Dictamen : 216 - del 04/09/2018

4 de setiembre del 2018

C-216-2018

Licenciado

J. Gilberto Hernández M.

Auditor Municipal

Municipalidad de Nandayure

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su atento oficio N° AI-MN-0076-2016 fechado 24 de octubre del 2016, mediante el cual solicita nuestro criterio en relación con las prohibiciones contempladas en el artículo 31 incisos b) y d) y el artículo 167 del Código Municipal, y las incompatibilidades a que se refiere el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, respecto de los siguientes supuestos:

a) Que un Alcalde o Vice-alcalde sea nombrado como presidente o cualquier otro puesto de la junta directiva de una Asociación de Desarrollo Integral del mismo cantón.

b) Que un Alcalde o Vice-alcalde sea nombrado como miembro de la Junta Directiva de la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo.

c) Que los cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive del Alcalde o Vice-alcalde sean nombrados en un Comité Cantonal de Deportes y Recreación adscrito a la misma Municipalidad.

Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

I. Sobre las prohibiciones contenidas en el artículo 31 del Código Municipal

La norma sobre la cual se solicita nuestro criterio –puntualmente en cuanto a sus incisos b) y d)- a la letra dispone lo siguiente:

“Artículo 31. — Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:

a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.

b) Ligarse a la municipalidad o depender de ella en razón de cargo distinto, comisión, trabajo o contrato que cause obligación de pago o retribución a su favor y, en general, percibir dinero o bienes del patrimonio municipal, excepto salario o dietas según el caso, viáticos y gastos de representación.

c) Intervenir en asuntos y funciones de su competencia, que competan al alcalde municipal, los regidores o el Concejo mismo. De esta prohibición se exceptúan las comisiones especiales que desempeñen.

d) Integrar las comisiones que se creen para realizar festejos populares, fiestas cívicas y cualquier otra actividad festiva dentro del cantón.

Si el alcalde municipal o el regidor no se excusare de participar en la discusión y votación de asuntos, conforme a la prohibición establecida en el inciso a) de este artículo, cualquier interesado podrá recusarlo, de palabra o por escrito, para que se inhiba de intervenir en la discusión y votación del asunto. Oído el alcalde o regidor recusado, el Concejo decidirá si la recusación procede. Cuando lo considere necesario, el Concejo podrá diferir el conocimiento del asunto que motiva la recusación, mientras recaban más datos para resolver.”

En cuanto al contenido de esa norma que refiere el señor auditor en su consulta, nótese que el inciso b) hace referencia a la posibilidad de prestar servicios, por cualquier modalidad de trabajo o encargo, a la propia municipalidad, por los cuales se perciba una retribución económica (salario, honorarios, etc.). Esto podría suceder por virtud de una contratación individual en lo personal, o bien por intermedio de alguna empresa, firma o agrupación de que se trate.

Pero lo cierto del caso es que se trata aquí de la percepción de pagos recibidos en lo personal, por servicios prestados al gobierno local.

Igualmente, la percepción de dinero o bienes del patrimonio municipal está concebida, a nuestro modo de ver, en relación con la prestación de algún servicio laboral, técnico o profesional, a favor de la Municipalidad, que genere la correlativa obligación de pago.

No obstante, en el caso de los supuestos consultados (a y b), nos parece que dicha norma en realidad no resulta aplicable, porque no se está planteando este tipo de supuestos referidos a trabajos o servicios prestados, sino a la posibilidad de que se ejerza un cargo directivo en alguna asociación privada que pueda verse ligada a la Municipalidad, como es el caso de las asociaciones de desarrollo.

Es decir, la posibilidad de percibir dineros provenientes del patrimonio municipal, en los supuestos consultados, según nuestro entender, obedecen más bien a la hipótesis de otorgamiento de algún tipo de beneficio como parte del ejercicio de las competencias municipales en orden al bienestar del cantón y la prestación de servicios a favor de la comunidad.

Lo anterior constituye otro supuesto diferente, que está más bien regulado por otras normas, como veremos más adelante.

En el caso del supuesto en consulta identificado como el aparte c), referente al nombramiento en el Comité Cantonal de Deportes, la norma en cuestión sí podría resultar eventualmente aplicable, en tanto esos puestos implican un ligamen con la propia estructura administrativa de la municipalidad. Esto en caso de que se llegare a percibir una retribución económica por el ejercicio de cargo en el comité, que es el supuesto de la norma.

No obstante, para el caso de esta hipótesis, la norma que resulta directamente aplicable es más bien el artículo 176 del mismo Código Municipal, como veremos más adelante.

Por otra parte, en cuanto al inciso d), nótese que se refiere a la prohibición de integrar comisiones que se creen para realizar festejos populares, fiestas cívicas y cualquier otra actividad festiva dentro del cantón.

No obstante, los supuestos sometidos a consulta no tienen relación con comisiones para realizar este tipo de actividades festivas, de tal suerte que esa prohibición no deviene aplicable a las hipótesis que han sido planteadas por la auditoría en su consulta.

II. Sobre el artículo 167 del Código Municipal

La referida norma sobre la cual se consulta (cuyo texto actualmente se ubica en el artículo 176 del mismo Código Municipal), dispone lo siguiente, en relación con los Comités Cantonales de Deportes:

Artículo 176. - Los concejales, el alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador, sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, están inhibidos para integrar estos comités, los cuales funcionarán según el reglamento que promulgue la municipalidad.

(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 167 al 176) (énfasis suplido)

Como puede advertirse con toda facilidad, lo dispuesto por esa norma cubre en forma exacta el supuesto indicado en su consulta, de tal suerte que, sin necesidad de mayores esfuerzos interpretativos, es claro que el alcalde o cualquiera de sus parientes en los grados indicados no pueden ocupar un puesto en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación adscrito a la misma municipalidad.

A mayor abundamiento, valga traer a colación nuestro dictamen C-031-2018 del 7 de febrero 2018, en el cual señalamos lo siguiente sobre los alcances de esta norma:

“En ese sentido, tanto los Síndicos como los Regidores se encuentran imposibilitados para conformar los Comités Cantonales de Deportes, al quedar comprendidos dentro del concepto de concejal dispuesto en la norma.

Así se desprende de la normativa que rige los Concejos Municipales de Distrito, pues la acepción de Concejal no solo fue la utilizada por el Legislador para designar a los miembros del cuerpo colegiado (Concejo), sino además que tal designación conlleva los mismos deberes y derechos que detentan los ediles (ver al respecto también dictamen C-268-2015 del 22 de setiembre de 2015).

Debe recordarse, además, que los miembros del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, aun cuando no se encuentran cubiertos por los principios estatutarios de estabilidad laboral y de idoneidad, son funcionarios públicos de la municipalidad a la que pertenecen, y sujetos por tanto, al deber de probidad, regulado en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Por ello, les resulta aplicable el régimen de impedimentos del artículo 167 del Código Municipal, pues éste busca garantizar que los servidores que integran dichos comités, efectivamente realicen su labor de forma imparcial y objetiva en procura de satisfacer de la mejor manera posible el interés local de su cantón y evitar conflictos de intereses en el ejercicio de sus funciones”.

Por otra parte, en nuestro dictamen C-055-2016 de fecha 11 de marzo del 2016, desarrollamos las siguientes consideraciones:

“El texto transcrito explica el especial celo mostrado por el legislador para que el Auditor o alguno de sus familiares en el grado señalado integren estos comités, tomando en cuenta el control ulterior que la propia Municipalidad debe hacer de sus programas anuales de actividades, obras e inversión y de los resultados de su gestión conforme con el artículo 172 del Código Municipal. Se trata de una labor de control estrechamente relacionada con las funciones que al auditor le asigna el mismo artículo 52 del Código Municipal, cuya imparcialidad y objetividad podría verse comprometida de inobservarse la regla del artículo 167 de comentario.

Se sigue de lo expuesto, que no lleva razón el Concejo Municipal en la interpretación de la norma bajo estudio, pues independientemente de si el Auditor participa o no en la integración de los comités cantonales, la prohibición del artículo 167 del Código Municipal le resulta aplicable a él y a sus familiares en el grado señalado por la ley.

Los dos reparos siguientes, como se recordará, tienen que ver con la condición ad honorem en que desempeñan sus funciones los miembros del Comité cantonal, pues de acuerdo con el artículo 168 del Código Municipal, “no devengarán dietas ni remuneración alguna”; lo que para ese Concejo Municipal justifica que no les resulte aplicable el principio de idoneidad en su nombramiento y particularmente, las prohibiciones de los artículos 127 y 167 del Código Municipal, ya que no son empleados municipales.

Ambos cuestionamientos se abordarán de forma conjunta en razón de que versan sobre el mismo tema: la condición jurídica que ostentan los miembros de este tipo de comités.

Como primer aspecto debe advertirse que si el mismo Concejo Municipal reconoce en su acuerdo que “para su nombramiento se debe observar únicamente lo previsto por el Código Municipal y el Reglamento dictado por la Municipalidad”, no se entiende cómo entonces, si es el propio artículo 167 del Código Municipal el que establece la prohibición expresa para el supuesto específico de los familiares del auditor como miembros del Comité cantonal, se cuestione por ese mismo órgano deliberativo que tal prohibición les resulte aplicable por no ser empleados municipales. El argumento en sí mismo es inconsistente.

En todo caso, importa recordar que la Procuraduría en el citado dictamen C-047-2008, abordó también la condición que ostentan los miembros de los Comités cantonales en los siguientes términos:

“De lo dicho, puede inferirse con meridiana claridad, que son funcionarios públicos todos aquellos (as) que prestan el servicio a la Administración Pública, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, investido formalmente de los requisitos y formalidades que demanda el puesto que cada uno ocupa, para la validez y eficacia de sus actos.

De la normativa que rige a los comités cantonales, podemos observar dos clases de funcionarios, a saber: los funcionarios que integran el Comité bajo un órgano colegiado, compuesto por dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal, dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón, un miembro de las organizaciones comunales restantes, y que en virtud de los artículos 168, durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelegidos, amén de que no devengan dietas ni remuneración alguna.

En segundo lugar, se tienen a los funcionarios bajo una relación de empleo público, que es el grupo que interesa en este estudio, es decir el que presta sus servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública.

De manera que, y siendo que los comités cantonales son parte de la organización municipal, ciertamente, este grupo de funcionarios o servidores son municipales, según los citados artículos del Código Municipal. En ese sentido, este Despacho ha concluido:

“… en virtud de ser el Comité Cantonal de Deportes y Recreación un órgano colegiado que integra la estructura organizativa de la municipalidad, sus empleados regulares son servidores públicos y se encuentran cubiertos por el régimen y principios a que aluden los artículos 191 y 192 de la Carta Constitucional. “

(Véase Dictamen No. 114, de 18 de marzo del 2005)

Es de resaltar, que aún cuando en el primer grupo, los miembros que integran el órgano deliberativo del comité cantonal son funcionarios públicos al tenor del citado artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, ellos no se rigen por los principios estatutarios establecidos en los mencionados numerales 191 y 192 constitucionales, habida cuenta que por el carácter de sus funciones no se encuentran bajo una relación de empleo público como lo estarían los servidores del segundo supuesto explicado. Así en el mismo dictamen citado, este Despacho ha expresado:

“No obstante lo indicado, sí se debe aclarar que no todos los “servidores” del Comité Cantonal de Deportes se encuentran cubiertos por el régimen estatutario instituido en los numerales 191 y 192 ; ello sucede con los miembros integrantes de la Junta Directiva del Comité Cantonal, a los que alude el numeral 165 del Código Municipal y el artículo 1° del Reglamento de Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago (Gaceta No. 66 del 3 de abril del 2000); esto porque aún cuando son funcionarios públicos, al tenor del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, no se encuentran cubiertos por los principios de estabilidad laboral y de idoneidad, sino que sus miembros (que además deben ser residentes del cantón), son elegidos por el Consejo Municipal y por organizaciones comunales y deportivas, por períodos de dos años (artículo 168 del Código Municipal).” (El subrayado no es del original).

Complementando las consideraciones anteriores, debe recordarse de la definición de servidor público del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública y del artículo 2 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, que la condición de funcionario público es independiente del carácter remunerado o no del puesto. Por su mayor alcance y desarrollo pasamos a transcribir esta última disposición:

“Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.” (El subrayado no es del original).

Se desprende de las consideraciones anteriores que los miembros del Comité cantonal de deportes y recreación, aun cuando no se encuentran cubiertos por los principios estatutarios de estabilidad laboral y de idoneidad, sí son funcionarios públicos de la municipalidad a la que pertenecen, y sujetos por tanto, al deber de probidad, tal como fue explicado líneas atrás. Esto conlleva a que les resulte plenamente aplicable el régimen de impedimentos del artículo 167 del Código Municipal, que en última instancia busca garantizar que esos servidores que integran dichos comités efectivamente realicen su labor de forma imparcial y objetiva en procura de satisfacer de la mejor manera posible el interés local de su cantón.

Ergo, la “particularidad” del cargo que se señala por ese Concejo Municipal acerca del carácter ad honorem con que trabajan los miembros del Comité cantonal, no tiene en realidad ninguna relevancia a efectos de la prohibición que les alcanza a aquellas personas que deseen integrarlo con motivo de su relación de parentesco con alguno de los funcionarios a que se refiere el artículo 167 del Código Municipal, pues lo que interesa en última instancia es garantizar, a través de esa norma, que quienes vayan a conformar dicho comité actúen de una manera proba y objetiva, así como evitar posibles conflictos de intereses en el ejercicio de sus funciones.”

III. Sobre el artículo 18 de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública)

Sobre el alcance de esta norma, lo cual es objeto de consulta en lo que aquí nos interesa, tenemos que efectivamente puede cubrir los supuestos consultados bajo los apartes a) y b), en razón de que las asociaciones de desarrollo –y por ende las agrupaciones o uniones de este tipo de agrupaciones- pueden ser destinatarias de beneficios económicos provenientes del patrimonio municipal, es decir, pueden resultar destinatarias de fondos públicos.

En este tema, resulta provechoso transcribir las consideraciones que hemos vertido en nuestro dictamen número C-153-2017 del 30 de junio del 2017, en los siguientes términos:

“A. EN RELACION CON LA INCOMPATIBILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

El penúltimo párrafo del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ha establecido, entre otras, una incompatibilidad que impide a una persona que ocupe cargos directivos en una institución pública, a ostentar, simultáneamente, puestos en Juntas Directivas de entidades privadas, con fines de lucro o sin ellos, que reciban recursos económicos del Estado. Se transcribe la norma de interés:

Artículo 18.-Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella.

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días(*) hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual

(…)

De seguido, el mismo dictamen C-80-2017 que, por consiguiente, existe una incompatibilidad entre ser representante o miembro de Junta Directiva de una entidad que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva de ese ente público. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-80-2017:

Del otro lado, importa destacar que el inciso h) del mismo artículo 18 establece que el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública es de aplicación a la Junta Directiva de la Junta Desarrollo de la Zona Sur.

En este sentido, es indispensable apuntar que el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece que existe una incompatibilidad entre ser, simultáneamente, miembro de una Junta Directiva de una institución pública y ser el representante – o miembro de su Junta Directiva – de una entidad privada que reciba recursos del Estado. Se transcribe el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

(…)

Sobre el alcance del numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, es pertinente citar el dictamen C-368-2004 de 6 de diciembre de 2004 – criterio reiterado en el dictamen C-451-2007 de 17 de diciembre de 2007-:

Por su parte, el numeral 18 de la Ley 8422 establece tres supuestos en los cuales un miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública no puede ejercer en una empresa privada cargos en su junta directiva, ni figurar registramente como representante y apoderado, ni participar en su capital accionario, personalmente o medio de otra persona jurídica, cuando:

a. Presten servicios a instituciones o a empresas públicas.

b.-Que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública.

c.- Reciben recursos económicos del Estado, en este supuesto, no tiene trascendencia si la entidad privada tiene fines de lucro o no, aunque debemos aclarar que la incompatibilidad no comprende el tener participación accionaria, como sí ocurre en el primer caso.

Así las cosas, es claro que, sin perjuicio del impedimento previsto en el artículo 18.j de la Ley N.° 9356, existe una incompatibilidad entre ser representante o miembro de Junta Directiva de una entidad que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva de ese ente público.

(…)

Finalmente, conviene advertir que, en todo caso y sin perjuicio del régimen de impedimentos e incompatibilidades al que se encuentran sujetos, los miembros de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo de la Zona Sur, se encuentran también siempre sometidos al deber de probidad del artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y al régimen de abstenciones y recusaciones del título II del Libro II de la Ley General de la Administración Pública.”

En relación con la aplicación de esta norma al caso de las asociaciones de desarrollo, puede tenerse a la vista nuestro dictamen C-333-2015 de fecha 4 de diciembre del 2015, el cual explica ampliamente el tema de la naturaleza privada que ostentan las asociaciones de desarrollo.

Así, como podemos advertir, en tanto las asociaciones de desarrollo, según mencionamos, pueden ser destinatarias de fondos públicos que le sean transferidos por la Municipalidad, se configura la incompatibilidad para que el Alcalde o Vice-Alcalde ocupe un cargo directivo en alguna de estas asociaciones o uniones cantonales de este tipo de asociaciones de desarrollo.

IV. En cuanto al deber de probidad y los conflictos de intereses

A lo explicado en los apartes anteriores, deben agregarse una serie de consideraciones relativas al deber de probidad, puesto que, además de la aplicación de normas especiales sobre la materia como las que hemos referido, igualmente debe tenerse presente que en todo momento, dentro de la función pública, priva la imposición del deber de probidad en todas sus aristas, lo cual impide que un funcionario pueda llegar a verse colocado en una posición que le genera un conflicto de intereses en relación con sus deberes del cargo.

Así, sobre el tema, valga traer a colación la explicación desarrollada en nuestro dictamen C-391-2006 de fecha 4 de octubre de 2006, que recoge una línea de razonamiento que hemos reiterado en múltiples ocasiones, y que señala lo siguiente:

“III.- Obligaciones de carácter ético en el ejercicio de la función pública

Sin perjuicio de lo señalado en el aparte anterior, esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de que aún cuando el funcionario no tenga ningún impedimento legal para ejercer liberalmente su profesión, ello no le exime de su responsabilidad de actuar con estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado, así como abstenerse y separarse de cualquier situación que le pueda generar un eventual conflicto de intereses respecto de su posición, atribuciones, conocimientos o información a que tiene acceso en virtud del cargo público que ocupa.

Este mandato de primer orden actualmente encuentra sustento legal en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

(…) Así las cosas, si el funcionario está llamado a actuar con rectitud en todo momento, así como a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, frente a la cual debe guardar una absoluta lealtad y transparencia, sus ocupaciones profesionales a nivel privado, aún cuando las desempeñe fuera de horas de trabajo, no pueden entrañar una situación incompatible en relación con los asuntos que se atienden en la institución, ni tampoco pueden ser obtenidas o desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el cargo público que ocupa.

Valga mencionar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente retomarlas como sigue:

“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000) [i]

En esta misma línea de pensamiento, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”,[ii] que para lo que aquí nos interesa señalan lo siguiente:

1.2 Objetividad e imparcialidad

1. Los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben ser independientes de grupos de intereses internos y externos, así como también deben ser objetivos al tomar decisiones.

2. Es esencial que los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos sean independientes e imparciales en el ejercicio de su función.

3. En todas las cuestiones relacionadas con su labor, los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben cuidar porque su independencia no se vea afectada por intereses personales o externos. Por ejemplo, la independencia podría verse afectada por las presiones o las influencias de personas internas o externas a la propia entidad para la que sirven; por los prejuicios de los jerarcas y demás funcionarios públicos acerca de las personas, la administración, los proyectos o los programas; por haber trabajado recientemente en la administración de la entidad a la cual sirven; o por relaciones personales o financieras que provoquen conflictos de lealtades o de intereses. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos están obligados a no intervenir en asuntos donde tengan algún interés personal o familiar, directa o indirectamente.

4. Se requiere objetividad e imparcialidad en toda la labor efectuada por los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos, y en particular en sus decisiones, que deberán ser exactas y objetivas y apegadas a la ley.

(…)

1.4 Conflicto de intereses

(…)

2. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y actuar con independencia.

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

4. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.

(…)7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

(…)

14. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán dirigir, administrar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la administración o que fueren sus proveedores o contratistas.

(…)

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida, inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de la Administración. En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás es resguardar con tal celo los principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aún cuando de modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa circunstancia. (énfasis agregado)

En apego a todas las consideraciones expuestas, resulta claro que el Alcalde ni el Vice-alcalde podrían ocupar simultáneamente un puesto directivo en alguna asociación de desarrollo (o una unión cantonal de este tipo de asociaciones), en tanto se generaría un conflicto de intereses, dado que dichas organizaciones privadas pueden llegar a resultar destinatarias de recursos públicos de la propia municipalidad, conflicto que, por las razones que desarrollamos supra, igualmente se configuraría si llegaran a ocupar un puesto en un Comité Cantonal de Deportes.

En consecuencia, esta Procuraduría comparte la posición de esa auditoría, en el sentido de que en cualquiera de los supuestos consultados existe conflicto de intereses, tal como se expuso en su oficio.

Por último, valga mencionar que hemos partido de que las normas y las consideraciones expuestas respecto del Alcalde resultan igualmente aplicables al Vice-alcalde, en tanto, como hemos señalado en anteriores ocasiones, al momento de ocupar el cargo, éste último lo asume con las mismas responsabilidades y competencias del Alcalde titular (véase al respecto nuestro dictamen número C-109-2008 de fecha 8 de abril del 2008).

V. Conclusiones

1. El artículo 31 del Código Municipal se refiere a la percepción de pagos recibidos en lo personal, por servicios prestados al gobierno local.

2. Así, en el caso de los supuestos consultados (a y b), nos parece que dicha norma en realidad no resulta aplicable, porque no se está planteando este tipo de supuestos referidos a trabajos o servicios prestados, sino a la posibilidad de que se ejerza un cargo directivo en alguna asociación privada que pueda verse ligada a la Municipalidad, como es el caso de las asociaciones de desarrollo.

3. En el caso del supuesto en consulta identificado como el aparte c), referente al nombramiento en el Comité Cantonal de Deportes, la norma en cuestión sí podría resultar eventualmente aplicable, en tanto esos puestos implican un ligamen con la propia estructura administrativa de la municipalidad. Esto en caso de que se llegare a percibir una retribución económica por el ejercicio de cargo en el comité, que es el supuesto de la norma. No obstante, para esta hipótesis, la norma que resulta directamente aplicable es más bien el artículo 176 del mismo Código Municipal.

4. En cuanto al inciso d) del numeral 31, nótese que se refiere a la prohibición de integrar comisiones que se creen para realizar festejos populares, fiestas cívicas y cualquier otra actividad festiva dentro del cantón. No obstante, los supuestos sometidos a consulta no tienen relación con comisiones para realizar este tipo de actividades festivas, de tal suerte que esa prohibición no deviene aplicable a las hipótesis que han sido planteadas por la auditoría en su consulta.

5. El artículo 167 del Código Municipal (actual 176) cubre en forma exacta el supuesto indicado en la consulta, de tal suerte que, sin necesidad de mayores esfuerzos interpretativos, es claro que el alcalde o cualquiera de sus parientes en los grados indicados no pueden ocupar un puesto en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación adscrito a la misma municipalidad.

6. En tanto las asociaciones de desarrollo pueden ser destinatarias de fondos públicos que le sean transferidos por la Municipalidad, se configura la incompatibilidad para que el Alcalde o Vice-Alcalde sea ocupe un cargo directivo en alguna de estas asociaciones o uniones cantonales de este tipo de asociaciones de desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley N° 8422.

7. El Alcalde ni el Vice-alcalde podrían ocupar simultáneamente un puesto directivo en alguna asociación de desarrollo (o una unión cantonal de este tipo de asociaciones), en tanto se generaría un conflicto de intereses, dado que dichas organizaciones privadas pueden llegar a resultar destinatarias de recursos públicos u otros beneficios de la propia municipalidad, conflicto que, por las razones que desarrollamos supra, igualmente se configuraría si llegaran a ocupar un puesto en un Comité Cantonal de Deportes.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

C-216-2018

ALCALDES Y VICEALCALDES. INCOMPATIBILIDADES. PUESTOS EN ASOCIACIONES DE DESARROLLO. ASOCIACIONES QUE RECIBEN FONDOS PÚBLICOS. PARIENTES EN PUESTOS DEL COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES.

El Auditor de la Municipalidad de Nandayure solicita nuestro criterio en relación con las prohibiciones contempladas en el artículo 31 incisos b) y d) y el artículo 167 del Código Municipal, y las incompatibilidades a que se refiere el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, respecto de los siguientes supuestos:

a) Que un Alcalde o Vice-alcalde sea nombrado como presidente o cualquier otro puesto de la junta directiva de una Asociación de Desarrollo Integral del mismo cantón.

b) Que un Alcalde o Vice-alcalde sea nombrado como miembro de la Junta Directiva de la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo.

Mediante nuestro dictamen C-216-2018 del 4 de setiembre del 2018, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta, arribamos a las siguientes conclusiones:

1. El artículo 31 del Código Municipal se refiere a la percepción de pagos recibidos en lo personal, por servicios prestados al gobierno local.