmente – y de manera anticipada del solicitante explicando los motivos para declararse objetor y respecto a cuales servicios o actos en concreto. Recuérdese, que la Sala Constitucional en la citada sentencia n.° n.°2012-10456 señaló que la respectiva objeción debe hacerse “a través de un mecanismo ágil y sencillo” con el fin de garantizar el máximo respeto al derecho fundamental.

De manera que la solicitud de objeción, no debe quedar sujeta a mayores requisitos o formalidades que dificulten el ejercicio de dicho derecho. Por eso, estimamos que el artículo 6 de la propuesta también presenta roces de constitucionalidad en su párrafo in fine, cuando señala que: “No se tramitarán las objeciones presentadas sin los anteriores requisitos.” Pues, consideramos que se privilegia la forma, en lugar de favorecer que la persona pueda expresar libre y ágilmente su negativa a cumplir con un mandato determinado por ser contrario a un imperativo moral o de conciencia suyo.

Ello explica que en ordenamientos próximos al nuestro, no se conciba el entrar a valorar los motivos por razones de consciencia alegados por el solicitante, ni tampoco que pueda ser rechazada, denegada o desconocida por la autoridad respectiva cuando la manifestación es formulada en los términos dichos (por escrito y de forma previa). Y a tales efectos, dependiendo del ámbito en que se exprese la objeción (servicio militar, salud, educación, etc.), se establecen las medidas para contrarrestar la posible afectación que su reconocimiento genere a otros derechos o intereses en juego, verbigracia, que el objetor lleve a cabo una prestación social sustitutoria o que remita a la paciente a otro médico o centro de salud.

Sin embargo, el inciso 5) del artículo 6 de comentario, exige al solicitante: “Expresar con suficiente motivación y claridad las razones que invoca para sustentar su petición” (el subrayado no es del original); supeditando, entonces, al juicio subjetivo de la autoridad o encargado la determinación de si las razones están suficientemente desarrolladas o motivadas, quien de estimar lo contrario, podría rechazar ad portas la gestión.

Desde esa perspectiva, la posibilidad como se da a entender por los artículos 7 y 8 del texto consultado, de que la gestión de objeción de conciencia sea rechazada si la autoridad no queda suficientemente convencida de las convicciones morales o religiosas invocadas por el solicitante para desobedecer el mandato respectivo, en cuyo caso, podrá apelar esa decisión ante un órgano de nueva creación denominado Consejo de Objeción de Conciencia, en nuestra opinión, supondría una injerencia indebida en el fuero interno de la persona.

Cabe agregar, a propósito del referido Consejo, que llama la atención su integración conforme con el artículo 8 del proyecto, con los viceministros o sus representantes de diferentes carteras (como Justicia, Trabajo, Relaciones Exteriores, Salud Pública y Educación), cuando por su función de última instancia administrativa en la resolución de los recursos de apelación en una materia tan sensible y que dependiendo del ámbito en que se ejerza, puede ser hasta controvertida, hubiese sido recomendable conformarlo con miembros de profesiones afines a estos temas, en que se entremezcla la bioética, la psicología y el derecho, entre otras disciplinas.

Por otro lado, preocupa y no queda claro la razón de las competencias que los incisos b) y c) del artículo 10 del proyecto le confiere al aludido Consejo, en cuanto a elevar al Consejo de Gobierno a través del ministro de la Presidencia, los informes periódicos sobre la aplicación práctica del régimen de objeción de conciencia, al igual que llevar un control de las apelaciones interpuestas sobre el particular, para luego remitírselas también al referido órgano del Poder Ejecutivo; lo que a la postre podría generar abusos del poder público, al propiciar la discriminación laboral por razones ideológicas o atentados a la intimidad mediante la divulgación de los datos referentes a la opción moral o ética del objetor.

Importa subrayar que toda normativa específica que fije la extensión, garantías, condiciones y límites del ejercicio del derecho a la objeción de conciencia debe respetar su contenido esencial, evitando imponerle restricciones, como las que se mencionaron líneas atrás, que resulten desproporcionadas a los fines que persiguen.

2. La omisión del proyecto de ley en regular las medidas para garantizar la prestación de los servicios de salud sexual y reproductiva

Al inicio de este pronunciamiento advertimos de que si bien la exposición de motivos indica que con el proyecto de ley bajo estudio “se presentan ejercicios de ponderación para hacer compatibles todos los derechos en tensión”; al leer su articulado no se aprecia esos mecanismos, salvo lo referido antes acerca del amplio margen de apreciación subjetiva que se le otorga a la autoridad o encargado para aceptar o no la solicitud de objeción de conciencia.

Particularmente, existe una omisión del procedimiento que se debe seguir en el ámbito de los derechos reproductivos, al que alude la propuesta legislativa en su artículo 13, en relación, por ejemplo, con las personas que acuden a un centro de salud para recibir alguna de las técnicas de reproducción asistida, incluida la fertilización in vitrio. Al efecto, transcribimos para mayor claridad el artículo de comentario:

“ARTÍCULO 13- Abstención a la objeción de conciencia

El médico o el personal del centro de salud u hospitalario, tendrá derecho a abstenerse por razones de conciencia, cuando sea para aconsejar, recomendar o tratar al usuario de salud, mediante alguno de los métodos de regulación de fertilidad y la reproducción asistida o fecundación, y a practicar la esterilización, procedimientos abortivos o a interrumpir el embarazo. Para ello, informarán sin demora y dejarán constancia en el expediente médico respectivo, sobre su objeción de conciencia conforme al procedimiento establecido y las regulaciones señaladas en esta ley. Se respetará siempre la libertad de las personas interesadas en buscar la opinión de otros médicos, de conformidad con los derechos que gozan los usuarios de salud.” (El subrayado no es del original).

Para la Procuraduría la solución que brinda la parte final de la disposición transcrita, de simplemente “respetar la libertad de las personas interesadas en buscar la opinión de otros médicos”, no cumple con los estándares internacionales en materia de derechos humanos, plasmada en la jurisprudencia expuesta páginas atrás. Máxime, si se trata de un hospital o centro de salud público, en cuyo caso existe una obligación constitucional de brindarle al asegurado la debida atención.

A este respecto, debe recordarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la citada sentencia Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) versus Costa Rica, dispuso que “la Caja Costarricense de Seguro Social deberá incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación.”

Por lo que siguiendo la jurisprudencia constitucional antes expuesta, un proyecto de ley como el presente, dirigido a regular los alcances y la extensión del ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, no solo debe garantizar y facilitar su disfrute, sino también la tutela de los derechos reproductivos de las otras personas que pueden resultar lesionadas con el reconocimiento del primer derecho, asegurándoles la prestación del respectivo servicio de salud sexual y reproductiva en los hospitales o centros sanitarios de la Seguridad Social, mediante la reasignación inmediata a otro profesional médico o integrante del equipo de salud, igualmente calificado, que otorgue la prestación solicitada en las mismas condiciones de calidad.

Adicionalmente, si por una situación excepcional, el establecimiento de salud no cuenta con personal que otorgue la atención solicitada, será responsable de asegurar el traslado inmediato de la paciente a otro establecimiento de salud para que el procedimiento le sea realizado de manera que el acceso a la atención y la calidad asistencial del tratamiento no sufra menoscabo, en cuyo caso se le deberá brindar la información suficiente, oportuna, veraz y comprensible sobre la remisión que se va a efectuar.

En todo caso, un centro de salud público no puede invocar una suerte de objeción de conciencia institucional, es decir, a este tipo de establecimientos no les es permitido invocar razones de conciencia o morales como justificación para incumplir con su obligación de prestar servicios de salud sexual y reproductiva a toda la población. Razón por la cual, la Caja Costarricense de Seguro Social tendrá la responsabilidad de tomar las previsiones correspondientes para contar con al menos un equipo de salud disponible para realizar la prestación sobre la que se objeta por razones religiosas o morales.

Por otra parte, la primera parte del artículo 13 de comentario permite en general el derecho a abstenerse por razones de conciencia, al médico o el resto del personal del centro de salud cuando sea para aconsejar, recomendar o tratar al usuario de salud en la prestación de alguno de los servicios antes mencionados, incluidos, los procedimientos abortivos o la interrupción del embarazo. Estos últimos temas son muy controvertidos y polémicos, por lo que se recomienda una regulación más precisa de a cuál personal se refiere ya que el trato al usuario puede abarcar muchas cosas. Así, algunos ordenamientos no reconocen el derecho a ser objetores al personal encargado de realizar funciones administrativas, de llevar a cabo actividades médicas preparatorias de la intervención o de las actividades posteriores a la intervención. En otras palabras, por seguridad jurídica, sobre todo, tratándose de personal de centros de salud públicos, es preciso delimitar la titularidad para ejercer el derecho a la objeción de conciencia respecto a las labores relacionadas directa o indirectamente con la prestación de los servicios de salud sexual y reproductiva.

Por otro lado, pero siempre dentro del subtema relacionado con las garantías a los usuarios de los servicios en el campo de la salud pública, notamos que el artículo 12 contempla una serie de plazos dentro del procedimiento de resolución de la objeción de conciencia que pueden resultar excesivos – 10 días hábiles como mínimo, si no hay prevenciones que hacer a la solicitud y la decisión no se recurre – y hasta perjudiciales para la persona en un área tan sensible como ésta, en que la demora en brindarle la atención médica debida a la espera de que se resuelva la objeción de conciencia del personal sanitario puede causarle daños irreversibles a su salud. Reiteramos lo señalado en el epígrafe anterior, que el ejercicio de este derecho no debería quedar sujeto a ningún tipo de valoración por parte de la autoridad o encargado, siendo innecesario por consiguiente que se contemple estos tiempos de respuesta a la gestión tan dilatados, que si no encuentra justificación en los otros campos que menciona el artículo 11, menos aún en el ámbito de la salud pública.

3. Otros comentarios adicionales en torno al articulado de la propuesta de ley consultada:

En buena técnica legislativa se recomienda modificar el artículo 1 de la iniciativa de ley bajo estudio en cuanto halla el fundamento de la libertad de conciencia en el artículo 29 constitucional, cuando de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada al inicio, se deriva de la libertad religiosa o de creencias y de la autonomía de la voluntad, garantizadas en los artículos 75 y 28, respectivamente, de la Constitución Política.

Se recomienda, en ese sentido, tomar en cuenta por los señores diputados el proyecto de ley, tramitado en el expediente n.°19.099, denominado “Ley para la Libertad Religiosa y de Culto”; que trata también el tema de la objeción de conciencia y en el que la Procuraduría sostuvo en el pronunciamiento OJ-014-2015, del 12 de febrero, lo siguiente:

“En efecto, el artículo 14 del proyecto establecería un derecho a la objeción de consciencia religiosa. Es decir a la posibilidad de no ser constreñido a realizar actos – o ser sujeto pasivo de actos – que sean contrarios a sus convicciones religiosas. Particularmente tratándose de materia educativa y sanitaria.

No obstante lo anterior, el artículo 9 del proyecto de Ley dispondría, en sentido absolutamente contrario a lo previsto en el numeral 14, que nadie podría alegar motivos religiosos para excluirse del cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones prescritas en la Constitución y en las Leyes.

Así las cosas, debe apuntarse que, en principio, existe una antinomia entre el artículo 14 y del numeral 9 del proyecto de Ley. Antinomia que desfiguraría el instituto de la objeción de conciencia, además de que, eventualmente, produciría un grave grado de inseguridad jurídica.”

Luego, se considera que la definición de objeción de conciencia establecida en el artículo 2 del proyecto no guarda coherencia con el concepto de objetor de conciencia que hace la primera parte de su artículo 4, el que además, parece quedar muy abierto al hablar de “toda persona que de acuerdo con las regulaciones estipuladas en la presente ley considere que se ha violado, viole o amenace violar el derecho a la libertad de conciencia, pensamiento o religión”, debiéndose precisar, de mantenerse el texto, respecto a quien y frente a qué mandato o deber legal.

Por último, nos parece innecesaria y redundante la referencia del artículo 3 al ámbito de aplicación de la ley propuesta, ya que lo señalado es propio en realidad de toda norma jurídica por virtud del principio de territorialidad y al tener como objeto la regulación de un derecho fundamental, va de suyo, que toda persona por su condición de tal, es titular de dicho derecho.

III. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que el proyecto de “LEY DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA”, presenta problemas de constitucionalidad en cuanto establece restricciones y limitaciones para su goce efectivo, que afectan su contenido esencial.

Por otro lado, incumple con los estándares internacionales en materia de derechos reproductivos, pues omite regular las medidas que garanticen la prestación efectiva de los servicios de salud sexual y reproductiva a las personas que puedan resultar afectadas con la invocación a la objeción de conciencia que haga el personal médico del respectivo establecimiento de salud.

En todo caso, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/gcc

[1] RUIZ-BURSÓN, Francisco Javier. La regulación de la objeción de conciencia en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupción Voluntaria del Embarazo. /En/ PERSONA Y DERECHO, (2010), n.°63, p.165.

[2] Ver al respecto, RUIZ-BURSÓN, Francisco Javier. La regulación de la objeción de conciencia… p.166