Opinión Jurídica : 094 - del 27/09/2018

27 de setiembre del 2018

OJ-094-2018

 

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos 

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento Oficio N° ECO-552-2017 de 21 de julio de 2017, mediante el cual se plantea lo siguiente:

 

“Para lo que corresponda y con instrucciones del señor diputado Víctor Hugo Morales Zapata, Presidente de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos, le comunico que este órgano legislativo acordó consultar el criterio de esa institución sobre el expediente 20008: Modificación al artículo 99 de la Ley de Contratación Administrativa, № 7494, y sus reformas” el cual se adjunta.” 

 

La propuesta normativa se refiere a la posibilidad de adicionar un nuevo inciso al artículo 99 de la Ley de Contratación Administrativa, concerniente a una sanción para quien interponga un recurso de apelación sin que hubiese suficiente motivo para apelar y se planteara con el fin de obstruir o impedir el curso normal del procedimiento contractual.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

I.                   Sobre el Proyecto de Ley sometido a Criterio de este Órgano Técnico Jurídico.

 

La propuesta pretende que se establezca una sanción de apercibimiento a quien plantee un recurso de apelación sin que exista motivo suficiente para apelar y con el fin de obstruir o impedir el curso normal de la contratación, lo cual deberá ser comprobado por la Contraloría General de la República, de oficio o a instancia de la Administración, con previa realización del debido proceso y mediante resolución razonada.

 

            La exposición de motivos se encuentra razonablemente fundamentada, justificando las razones que llevan a considerar pertinente la reforma legal encaminada a imponer este tipo de sanción, para lo cual se recurre tanto al derecho comparado, como al supuesto que ya contiene el artículo 26 de la Ley N° 8660 (régimen especial del Instituto Costarricense de Electricidad).

     

Nuestra jurisprudencia administrativa, respecto del régimen recursivo en relación con las actuaciones de la Administración, ha señalado lo siguiente:

 

“IV.- Impugnación de los actos administrativos. En otras oportunidades hemos indicado que producido un acto administrativo a través del procedimiento correspondiente, el ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios la posibilidad de impugnarlo si lo encuentra lesivo a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, bien ante la propia Administración (vía gubernativa) o ante la jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo.

Los recursos administrativos "son actos del administrado mediante los cuales éste pide a la propia administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un título jurídico específico", y se constituyen en un presupuesto necesario para la posterior impugnación en vía jurisdiccional, pues deben haberse agotado todas las instancias administrativas para poder acceder a la vía judicial.

Tanto por la Doctrina como por el legislador -en nuestro caso-, han clasificado los recursos administrativos en dos categorías principales según su carácter excepcional, a saber, los recursos ordinarios y el recurso extraordinario de revisión.” (Ver Dictamen C-334-2005 de 26 de setiembre de 2005).

 

Ahora bien, en este caso, por estar en presencia de materia de contratación administrativa, es importante tener en cuenta que, para acceder a la vía jurisdiccional, el particular necesariamente debe primero agotar la vía administrativa mediante la interposición de un recurso de apelación (doctrina del artículo 31.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo), lo cual debe ser valorado porque tal cosa podría convertirse en un elemento que dificulte calificar el recurso como una maniobra injustificada para obstruir el curso normal del procedimiento contractual iniciado.

 

En relación con el referido agotamiento obligatorio derivado del artículo 31 recién citado, valga referenciar las siguientes consideraciones:

 

“I. Algunas generalidades sobre el agotamiento de la vía administrativa

(…)

El agotamiento de la vía administrativa puede analizarse desde una triple perspectiva:

Como una de las garantías para hacer efectivo el principio de autotutela de la Administración que le permite la revisión administrativa de sus actos; como un requisito procesal que se exige para acudir a la vía judicial; y como parte del debido proceso que le garantiza al administrado a recurrir el acto final que se dicte dentro de éste.

Sin entrar necesariamente en la discusión que existe en este momento alrededor de estos puntos, es preciso señalar que en criterio de este Órgano Asesor, el agotamiento de la vía administrativa es un requisito procesal para acudir a la vía judicial como forma de hacer efectivo el principio de autotutela de la Administración, permitiéndole a ésta poder revisar, en vía administrativa y de previo a que el afectado acuda a la vía judicial, los actos que ha emitido.

Asimismo, también debe tomarse en cuenta que los criterios de interpretación en esta materia deben tender a que éste no sea una carga irrazonable para el administrado de previo a acudir a la vía judicial, porque de lo contrario se violentaría el principio de acceso a la justicia judicial contenido en los artículos 41 y 49 de la Carta Magna.

(…) necesariamente puede afirmarse que este instituto se relaciona directamente con la determinación de la competencia de los distintos órganos y con la fase recursiva de los actos administrativos.

Es por ello que debe distinguirse entre el acto final y el acto que agota la vía administrativa y determinar los órganos competentes para dictarlos.

El acto final es el que decide sobre el asunto planteado, y una vez que éste ha sido recurrido de conformidad con las normas aplicables es que se dictará el acto que agota la vía administrativa.”(Ver Dictamen C-252-99 de 22 de diciembre de 1999).

 

En síntesis, el agotamiento de la vía administrativa tiene tres funciones prácticas: a) es una de las garantías que permite a la Administración la revisión de sus actos; b) es un requisito procesal para acudir a la vía judicial, únicamente en materia municipal y de contratación administrativa, y c) es además una parte del debido proceso que le garantiza al administrado a recurrir el acto final que se dicte dentro de éste.

 

      Como vemos, en el caso del recurso de apelación en materia de contratación administrativa, no solo se trata de una garantía, sino que en este caso se constituye en un requisito indispensable para acceder a la vía jurisdiccional, lo que podría dificultar un poco más la imposición de una sanción al interesado por la interposición del recurso.

 

Asimismo, es importante tomar en cuenta que la comprobación de una intención dolosa de “obstruir o impedir el curso normal del procedimiento contractual iniciado” no resulta fácil, pues no siempre logra acreditarse la actuación de mala fe en ese sentido, la cual, aún de existir, puede quedar muy bien “disfrazada” bajo un supuesto ejercicio legítimo del derecho.  

 

Igualmente –salvo casos muy evidentes–, la falta de motivación también puede constituirse en un aspecto bastante discutible, lo que no hace fácil el proceso para la imposición de una sanción como la propuesta en el proyecto.

 

Ahora bien, desde luego que puede compartirse plenamente la intención que sustenta el proyecto, en el sentido de que muchas veces los apelantes de mala fe logran causar graves y costosos atrasos en la marcha de proyectos importantes para la Administración Pública, con lo cual un régimen sancionador como el propuesto puede contribuir a desestimular tan nociva práctica, para beneficio del proceso de adquisición de bienes y servicios del Estado, y además, se podría responsabilizar a quienes han incurrido dolosamente a este tipo de maniobras que desgraciadamente tienen cabida mediante un uso abusivo de los remedios recursivos que brinda el ordenamiento.

 

Sin embargo, estimamos que deben ser suficientemente discutidas las eventuales dificultades que el esquema propuesto puede aparejar, según apuntamos supra. Esto para no forjarse falsas expectativas sobre la aplicación práctica de la norma.

 

Por otra parte, resulta importante tener presente que el inciso b) del actual artículo 99 de la Ley de Contratación Administrativa prevé un régimen sancionador que puede ser aplicable en algunos casos para combatir las malas prácticas que considera el proyecto, en tanto su texto señala lo siguiente:

 

“Artículo 99.-Sanción de apercibimiento.

Se hará acreedora a la sanción de apercibimiento, por parte de la Administración o la Contraloría General de la República, la persona física o jurídica que, durante el curso de los procedimientos para contratar, incurra en las siguientes conductas:

(…)

b) Quien afecte, reiteradamente, el normal desarrollo de los procedimientos de contratación.”

 

Así, el planteamiento de un recurso de apelación en un caso que no exista suficiente motivo para apelar, con el fin de obstruir o impedir el curso normal del procedimiento contractual iniciado (que es la intención del proyecto), a la postre estaría afectando el normal desarrollo del procedimiento de contratación, de tal suerte que aún con el texto legal actual podría imponerse la misma sanción a la persona física o jurídica que incurra en estas malas prácticas.

 

Desde luego que se entiende que el texto del proyecto no exige que deba comprobarse una reiteración en la afectación causada, lo cual sí podría constituirse en un elemento valioso del texto propuesto, al no tener que probarse tal reiteración.

 

II.                Conclusión  

 

En los términos planteados, no advertimos roces de constitucionalidad ni de técnica jurídica. La aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.

 

            De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                   Liyanyi Granados Granados

Procuradora                                                Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-094-2018

LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. SANCIÓN POR APELAR SIN MOTIVO.

 

            La Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos consultó nuestro criterio sobre el expediente 20008: Modificación al artículo 99 de la Ley de Contratación Administrativa, № 7494, y sus reformas”.

 

            Mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-094-2018 de fecha 27 de setiembre del 2018 suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Liyanyi Granados Granados, evacuamos la consulta.

 

            La propuesta normativa se refiere a la posibilidad de adicionar un nuevo inciso al artículo 99 de la Ley de Contratación Administrativa, concerniente a una sanción para quien interponga un recurso de apelación sin que hubiese suficiente motivo para apelar y se planteara con el fin de obstruir o impedir el curso normal del procedimiento contractual.

Por estar en presencia de materia de contratación administrativa, es importante tener en cuenta que, para acceder a la vía jurisdiccional, el particular necesariamente debe primero agotar la vía administrativa mediante la interposición de un recurso de apelación (doctrina del artículo 31.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo), lo cual debe ser valorado porque tal cosa podría convertirse en un elemento que dificulte calificar el recurso como una maniobra injustificada para obstruir el curso normal del procedimiento contractual iniciado.

 

            Asimismo, es importante tomar en cuenta que la comprobación de una intención dolosa de “obstruir o impedir el curso normal del procedimiento contractual iniciado” no resulta fácil, pues no siempre logra acreditarse la actuación de mala fe en ese sentido, la cual, aún de existir, puede quedar muy bien “disfrazada” bajo un supuesto ejercicio legítimo del derecho.    Igualmente –salvo casos muy evidentes–, la falta de motivación también puede constituirse en un aspecto bastante discutible, lo que no hace fácil el proceso para la imposición de una sanción como la propuesta en el proyecto.

 

            Estimamos que deben ser suficientemente discutidas las eventuales dificultades que el esquema propuesto puede aparejar, según apuntamos supra. Esto para no forjarse falsas expectativas sobre la aplicación práctica de la norma. Por otra parte, resulta importante tener presente que el inciso b) del actual artículo 99 de la Ley de Contratación Administrativa prevé un régimen sancionador que puede ser aplicable en algunos casos para combatir las malas prácticas que considera el proyecto.

 

            No advertimos roces de constitucionalidad ni de técnica jurídica. La aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.